臺灣臺北地方法院99年度金訴字第42號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 16 日
• 法官: 呂煜仁
• 被告: 乙○○

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度金訴字第42號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
丙○○
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21078號、99年度偵字第15600號），嗣因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
乙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、乙○○係鑫華開發科技股份有限公司（址設臺北市文山區○○○路○段49號3樓，下稱鑫華公司）之實際負責人，並從事
「百萬華爾街期貨交易系統」之軟體程式撰寫、軟體操作解說業務，丙○○係鑫華公司業務員，負責客戶招攬、聯繫等業務，均明知鑫華公司所販售之「百萬華爾街期貨交易系統」程式交易軟體，係設有不可變更交易系統條件，具有推薦、分析盤中各類期貨特定時點是否適宜買賣及期貨買賣點之即時資訊，而提供程式交易等服務產品，為期貨顧問事業之範圍，而鑫華公司之登記營業項目為管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務、電腦及事務性機器設備批發業、資訊軟體批發業、電子材料批發業、電腦及事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業、電子材料零售業、國際貿易業、電腦設備安裝業等除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，並未經行政院金融監督管理委員會許可得經營期貨顧問事業。詎渠等均明知未經主管機關許可，不得經營期貨顧問事業以獲取報酬，而共同基於未經許可經營期貨顧問業務之犯意聯絡，自民國98年6月間某日
起至同年月11月間，在網路上以鑫華公司之名義，以半年期收費新臺幣（下同）8萬8千元、1年期收費16萬元之價格，
刊登販售上揭期貨交易系統軟體予不特定人，俟甲○○於網路上瀏覽上揭廣告後，即與丙○○聯絡，丙○○遂與乙○○向甲○○介紹上揭期貨交易軟體之功能，並於98年7月1日與甲○○簽訂半年期服務合約書1紙，約定由甲○○決定下單
口數及匯入保證金金額，然因甲○○欲搬家而避免傳輸資訊風險，遂當場交付其向日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）所申請之帳號及密碼，約定由鑫華公司代管期貨交易系統，並約定完成程式下單後需即時回報，再由乙○○將上揭期貨交易軟體及前開日盛期貨公司之期貨交易帳號及密碼安裝在上址鑫華開發公司之電腦內，以程式交易方式操作下單，並以「百萬華爾街期貨交易系統」軟體所設定之交易系統條件，供作前述購買軟體之客戶於期貨交易市場盤中買賣股票參考，以此方式持續經營期貨顧問業務。
二、案經甲○○告發及臺北市政府警察局萬華分局、文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告乙○○、丙○○所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，
被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見本院卷第23頁背面至26頁、98年度偵字第21078號卷第289頁），核與證人甲○○於偵查中所為證述相符（見98年度偵字第21078號卷第11至12頁、第34至36頁
、98年度他字第8501號卷第2至3頁、第14至16頁），又「百萬華爾街期貨交易系統」軟體，係設有不可變更交易系統條件，具有推薦、分析盤中各類期貨特定時點是否適宜買賣及期貨買賣點之即時資訊，而提供程式交易等服務等情，亦有勘驗筆錄附卷可按（見98年度偵字第21078號卷第287至288
頁），並經證人涂秋玲證述明確（見98年度偵字第21078號
卷第288頁）；此外並有電子郵件、報價單、期貨交易軟體
回測資料、鑫華開發科技股份有限公司服務合約書、轉帳交易明細、鑫華開發科技股份有限公司公司暨所營事業查詢、簡訊翻拍照片75幀、鑫華開發科技股份有限公司期貨交易軟體書面介紹、行政院金融監督管理委員會98年10月21日金管證期字第0980055021號函、98年12月28日金管證期字第0980067603號函、98年12月28日金管證期字第0990007475號函、日盛期貨股份有限公司98年11月2日日期貨字第0987000008000號函及所附期貨交易帳戶之開戶基本資料及交易明細、日盛期貨股份有限公司99年4月27日日期貨字第0997000002660號函及所附網路期貨交易之IP位置資料、中華電信股份有限公司IP位置查詢明細表等件可資佐證（見98年度偵字第21078號卷第38至77頁、第83至84頁、第92至105頁、第111至140頁、第143至144頁、第179頁、第188至209頁、第217至282
頁），堪認被告二人前開所為任意性自白應為事實，足以採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定，當依法論科。
三、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑
，得併科新臺幣300萬元以下罰金。期貨交易法第82條第1項、第112條第5款分別定有明文。所謂期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；而期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。又所謂技術分析，是指研究過去金融市場的資訊（主要是經由使用圖表）來預測價格的趨勢與決定投資的策略。而程式交易，則係程式設計者利用技術分析理論為基礎，設定技術分析指標等不同參數，以程式語言撰寫資訊軟體，並藉由操作該程式方式，決定投資策略，排除個人心理因素之介入，以資訊技術監控市場交易資料及提供應對策略，並透過程式演算方式，將市場資料轉換成決定投資策略之資訊，透過電腦執行程式交易軟體，並配合自動下單功能，以機械式之方式進行買賣策略之執行。是關於資料庫之擷取、交易系統條件參數之設定，均取決於程式設計者對於技術分析之理解及所採用理論而定，於設計交易程式時，除程式設計者即為參與市場交易者而作為本身交易使用外、或是使用程式之交易者就該程式之全部參數，係依據本身投資判斷，及對於技術指標之理解而參與參數設定之形成，而可認屬輔助市場投資人做成投資決策判斷、執行之輔助工具外，若就程式設計者所使用之參數，非屬使用該程式之交易者所得變更、參與，則於買賣策略之執行過程中，即摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意思形成，應認即屬交易或投資之研究分析意見或推介。本件「百萬華爾街期貨交易系統」程式交易軟體，設有不可變更交易系統條件，亦據被告乙○○供承「（問：設定的參數有哪些？）主要是以均線部分，裡面有很多策略，主要是均線的角度上揚或是下跌設計。均線的計算我們是以分鐘計算。」、「（問：除了均線外，有無其他參數？）有停損、停利、進出場時間的參數，大約有二十幾種。」、「（問：這二十幾種的參數，是否投資者可以自行設定變更？）可以變更的大約七、八種，不是全部都可以變更。」、「（問：不能變更的參數有哪些？）有一、兩個均線不能調整，連續K棒的部分，例如連續三根紅K棒或三根黑K棒，也不能調整，大致上是這些。」等語明確
（見本院卷第24頁），是販售「百萬華爾街期貨交易系統」程式交易軟體即屬交易或投資之研究分析意見或推介，而屬期貨顧問事業業務範疇。
四、核被告乙○○、丙○○所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪。被告乙○○、丙○○就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。本案被告二人所犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營期貨顧問之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，是本件被告等人之所為，均僅應論以一罪。另就被告二人於98年7月23
日以後至同年11月間仍有持續販售「百萬華爾街期貨交易系統」程式交易軟體，亦據被告二人供承於卷，是此部分未經許可經營期貨顧問業務犯行，起訴意旨雖未論及，然與起訴書所指98年6月間某日起至98年7月23日間之犯行，有包括一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。又公訴意旨雖認，被告乙○○將上揭期貨交易軟體及前開日盛期貨公司之期貨交易帳號及密碼，安裝在鑫華公司之電腦內，且自98年7月2日起至98年7月23日止，以上揭期貨
交易軟體代為操作下單，進行期貨交易買賣，因認被告二人所為，尚涉有違反期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨經理事業罪等語云云，惟按，依期貨交易法第82條第1
項之規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。而觀期貨交易主管機關行政院金融監督管理委員會96年12月31日訂頒「期貨經理事業管理規則」第2條
規定，「期貨經理事業得經營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」，而所謂全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。同規則第3條並有明訂。既係由客戶自行
下單交易，則上訴人等之行為如何仍與前揭「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」或「為委任人執行期貨交易之業務」之經營期貨經理事業規定相符，而成立期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，即尚非無推求之餘地。（最高法院95年台上字第7261號判決意旨參照）。經查：本件證人甲○○固有簽立代管約定，並將上揭期貨交易軟體及日盛期貨公司之期貨交易帳號及密碼，交由被告安裝在鑫華公司之電腦內，自98年7月2日起至98年7月23日止，以上揭期貨交易軟體操作下單，有證人甲○○之證
述、卷附鑫華開發科技股份有限公司服務合約書在卷可按，固可認定，然於上開期間，就甲○○所開立之日盛期貨公司交易帳戶，除以上開交易程式進行自動交易外，證人甲○○本身亦有自行依據自動交易下單回報結果，於同一帳戶進行實際交易等情，除據證人甲○○於99年3月16日民事起訴補
充狀自承，「二、下單程式安裝在鑫華公司之電腦中，在已下單之情況下如未關閉鑫華公司之電腦中程式，在收盤前或漲跌點數達到條件後會自動以反向單平倉一次，所以在7月
13日由原告按市場平日漲跌空間到達約100點後先行平倉，
但是在10：07分下單程式又再下了多單4口，由原告事後發
現急忙在家中以電腦網路下單平倉...」等語（見本院卷第
14頁背面），亦核與卷附日盛期貨股份有限公司98年11月2
日日期貨字第0987000008000號函及所附期貨交易帳戶之開
戶基本資料及交易明細所載，98年7月13日帳戶進出情形大
致相符（見98年度偵字第21078號卷第124至126頁），並與
99 年4月27日日期貨字第0997000002660號函及所附網路期
貨交易之IP位置資料、中華電信股份有限公司IP位置查詢明細表所示，上開帳戶以網路下單之IP位置，除以中華電信股份有限公司下單外，尚有以威寶電信股份有限公司網路進行下單等情一致，是本件除有程式交易下單外，尚有客戶於同一帳戶自行下單交易之情，且就實際上由程式交易下單買進之期指契約，證人甲○○尚可依據自己之意思決定，依據市場狀況即行賣出，是此部分自與全權委託期貨交易業務不符，惟此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，是此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、爰審酌被告二人素行尚佳，此有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，又程式交易軟體，係因配合技術指標設定，所為交易技術之發展，而已為部分法人或部分投資人所採用，本於技術中立原則，規範密度非高，然因交易條件設定影響使用者投資決策，且對市場交易安定性存有相當之影響，主管機關自有管理必要，及被告二人業已自白犯行，經營時間非長，顯示其非單純為貪圖一己私利而為本件犯行，所生危害尚非甚鉅、家庭狀況、犯罪分工情形等一切情狀，就被告二人分別量處如主文所示之刑，併就被告乙○○所處罰金部分，諭知罰金如易服勞役折算之標準，以示警惕。末以，被告二人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，被告二人因一時失慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，其經此偵審程序，當應已知警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，爰依刑法第74條第1項第1款、第2
項第5款之規定，爰併宣告緩刑2年，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款，諭知緩刑期內付保護管束之規定，期能使被告二人於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其所為造成之損害，並培養正確法治觀念。至於被告二人究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。又倘被告二人於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷
其緩刑之宣告，均併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1
項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93
條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守、郭銘禮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日刑事第四庭 法 官 呂煜仁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日附錄本件論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。