臺灣臺北地方法院99年度金訴字第33號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 09 月 30 日
• 法官: 林婷立
• 被告: 甲○○

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度金訴字第33號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上開被告因違反期貨交易法案件，經檢察官追加起訴（九十九年度偵緝字第八一六號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改用簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○共同未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○前因於民國八十六年六月一日起至八十九年四月六日間（另案經臺灣高等法院以九十年度上更一字第一○六三號判處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣四十萬元，經最高法院以九十五年度臺上字第一四三一號判決駁回上訴而確定，現正執行中）及於九十一年二月間起至九十三年十二月間止（另案經本院以九十九年度金訴緝字第二號判處有期徒刑一年二月確定），先後非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業為警查獲後，明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知位在澳門地區之謝氏投資公司（TSE'S INTERNATIONAL INVESTMENT（MACAU）LTD. ，以下稱謝氏投資公司）未在我國依公司法規定辦理設立登記，亦未經認許而不得在我國境內營業，於九十四年七月上旬某日，經真實姓名年籍不詳之謝姓香港地區成年男子遊說，以每月新臺幣（下同）二萬五千元之代價擔任人頭，另萌與前開真實姓名年籍不詳之香港地區謝姓成年男子基於共同非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業及以未經認許之謝氏公司對外營業之犯意聯絡，先由甲○○出面承租臺北市○○路○段五十一號九樓之一為辦公處所，及擔任公司登記負責人，向臺北市政府申請設立訊匯理財顧問有限公司（下稱訊匯理財公司），於九十四年七月二十一日經核准登記，之後又於九十四年十一月八日承租臺中市○區○○路一段三四五號二十三樓之一為辦公處所（將訊匯公司公司地址變更登記為臺中市○區○○路一段三四五號二十三樓之一，九十五年五月十六日則又變更登記為臺北市○○路○段五十一號九樓之一，並遷回上址，九十五年七月三日訊匯理財公司辦理解散登記），由該謝姓香港地區成年男子所僱用，而與甲○○、該謝姓香港地區成年男子基於共同非法及營期貨經理事業、期貨顧問事業及以未經認許之謝氏公司對外營業之犯意聯絡之吳明航、陳筱智（以上二人均未經檢察官起訴）及不詳姓名、自稱「李子修」、「連振逢」、「汪百川」之成年男子、劉姓成年女子等人，在臺北市○○路○段五十一號九樓之一及臺中市○區○○路一段三四五號二十三樓之一辦公處所，對外以訊匯理財公司名義招攬客戶與謝氏投資公司簽訂外匯保證金交易契約，其等自行上門招攬或以電話訪問方式，對客戶宣傳說明期貨交易之內容與獲利可能性後，引客戶產生興趣，並在訊匯理財公司上址辦公處所提供場所、電腦設備、傳輸外匯交易之資訊與走勢圖，供客戶看盤，及分析建議意見等，若客戶同意從事期貨交易，即代為聯絡客戶與謝氏投資公司簽訂外匯保證金交易契約，並於客戶繳匯一定之外幣至謝氏投資公司所指定香港渣打銀行、中國香港分行「TSE'S INTERNATIONAL INVESTMENT（MACAU）LTD.帳戶（帳號分
別為00000000000、000000000000000號）後，即可自行下單，或委託訊匯理財公司業務員向謝氏投資公司下單操作外幣保證金交易（單位以口計算，每一口保證金為美金十萬元，而可供實際交易之金額則為保證金之數倍金額），客戶於下單當日得要求平倉或留倉，並依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形結算差額，其等共同經營期貨期貨經理事業及顧問事業，訊匯理財公司則從各該客戶透過謝氏投資公司下單進行交易所給付之手續費中，抽取佣金。嗣法務部調查局臺北市調查處因人檢舉調取由我國匯款至國外受款人為「TSE'S INTERNATIONAL INVESTMENT（MACAU）LTD. 」帳戶之交易明細資料，發現劉凱仁（九十五年一月五日匯三萬美金）、翁貴琳（九十五年五月二日匯五萬美金）、蔡寶盡（九十五年五月三日匯二萬美金）、林建宏（九十五年六月二十三日匯三萬五千美金）等人匯款至「TSE'S INTERNA-TIONAL INVESTMENT（MACAU）LTD.」中國香港分行帳號000000000000000 號，於九十六年一月二十二日下午六時許，持向本院聲請核發之搜索票前往臺北市○○路○段五十一號九樓之一訊匯理財公司搜索，搜獲①國際電話通話明細、②公證書、③個人專業資產管理、④誠進證券投資顧問股份有限公司人事、行政、業務相關事宜提案簽呈、⑤客戶名單、⑥匯款單、⑦甲○○現金支出傳票、⑧謝氏投資集團（澳門）有限公司存託交易合約書、⑨支出證明單、⑩訊匯金融集團控股集團資料、⑪誠進證券投資顧問股份有限公司會議紀錄、⑫託運契約單、⑬吳明航名片、⑭支票簿影本等物，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法業已修正而於九十二年二月六日經總統公布，同年九月一日起施行。修正後刑事訴訟法增訂第二百七十三條之一第一項規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告甲○○被訴違反期貨交易法案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取檢察官、被告之意見後，爰依上開刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
貳、實體部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。檢察官、被告對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認例外均具有證據能力。並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
二、上揭事實，已據被告於本院審理供述甚詳，且據證人林建宏、翁貴琳、朱蘇月金、戴昌周、陳筱智、吳明航證述甚詳，並有①證人翁琳貴提供之建華商業銀行香港分行信件、玉山銀行香港分行帳頁明細、保證金帳戶結算資料、建華銀行香港分行開戶資料、謝氏投資集團（澳門）有限公司客戶買賣結算單（九十六年度警聲搜字第一二六號卷第十一頁至第三十二頁）、②訊匯金融集團開戶銀行帳戶資料、開戶之相關須知、客戶開戶指引及相關權益須知、電話委託交易授權書（網上交易）、客戶基本資料表（同前卷第三十五頁至第三十九頁）、③現場勘查報告、現場照片、名片、本院搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據（同前卷第四十四頁至第四十六頁、第四十八頁至第五十三頁）、④證人朱蘇月金提出之第一銀行匯出匯款申請書、中國國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據（九十六年度偵字第一二八七六號卷第五十二頁、第五十三頁）、⑤訊匯國際有限公司、訊匯投資顧問有限公司、誠進資產管理顧問有限公司之基本資料查詢（九十六年度警聲搜字第一二六號卷第四十頁至第四十二頁）及訊匯理財顧問有限公司之登記資料查詢（九十九年度偵緝字第八一六號卷第四十四頁）、⑥第一銀行匯出匯款申請書、中國國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、薪佣制度總表、訊匯金融集團－台灣區貴賓諮詢服務中心2005年度台灣區業務獎勵實施辦法（九十六年度偵字第一二八七六號卷第十三頁至第十六頁）、⑦謝氏投資集團（澳門）有限公司合約條款內容及投資買賣風險說明書（九十六年一月十九日）、客戶個人資料及往來銀行相關帳戶資料（九十六年一月十九日、第九十六年一月十七日、九十六年一月十二日、九十六年一月二十二日）（同前偵查卷第五十八頁至第七十二頁）、⑧行政院大陸委員會澳門事務處九十四年十一月二十二日澳處綜字第0940001657號函送之澳門特區檢察長辦公室函（九十九年度偵緝字第八一六號卷第四十二頁、第四十三頁）、⑨中央銀行外匯局九十五年五月二十八日台央外捌字第0990028876號函送九十四年一月一日至九十六年二月二十八日止，由我國匯款至國外受款人為「TSE'S INTERNA TIONAL INVESTMENT（MACAU）LTD.」之「匯往國外受款人交易明細表」（同前偵緝卷第一○六頁至第一○八頁）、訊匯理財顧問有限公司案卷（外放）可稽，與①國際電話通話明細、②公證書、③個人專業資產管理、④客戶名單、⑤匯款單、⑥謝氏投資集團（澳門）有限公司存託交易合約書、⑦支出證明單、⑧訊匯金融集團控股集團資料、⑨支票簿影本扣案可證，本件事證明明確，被告前開犯行堪以認定。
三、按期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業、公司法第十九條第二項以未經設立許可登記公司名義營業之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論，是其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院二十八年度上字第七三三號判例意旨參照）。查被告於九十四年七月間起至九十六年一月二十二日被查獲止，未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業、以未經設立許可登記公司名義營業，被告於上開行為繼續中，刑法已於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，依上開說明，自不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止結束時之修正後刑法相關規定論處。核被告所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪及公司法第十九條第二項以未經設立許可登記公司名義營業罪之犯行；被告與不詳姓名之謝姓香港地區成年男子、吳明航、陳筱智及不詳姓名、自稱「李子修」、「連振逢」、「汪百川」之成年男子、劉姓成年女子，就上述未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業、以未經設立許可登記公司名義營業犯行，有犯意聯絡，為共同正犯；另被告以一經營行為未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業、同時以未經設立許可登記公司名義營業，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從重論以一未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。爰審酌被告固於八十六年六月一日起至八十九年四月六日間（另案經臺灣高等法院以九十年度上更一字第一○六三號判處有期徒刑二年，且經最高法院以九十五年度臺上字第一四三一號判決駁回上訴而確定，現正執行中）及於九十一年二月間起至九十三年十二月間止（另案經本院以九十九年度金訴緝字第二號判處有期徒刑一年二月確定），先後非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業，及以未經設立許可登記公司名義營業為警查獲，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，不知悔悟改過，又為本件犯行，誠屬不該，惟於偵查中及本院審理中均坦白承認犯行，犯後態度並無不佳，參以被告犯罪動機、參與犯罪之程度（非本案主謀及負責營運之人）、獲得之利益、犯罪方法，其於本院審理時深表悔意，請求從輕量刑，再給予其一次自新機會，並審酌被告民國三十七年九月一日出生，入監執行前述二案判處之徒刑，逾六十五歲始執行完畢各情，本院認宜再給予被告自新機會，從輕量處有期徒刑一年二月。被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日經總統公布，並於同年月十六日施行；而被告係於九十六年四月二十四日以前犯罪，雖被告因逃匿，於九十六年八月二日經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，於九十九年三月二十七日經緝獲到案，此有臺灣臺北地方法院檢察署通緝書稿（九十六年度偵字第一二八七六號卷第九十頁）、臺北縣政府警察局金山分局九十九年四月十三日北縣金刑字第○九九○○○七二九○號函及查捕逃犯作業查詢報表（九十九年度偵緝字第八一六號卷第一頁、第二頁）可憑，可知被告係於該減刑條例施行後通緝，無同條例第五條規定之適用（最高法院八十一年台上字第三三八二號判決參照），仍符合罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應予以減刑，爰減其宣告刑二分之一為有期徒刑七月。
四、扣案之①國際電話通話明細、②公證書、③個人專業資產管理、④誠進證券投顧人事、行政、業務相關事宜提案簽呈、⑤客戶名單、⑥匯款單、⑦甲○○現金支出傳票、⑧謝氏投資集團（澳門）有限公司存託交易合約書、⑨支出證明單、⑩訊匯金融集團控股集團資料、⑪誠進證券投資顧問股份有限公司會紀錄、⑫託運契約單、⑬吳明航名片、⑭支票簿影本，其中①國際電話通話明細、②公證書（租賃契約書）、④誠進證券投顧人事、行政、業務相關事宜提案簽呈、⑦甲○○現金支出傳票、⑪誠進證券投資顧問股份有、⑫託運契約單、⑭支票簿影本，非供本案犯罪所用或預備犯本案犯罪所用之物，及非犯罪所得之物，且分別係誠進證券投資顧問股份有、訊匯理財公司、雷嘉珍等人所有，非本案被告及共犯所有之物，③個人專業資產管理、⑤客戶名單、⑥匯款單、⑧謝氏投資集團（澳門）有限公司存託交易合約書、⑨支出證明單、⑩訊匯金融集團控股集團資料，雖係本案犯罪所用之物，惟分別係訊匯理財公司或謝氏公司所有，⑬吳明航名片，雖係本案共犯吳明航所有，惟非供本案犯罪所用或預備犯本案犯罪所用之物，或犯罪所得之物，上開物品又均非違禁物，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官周慶華、沈志成到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日刑事第一庭法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書書記官 蘇靜紅
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第 56 條第 1 項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者
。
七 違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。