臺灣臺北地方法院99年度訴字第269號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第269號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

楊博智

選任辯護人

王雅慧律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2447號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊博智係霈源生物科技股份有限公司（址設桃園縣大園鄉大園工業區○○○路250 號，下稱霈源公司）負責人，霈源公司生產飼料添加劑等相關微生物產品，主力產品為「活清」（業經註冊取得商標權）飼料添加劑，廖士頡因認為該產品具有相當之潛力，故於民國94年間開始投資霈源公司，並於96年間進入霈源公司擔任業務部行銷經理。詎楊博智明知台灣糖業股份有限公司畜殖事業部（下稱台糖公司畜殖部）於97年間並無採購「活清」飼料添加劑之計劃，竟利用其曾於95年間處理霈源公司與台糖公司間之標案，熟悉相關業務之機會，先後為以下犯行：

㈠意圖為自己不法所有，於97年4 月上旬某日，在桃園縣龜山鄉○○○路629 號霈源公司辦公處所內，向廖士頡佯稱：台糖公司畜殖部與其聯繫擬採購大量「活清」產品，但須證明霈源公司營收穩定且有資金，故要求廖士頡提供資金作為霈源公司之財力證明，待此件台糖案投標完畢即可歸還，致廖士頡信以為真，陷於錯誤，而於97年4 月14日委請廖士頡之母陳豐玉匯款新台幣（下同）100 萬元至楊博智所指定之霈源公司安泰商業銀行新店分行帳號00000000000000號帳戶（下稱安泰銀行帳戶），旋由楊博智提領花用殆盡。

㈡楊博智另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使變造私文書之犯意，於97年6月3日至4 日間，在桃園縣龜山鄉○○○路629 號之霈源公司辦公處所內，提出乙份其在不詳時地變造之台糖公司畜殖部招標案號AF950706招標文件影本予廖士頡（按該文件係由台糖公司畜殖部95年間之招標案號AF950706投標文件變造而成；含台糖公司畜殖事業部招標、投標及簽約三用表格，以及投標廠商聲明書、招標案號AF950706投摽須知、契約、投標標價清單等。其中：⒈台糖公司畜殖事業部招標、投標及簽約三用表格中，招標標的欄由「活清或同等品（飼料用）9000kg」變造為「活清或同等品（液體狀）40000 kg」、投標文件送達截止時間欄由「中華民國95年10月4日下午13時30分止」變造為「中華民國97 年6月2日下午15時30分止」、開標時間欄由「中華民國95年10月4 日下午14時00分」變造為「中華民國97年6 月30日下午14時00分止」、押標金金額欄由「本案需繳納押標金，金額為標價總額5%」變造為「本案需繳納押標金，金額為標價總額10%」；⒉投標廠商聲明書之日期由「中華民國95年10月4 日」變造為「中華民國97年6月2日」；⒊招標案號AF950706投標標價清單中，標的中文產品名稱欄由「活清AC-01 」變造為「活清AC-01（液體狀）」、數量欄由「9000kg 」變造為「40000kg 」、單價欄由「160/kg」變造為「200/kg」、標價總價欄由「Total：NT＄1,440,000、新台幣：壹佰肆拾肆萬零仟零佰零拾零元整」變造為「Total：NT＄8,000,000、新台幣：捌佰零拾零萬零仟零佰零拾零元整」。下稱變造之投標文件），並佯稱該份文件係自台糖公司內部拿出，故蓋有連續章，並已蓋用霈源公司大小章，因投標須有百分之10押標金，本案霈源公司投標價將為800 萬元，需要80萬元之押標金，希望廖士頡借款作為本案之押標金，致廖士頡陷於錯誤，誤信確有此台糖公司畜殖部之標案，故再度以其母陳豐玉之名義，於97年6月5日匯款80萬元至霈源公司之安泰銀行帳戶，作為楊博智所述投標上開標案之押標金及嗣後得標後轉為履約保證金之用。上開款項旋由楊博智提領花用殆盡。

㈢楊博智另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使變造私文書之犯意，於97年6 月下旬某日，再度向廖士頡佯稱台糖公司畜殖部另採購活清（粉劑），需押標金85萬元，因開標在即，需緊急調度現金，致廖士頡陷於錯誤，於97年6 月26日委由其母陳豐玉匯款85萬元至楊博智所指定之霈源公司安泰銀行帳戶，以作為粉劑活清之押標金；上開款項旋遭楊博智提領殆盡。楊博智為掩飾犯行並取信廖士頡，另提出乙紙其在不詳時地變造之支票影本予廖士頡（按該紙變造之支票影本係由支票號碼BB0000000 號、發票人為安泰商業銀行汀州簡易型分行、面額為85萬3000元之支票變造而成，將支票發票日期由「97年6月27日」變造為「97年6月30日」，憑票支付對象處原本為空白，變造為填載「台灣糖業股份有限公司畜殖事業部」；下稱變造之支票影本），作為其確有投標之證明而行使之。因自97年7 月份起，廖士頡陸續向楊博智詢問該等台糖公司畜殖部標案之進度及何時交貨、付款，楊博智屢藉詞推諉，其後更不知去向，廖士頡始發覺有異，經查詢後發現楊博智提供之變造投標文件實為95年度之標案資料所篡改而成，而台糖公司在97年度亦無粉狀活清之標案，始知受騙。

二、案經廖士頡訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。又檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會；此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第5919號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力；若非以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第7653號判決意旨參照）。辯護人雖主張告訴人廖士頡於偵查中之指述未經詰問，無證據能力（見本院卷㈠第17頁）；惟告訴人廖士頡於偵查中所為陳述，其中98年4 月16日、98年5 月14日所為陳述，雖未經具結，惟均係經檢察官以告訴人身份傳喚到庭後而為陳述；98年12月16日該次陳述，則係依法具結後，在檢察官前所為；有上開各次庭訊之報到單、訊問筆錄以及證人結文等在卷足稽（見他字卷第100 至103、251、254至255頁，偵緝字卷第12至16頁）。被告及辯護人既未證明上開告訴人廖士頡於偵查中所為陳述有何顯不可信之情形，復經本院傳喚告訴人廖士頡以證人身分到庭行交互詰問，即已保障被告對質詰問之權利，依前揭說明，應認上開告訴人廖士頡於偵查中所為陳述均有證據能力，且經合法調查。至告訴人廖士頡於98年2 月13日警詢時所為陳述，係被告以外之人於審判外所為陳述，復無例外得為證據之情況，應認無證據能力，併予敘明。

(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之其餘各項供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人等表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固不否認其為霈源公司之負責人，霈源公司之主力產品為「活清」飼料添加劑，告訴人廖士頡曾於97年4 月14日匯款100萬元、於97年6月5日匯款80萬元、於97年6月26日匯款85萬元至霈源公司之安泰銀行帳戶，以及台糖公司畜殖部97年間並未採購「活清」飼料添加劑相關產品等情。惟矢口否認有為上開犯行，辯稱：上開3 筆款項係伊私人向告訴人廖士頡借款，伊並未向告訴人廖士頡表示要參與台糖公司畜殖部之標案，告訴人廖士頡加入霈源公司後，霈源公司之公司章及負責人章即由告訴人廖士頡保管，伊僅係依告訴人廖士頡之指示領款，該筆85萬3 千元之款項係告訴人廖士頡借給伊，用以償還伊先前向女友陳介君之母借貸之款項云云。惟查：

(一)告訴人廖士頡迭於偵查及本院審理中證稱：伊係自94年間開始投資霈源公司，96年間進入霈源公司擔任業務部行銷經理，被告是負責人，霈源公司之財務都是由被告管理，因伊加入霈源公司前，霈源公司與台糖公司之往來，長期以來均係由被告處理，被告比較熟悉台糖公司之業務人員，故關於台糖公司之業務仍由被告接洽；97年4 月間，被告向伊表示一直有跟台糖公司的楊先生（按即指證人楊泰龍）聯絡，台糖公司有意繼續購買霈源公司產品，但須證明霈源公司有持續經營、收入穩定，需要100 萬元放在公司戶頭，等台糖公司下單後，這100萬元就可以歸還，伊遂向母親陳豐玉調100萬元匯到霈源公司的帳戶內；97年6月3日或4 日間，因被告說要投標台糖公司水劑的案子，總金額是800 萬元，需要押標金80萬元，並拿變造之招標文件給伊看，伊就請母親協助匯款80萬元到霈源公司帳戶；97年6 月底時，被告說台糖公司還要購買粉劑，總金額是850 萬元，霈源公司需要提出百分之10的押標金，伊遂請母親匯款85萬元到霈源公司帳戶，並要求被告在購買台支時要給伊看，被告就拿上開變造之支票影本給伊看；霈源公司帳戶之存摺、印章都是由被告保管，上開100 萬元、80萬元、85萬元應該也是被告去提領的；伊持續追蹤上開標案，但被告一直推託，沒有下文，後來伊與台糖公司確認後，台糖公司表示上開招標文件是95年的標案，伊才發現被騙等語纂詳（見他字卷第101至103、254至255頁，偵緝字卷第13至15頁、本院卷㈠第88至93頁）。其所為歷次陳述互核均相符合，並有霈源公司登記資料、經濟部智慧財產局商標檢索資料、匯款單3 紙、上開變造之招標文件影本以及支票影本（見他字卷第9 至10、12至29頁），暨安泰商業銀行新店分行98年4月24日(98)安新店發字第0987000036 號函附霈源公司安泰銀行帳戶收支明細表（見他字卷第239至244頁）、99年6 月30日(99)安新字第0996000054號函附霈源公司安泰銀行帳戶轉帳支出交易憑證（見本院卷㈠第57至79頁）等在卷可佐，足認告訴人廖士頡所為前揭陳述洵屬有據，堪予採信。另觀製表人為被告之霈源公司帳目支出明細表，其中記載「4 月14日、100萬、作帳用（Jerry款項）」、「6月5日、80萬、Jerry台糖借款」、「6月26日、85萬、Jerry台糖借款」（按「Jerry」即告訴人廖士頡之英文名。見他字卷第30至31頁），明確標示係「作帳用」、「台糖借款」等字樣；復對照被告自行提出之霈源公司帳目表，其中關於告訴人廖士頡支付之款項，係記載「2007/5/22 、（存入）100萬、（備註）Jerry投資」、「6月13日、（存入）200萬、（備註）Jerry投資」、「10月12日、（存入）50萬、（備註）Jerry借款」（見本院卷㈠第122、124 頁），即均標示為「投資」或「借款」，兩者記載方式顯有不同；又依上開霈源公司帳目表，告訴人廖士頡曾一次投資200萬元，另依合作協議書之記載，被告積欠告訴人廖士頡之款項達533萬9千元（見本院卷㈠第85頁），均遠高於本件告訴人廖士頡指述之3筆金額，其應無可能僅挑選本件3筆較低之金額設詞誣攀被告；益徵告訴人廖士頡指稱本案3 筆分別為100 萬元、80萬元、85萬元之款項，係被告以投標台糖公司畜殖部之標案為由而向其詐取者，並非投資霈源公司或借款予被告個人之款項，應屬實在。

(二)而台糖公司畜殖部在96年以前曾經使用過霈源公司之產品，後來因為有新的產品替代，已有3、4年未再使用霈源公司之產品，業據證人即任職於台糖公司畜殖部擔任飼料組經理之楊泰龍證述在卷（見偵緝字卷第22至23頁）。台糖公司畜殖部在97年間並無「活清」或同等品飼料添加劑之招標案，招標案號AF950706之標案，係霈源公司於95年10月4 日得標之標案，霈源公司97年間並未參加台糖公司畜殖部任何標案；上開變造之招標文件與台糖公司留存之招標案號AF950706招標文件兩相對照，可發現有下列經變造修改之明顯差異：⒈台糖公司畜殖事業部招標、投標及簽約三用表格中，招標標的欄由「活清或同等品（飼料用）9000kg」變造為「活清或同等品（液體狀）40000kg 」、投標文件送達截止時間欄由「中華民國95年10月4 日下午13時30分止」變造為「中華民國97年6月2日下午15時30分止」、開標時間欄由「中華民國95年10月4日下午14時00分」變造為「中華民國97年6月30日下午14時00分止」、押標金金額欄由「本案需繳納押標金，金額為標價總額5%」變造為「本案需繳納押標金，金額為標價總額10% 」；⒉投標廠商聲明書之日期由「中華民國95年10月4日」變造為「中華民國97年6月2日」；⒊招標案號AF950706投標標價清單中，標的中文產品名稱欄由「活清AC-01」變造為「活清AC-01（液體狀）」、數量欄由「9000kg 」變造為「40000kg」、單價欄由「160/kg」變造為「200/kg」、標價總價欄由「Total：NT＄1,440,000、新台幣：壹佰肆拾肆萬零仟零佰零拾零元整」變造為「Total：NT＄8,000,000、新台幣：捌佰零拾零萬零仟零佰零拾零元整」。亦有政府採購網之公開招標公告、台糖公司畜殖部98年4 月29日畜營字第09850000595 號函及函附招標文件影本等在卷足稽（見他字卷第40至49、105至237頁）。另查，支票號碼BB00000000號、面額85萬3千元之支票，發票日期原為97年6月27日，未填載受款人，係由被告當時之女友陳介君於當日至台灣銀行兌領，與上開變造之支票影本兩相對照，可知支票發票日期已由「97年6月27日」變造為「97年6月30日」，憑票支付對象處原本為空白，已變造為填載「台灣糖業股份有限公司畜殖事業部」，而有明顯差異等情，亦據證人陳介君證述在卷（見本院卷㈡第31至35頁），並有台灣銀行營業部98年4月27日營存密字第09850015951號函及函附支票正反面影本、兌領人資料等在卷足稽（見他字卷第246至248頁）。準此，台糖公司畜殖部97年間既無「活清」或同等品飼料添加劑之標案，被告竟虛構霈源公司與台糖公司畜殖部之標案需要財力證明之情節，要求告訴人廖士頡匯款100 萬元，復陸續以變造之招標文件及支票影本，分別要求告訴人廖士頡提供80萬元、85萬元之押標金，堪認被告顯係以此方式向告訴人廖士頡施用詐術，使告訴人廖士頡因此陷於錯誤，而交付上開款項，其具有不法所有之詐欺犯意，至為灼然。綜上堪認被告確有為前揭詐欺取財及行使變造私文書之犯行甚明。

(三)被告雖以前詞置辯，然查，被告與告訴人廖士頡於97年11月7 日傳送之電話簡訊中，曾明確提及「準備台糖合約正本」等語（見他字卷第89頁）；又依公訴人99年7 月13日補充理由書提出之被告與告訴人廖士頡97年7 月13日電腦即時通訊對談紀錄，告訴人廖士頡曾多次提及「這週先搞定台糖的事吧」、「我們先把台糖的事處理好」、「至少可以保本」等語，被告均答稱「嗯」（見本院卷㈠第82至84頁），未曾加以否認；另觀雙方於97年12月19日簽署之合作協議，亦提及被告如未能於97年12月25日前完成資金到位，以致於影響雙方合作事宜，被告將負完全之責任，包括「公司未能成立之業務損失（台糖標案）」（見本院卷㈠第85頁）；再依被告自行提出之授權書，其上記載「茲授權廖士頡先生代理本公司與台灣糖業公司處理相關業、帳務所有一切事宜，並委請台灣糖業公司將後續往來之相關帳務匯入本公司授權指定之帳號」（見本院卷㈡第49頁）；綜上堪認被告確曾向告訴人廖士頡提及台糖公司之招標案件，以及霈源公司與台糖公司間有業務往來及帳款相關事宜，並非如被告所述其未曾向告訴人廖士頡表示要參與台糖公司之標案。況查，若如被告所辯，霈源公司之公司章及負責人章係由告訴人廖士頡保管（見本院卷㈡第42頁），則告訴人廖士頡將上開3 筆款項匯入霈源公司之安泰銀行帳戶後，被告即無從自由動用，顯無法達成其借款之目的。又依證人陳介君之證述，伊係自90年間開始與被告交往成為男女朋友，98年間始分手，伊係在96年間借款給被告，並未約定還款時間及利息（見本院卷㈡第33頁）；則在97年6 月間，被告與陳介君既為交往多年之男女朋友關係，向陳介君所借款項復未約定還款時間、無利息之負擔，衡情被告應無可能反向告訴人廖士頡借款，用以償還積欠陳介君之款項。是被告辯稱上開3 筆款項係伊私人向告訴人廖士頡借款、伊僅係提供與台糖公司往來之建議予告訴人廖士頡，97年6 月底向告訴人廖士頡借款85萬元係為還款予陳介君云云，顯與卷附事證不符，亦有悖於常情，難以採信。本件事證明確，被告所為前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，犯罪事實一㈠部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。犯罪事實一㈡、㈢部分，均係犯刑法第216 條、第210條之行使變造私文書罪，以及同法第339條第1 項之詐欺取財罪；被告變造上開台糖公司畜殖部之招標文件、支票影本等私文書之低度行為，已為行使變造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪；又所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參照）；被告行使上開變造之招標文件影本、支票影本，係為取信於告訴人廖士頡，以遂其詐欺取財之目的或掩飾其犯行，其所為行使變造私文書、詐欺取財行為，形式上雖各自獨立，但時間緊接，具有不可分割之關連性，且係基於相同之犯罪目的所為，依前揭說明，應認被告上開2 次所為，均係以一行為同時觸犯行使變造私文書以及詐欺取財罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第216條、第210條行使變造私文書罪處斷。再被告所犯上開詐欺取財、行使變造私文書共3 罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(二)爰依被告之供述及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等，審酌：被告與告訴人廖士頡在霈源公司共事約2 年，彼此熟稔，被告竟利用霈源公司與台糖公司畜殖部間曾有業務往來之機會，以前揭不實之事項，多次詐取告訴人廖士頡之錢財，並行使變造之私文書以博取告訴人廖士頡之信任，致告訴人廖士頡所受損害非輕，且其迄未賠償告訴人廖士頡，犯後猶一再飾詞否認犯行，未見悔悟之意，及其犯罪動機、目的、手段、各次犯罪詐取之金額、前未曾因犯罪遭判處罪刑之素行等一切情狀，就其所犯3 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至上開經變造之招標文件、支票影本，雖係供本件犯罪所用之物，惟已交由告訴人廖士頡持有，非屬被告所有之物，自不得予以沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 吳俊龍