臺灣臺北地方法院100年度建字第219號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第219號

原告

台灣翰澤企業有限公司

法定代理人

劉國輝

訴訟代理人

陳銘任

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

李詩皓律師

複代理人

林靜歆律師

複代理人

林育生律師

被告

藍海建設股份有限公司

法定代理人

張裕能

訴訟代理人

葉大殷律師

訴訟代理人

喬心怡律師

複代理人

張濱璿律師

　　　　　　李貞儀律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款分別定有明文。查原告起訴時原請求被告應給付新臺幣（下同）6,527,995元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠第4頁），嗣於民國100年8月2日具狀變更請求被告給付6,527,997元（利息部分未變更，見本院卷㈠第50頁），核屬應受判決事項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠兩造於98年8月間簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被告位於臺北縣淡水鎮中正東路2段105巷旁基地內「藍海住宅新建工程」之「公共區石材工程」（下稱系爭工程），工程總價為19,910,243元（含稅）；被告於履約期間另追加石材工程項目共113項（下稱系爭追加工程）、追加工程款3,684,858元（含稅），故被告應給付之結算工程款為23,595,101元（19,910,243＋3,684,858＝23,595,101）。又伊依系爭契約第8條第1項約定，係依系爭契約之附圖及明細表編列工項以「總價承攬」系爭工程，是系爭契約屬總價承攬契約，伊於完成系爭契約之附圖及明細表範圍內之工作後，被告即應依系爭契約給付約定之工程總價。再系爭追加工程係伊依被告指示變更追加系爭契約附圖及明細表範圍外之石材工程（含材料），伊自得請求被告給付系爭追加工程之承攬報酬。系爭契約第6條僅係分期估驗計價之約定，對系爭契約為總價承攬契約之特性不生影響，被告所辯稱系爭工程係採實作實算方式結算給付，顯不可採。系爭工程業於98年12月25日全部完工，被告僅給付17,067,104元，尚欠工程款6,527,997元（23,595,101－17,067,104＝6,527,997）未給付，爰依承攬契約之法律關係，訴請被告給付工程款等語。

㈡對被告答辯之陳述：

⒈被告雖辯稱系爭工程原契約部分工項有追減數量之應扣工程款2,933,699元，惟其未提出通知追減之書面資料，且伊已完成系爭工程之施作，被告自應就所辯未施作或追減部分負舉證責任。又被告辯稱系爭工程原契約部分之工項有追加數量之追加工程款2,248,572元、追加工項之追加工程款則為1,781,463元，然此僅係文字用語之差異，實際應加總後列為追加工程款，且被告自承之追加工程款共計4,030,035元（2,248,572＋1,781,463＝4,030,035），已逾伊主張之追加工程款3,684,858元，故伊無庸再就追加工程之金額負舉證責任。

⒉被告又以兩造曾於98年10月7日會議決議系爭工程至遲應於98年10月25日完成，伊實際於98年12月25日完工，辯稱其可加倍計罰逾期違約金云云。惟該次會議紀錄並非單純針對系爭工程之施作，實係針對1樓公設各廠商之進度管控，且因被告遲未將場地移交於伊，致伊無法如會議紀錄所載日期完成施作；況被告至98年11月間仍在辦理系爭工程之追加，追加工程款並達3,684,858元之多，佔總工程款之18.5%，故伊至98年12月份完工應屬正常，並無逾期完工之違約情事。

⒊被告雖辯稱應扣代墊款1,020,234元，惟除98年2月扣款明細表經伊簽名外，其餘98年9月、11月，99年1月、6月等扣款明細均未經伊簽認；甚且，99年1月扣款明細表之項次打石工、泥作點工皆非伊承攬之範圍，被告自不得主張代雇工之扣款，故被告主張此部分扣款為無理由。

⒋至被告所辯伊已依約開立保固票，伊已同意以其已付工程款作為結算金額云云，惟依系爭契約第6條第2項第3款約定，伊開立之保固票金額係總工程款之13%，而依被告已付工程款17,067,104元計算，伊應開立予被告之保固票金額為2,218,723元（17,067,104×0.13＝2,218,723），而伊實際交付之保固票金額合計為2,351,354元，兩者相差無幾，伊依約按被告已付工程款開立保固票，實與剩餘之工程款是否清償無關；況兩造僅就原契約部分結算，就系爭追加工程部分則尚未結算，且伊交付之保固支票金額並非依兩造結算認定之金額所開具，被告自不得以伊已開立保固票辯稱伊不得再請求未付之工程款。

㈢並聲明：⒈被告應給付原告6,527,997元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告答辯略以：

㈠依系爭契約第6條及第8條約定，系爭工程之結算方式係採實作實算辦理結算給付，故系爭契約為實作實算契約。經伊結算，系爭工程之原約定工項部分，有追減數量之應扣工程款2,902,230元、追加數量之追加工程款2,217,104元，另新增工項之追加工程款則為1,781,462元，故系爭工程之結算金額應為21,006,579元（19,910,243－2,902,230＋2,217,104＋1,781,462＝21,006,579）。

㈡又兩造曾於98年10月7日「1F公設進度會議」，決議系爭工程之施工應於98年10月25日完成，惟原告遲於98年12月25日始完工，核算逾期61天，依系爭契約第20條第1、2項約定，伊得加倍計罰原告逾期違約金，經核算伊得扣罰之加倍逾期違約金為10,251,211元，且縱未加倍計罰，伊亦得扣罰原告罰逾期違約金5,125,605元。

㈢再伊因系爭工程之安衛相關事項及瑕疵修補共計代原告墊付1,020,234元，依系爭契約第18條第4項、第6項約定及民法第493條規定，伊得自應付之工程款中扣抵前開代墊金額；況原告於履約期間皆同意伊將該代墊款直接自工程款中扣除，從未爭執或異議，亦未於請款資料註記或為反對之意思表示，並開具發票向伊請款，足認原告已同意該等代墊款項之扣款。

㈣綜上，經扣除逾期違約金及代墊款後，伊僅須給付原告9,735,134元（21,006,579－10,251,211－1,020,234＝9,735,134），惟伊僅就逾期違約金及代墊款等扣款3,939,475元，仍給付原告17,067,104元，顯已逾上開應給付之金額，故原告對伊已無工程款債權。況原告就伊已給付之工程款17,067,104元，已依系爭契約第6條第3項約定開立保固票予伊，據以退還保留款，倘伊尚積欠原告工程款未付，原告自得拒絕開立保固票或於保固票上附加保留之註記，然原告並未為之，足見伊業依系爭契約及追加工程給付工程款完畢，原告本件請求為無理由等語。

㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准予宣告免假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第153頁反面至第154頁、卷㈡第94頁反面）

㈠兩造於98年8月間簽訂系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，工程總價為19,910,243元（含稅），有系爭契約、明細表及契約圖說在卷可稽（見本院卷㈠第7至11頁、卷㈡第50至53頁、第96至126頁

㈡原告已自被告領得工程款17,067,104元，有原告向被告領取支票之收據在卷可稽（見本院卷㈠第33至37頁）。

㈢系爭契約第4條約定：「合約總價：依合約明細表所示分材料及工程二部分，總合約金額為新台幣壹仟捌佰玖拾陸萬貳仟壹佰参拾陸元整，5%營業稅為玖拾肆萬捌仟壹佰零柒元整，合計為壹仟玖佰玖拾壹萬零貳佰肆拾参元整（含稅）。」

㈣系爭契約第6條約定：「付款辦法：材料部分：月結一次，依實際簽收數量及合約單價計100%，100%即期支票……。

二、工資部分：月結一次，50%現金票50%60天期票。」

㈤系爭契約第8條約定：「工程變更：1.甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。於合約附圖內所標示及明細表所列示者以總價承攬。2.對增減部分之工程款，雙方參照本合約所訂單價計算之。3.對合約以外之材料項目，則雙方得另議之。4.…。」

㈥系爭契約第9條約定：「工程圖說：本工程之圖樣及施工說明規定，乙方應切實遵照，不得異議，凡圖說中未經註明而為現場施作所必須或慣例所應有者，乙方亦須照作不得推諉或要求加價。若乙方於執行過程中對圖說有所異議，需主動告知甲方並依甲方指示辦理之。」

㈦系爭工程業於98年12月25日完工，兩造已就系爭工程（含系爭追加工程）進行驗收（另見本院卷㈠160頁反面）。

㈧原告曾開了兩張面額各1,175,677元的本票予被告作為保固票，並有本票影本2紙附卷可稽（見本院卷㈠第150頁）。

㈨被告於系爭契約履約期間曾追加工程，並有工程圖說在卷可稽（見本院卷㈠第54至144頁）。

四、得心證之理由：原告主張系爭契約為總價承攬契約，其已完成系爭工程及系爭追加工程，被告尚積欠工程款6,527,997元，爰依承攬契約之法律關係，訴請被告給付工程款等語，被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點應為：㈠系爭契約係總價承攬契約或實作實算契約？㈡原告得請求系爭契約原約定工項之工程款為何？㈢原告就系爭追加工程得請求之工程款為何？㈣原告就系爭契約及系爭追加工程結算得請求之總工程款金額為何？㈤被告以原告逾期完工為由，主張依系爭契約第20條第1項、第2項約定，扣罰原告逾期違約金10,251,211元，有無理由？㈥被告以其代原告墊付系爭工程之安衛相關事項及瑕疵修補費為由，主張依系爭契約第18條第4項、第6項約定及民法第493條規定，扣款代墊費用1,020,234元，有無理由？㈦被告辯稱原告已開立保固票，表示原告對其已無工程款可請求，有無理由？㈧原告本件得請求之工程款共為多少？茲析述如次：

㈠系爭契約係總價承攬契約或實作實算契約？按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度台上字第1118號判例意旨參照）。查系爭契約第3條約定：「承攬範圍：公共區石材工程，依附圖所示，圖面標示之石材施工<含水泥、砂及填縫劑等>及保護皆屬承攬範圍。」，參以前揭系爭契約第4條內容，可知兩造就承攬範圍、合約總價（含稅）已約定明確，且系爭契約第8條第1項約定：「甲方（即被告）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議。於合約附圖內所標示及明細表所列示者以『總價承攬』」，堪認系爭契約係屬總價承攬契約無誤。雖被告以系爭契約第6條約定，主張系爭契約係實作實算契約云云，惟依前揭系爭契約第6條約定內容，可知該條文乃係針對「付款辦法」（區分材料、工資等二部分）所為之約定，並無按實作數量給付工程款之約定，且衡以工程實務上，因工程所需之相關人力、材料、機具等費用皆由承攬人先行負擔，若俟工程全部完工方一次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓力，故承攬契約常會約定分期估驗或分次按施作數量、進度給付工程款，此即所謂「估驗計價款」，而此種估驗計價之給付約定，不論於總價承攬契約或實作實算契約皆屬常見，並非存於某特別種類之工程契約，是此有關付款辦法之約定，即難認係實做實算契約之約定。從而，被告此部分主張，要無足採。

㈡原告得請求系爭契約原約定工項之工程款為何？

⒈按總價承攬契約，乃當事人約定承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人則支付固定之金額，除辦理變更設計等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動，是總價承攬契約之詳細價目表內所列之數量僅作為參考，縱實作數量與詳細價目表之數量有所差異，雙方均不得據以主張追加或追減工程款，意即雙方對於實作數量之差異不互為找補。本件系爭契約係屬總價承攬契約，已如前述，兩造復不爭執系爭工程業已完工及驗收，故除因變更設計而有增減工項、數量等追加或追減工程之情形外，被告即應依系爭契約約定之工程總價給付工程款，兩造均不得以原告實際施作之數量與系爭契約之明細表所列工項之預估合約數量間有差異，進而要求追加或追減工程款。惟倘系爭契約之附圖及明細表所列工項於實際上未施作（即實際施作數量為0），依總價承攬契約之精神，原告自不得請求該未施作部分之工程款，而應自約定之工程總價中扣除為是。

⒉又兩造就系爭契約原約定工項之實作數量已進行核對，各工項之實作數量（即結算數量）如被告於100年10月11日民事調查證據聲請狀㈠所檢附之附表1（下稱系爭附表1）記載之項次材料部分、工資部分（見本院卷㈠第167至168頁），依前揭總價承攬契約約定，除實作數量（即附表「結算/合約數量%」一欄記載）為0%外，其餘實作數量與系爭契約之明細表所列合約數量有差異部分，兩造均不得主張追加、追減（數量）工程款，是被告所辯實作數量較原契約數量為少的部分皆應扣款云云，即不足採；惟原告實際未施作之工項（即「結算/合約數量%」一欄記載為「0」部分），仍應於結算時自工程款總價中扣除。

⒊本件經送兩造合意之鑑定機關中華民國土木技師公會全國聯合會（下稱土木技師全聯會）鑑定，就屬系爭契約原約定工項部分，鑑定結果認下列項次工項之實作數量皆為0（見鑑定報告第36至38頁）：

⑴材料部分：項次A-4「牆面-MB03-咖啡絨t=2cm」、項次A-6「拆信桌檯-MB02-黑網石t=1.8cm」、項次B-5「造型吧台-MB10-微晶石t=1.8cm」、項次B-7「樓梯踏板-MB01-櫻桃紅t=1.8cm」、項次B-9「樓梯立板-MB01-櫻桃紅t=1.8cm」、D-3「牆面-MB02-黑網石t=1.8cm」。

⑵工資部分：項次B-5「造型吧台-MB10-微晶石t=1.8cm」、項次B-7「樓梯踏板-MB01-櫻桃紅t=1.8cm」、項次B-9「樓梯立板-MB01-櫻桃紅t=1.8cm」、項次D-3「牆面-MB02-黑網石t=1.8cm」。且為兩造所不爭執（見本院卷㈢第74頁反面），堪認上開工項確均未施作無誤。再依系爭契約之明細表（見本院卷㈠第10頁反面至11頁反面）所載各該工項之金額（即數量乘以單價後之「金額」欄所載）核算，上開未施作工項之契約工程款應為70,212元（0＋0＋0＋11,309＋6,026＋3,378＋40,47 9＋5,164＋2,752＋1,104＝70,212）。從而，原告得請求系爭契約原約定工項之結算工程款應為契約未稅總價（18,962,136元）扣除未施作工項之工程款（70,212元），再加5%營業稅後即為19,836,520元（計算式：[18,962,136－70,212]×1.05＝19,836,520，元以下四捨五入，以下皆同）。

㈢原告就系爭追加工程得請求之工程款為何？

⒈依前揭系爭契約第8條約定可知，被告就系爭工程有隨時契約變更之權利，且兩造約定因契約變更而增減部分工程款之計價方式，係採原契約已訂有單價者以該單價計之，原契約未約定單價者，則由兩造另行議定之。

⒉查兩造核對爭議之系爭追加工程之實作數量、金額後，對於原告於101年3月8日當庭提出之民事陳報狀所檢附之附件5（下稱系爭附件）記載之「被告已認列之追加數據」一欄對應之追加工項、數量及金額（見本院卷㈡第58至59頁，含稅合計1781,464元）已無爭執，僅就最右欄位「被告未認列之追加數據」部分有爭議（見本院卷㈡第55頁反面），此業經委託土木技師全聯會鑑定，本院參酌鑑定結果及下列理由，認原告就系爭附件所載「被告未認列之追加數據」一欄得請求之追加工程款應為1,572,158元（含稅，詳如附表一），茲分述如下：

⑴項次31「Ballroom追加小方柱（黑網石）」應追加工程款59,520元：查本項經土木技師全聯會現場丈量追加之實作數量為14.8㎡，且有照片附卷可稽（見鑑定報告第1冊第4至5頁、附錄照片），扣除被告已認列數量4.88㎡，尚有9.92㎡未計價，以兩造不爭執之單價6,000元/㎡計算，被告就此應給付追加工程款59,520元（6,000×9.92＝59,520）。雖被告辯以本項次屬系爭契約明細表項次A-3「牆面-MB-02-黑網石t＝1.8cm」範圍，鑑定報告係重複計算云云，惟此經請土木技師全聯會補充鑑定結果，指出原契約A-3項次圖說中，B柱施作範圍之計算式及數量為（89＋144＋102）×403＝13.5㎡，D柱施作範圍之計算式及數量為（150＋150＋110）×403＝16.52㎡，而現場丈量B柱及D柱之實際施作數量合計為44.82㎡，扣除前述圖說設計數量合30.02㎡（13.5＋16.52＝30.22），核算本項追加數量確實為14.8㎡，並無重複等語（見本院卷㈢第108至109頁），與鑑定報告記載之計算式相符（見鑑定報告第1冊，附錄，公會現場實際量測數量之合約外追加項目表），且鑑定報告中之B、D柱原設計面積係依原契約項次A-3施作範圍之圖號P-03設計圖（見本院卷㈡第97頁）記載之B、D柱尺寸，以及計算式中應扣除之變更後B、D柱幾何面積變化係參酌竣工圖圖號A9、A-5、A10記載尺寸（見鑑定報告第2冊，附件㈦），復觀以上述項次A-3設計圖說之B、D柱原預定施作範圍（顏色為綠色，本院卷㈡第97頁），明顯與上開竣工圖之B、D柱細部圖說記載之實作範圍存有差異，堪認本項確實為原契約項次A-3施作範圍外之追加工程。另被告雖辯其於結算時已將此工項數量計入原契約項次A-3範圍給付云云，惟如前所述，系爭契約為總價承攬契約，被告就此部分既已變更設計，即應依系爭契約第8條約定辦理追加工程款，而土木技師全聯會既係以實作數量扣除原契約數量而計算變更設計之追加數量工程款，即與前揭契約約定相符，堪認土木技師全聯會鑑定結果應屬可採。從而，被告所辯鑑定報告就本項次認定追加之數量與原契約項次A-3施作數量重複云云，即無足取。

⑵項次71「半圓柱微晶石旁斜柱-微晶石」應追加工程款2,035元、項次42「物業櫃臺台面（黑網石）」應追加工程款6,520元、項次61「泳池道鑽圓孔」應追加工程款5,050元、項次81「消防孔門扇#654水刀挖孔」應追加工程款800元：

①本項4追加工項既經土木技師全聯會依竣工圖及現場丈量結果，認定實作數量分別為9.3㎡、4座、101孔、4孔（見鑑定報告第1冊第5、8、9至10頁）。

②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項規定即明。故定作人主張承攬人應對工作之瑕疵負責任，以有可歸責於承攬人之事由為限，且定作人欲自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上第711號判決要旨參照）。

③被告雖主張本項各追加工程存有瑕疵，經其限期催告修補後，原告未完成修補，經與原告協議以實作數量之比例10%或20%扣款，故其得依民法第494條規定及兩造協議，扣除本項追加工項之實作數量10%或20%之工程款云云，惟原告否認之，被告自應就原告施作之工作存有瑕疵、已限期催告修補及原告不為修補、拒絕修補或此瑕疵屬不能修補，且兩造協議以扣減數量10%或20%之減少報酬方式結算等有利於己之事實負舉證責任。而查，被告固提出本項各追加工項之現場照片（見本院卷㈢第48、49、61、63頁），及聲請傳訊證人即擔任系爭工程監造工作之大隱開發股份有限公司（下稱大隱公司）之監工黃開華作證，惟依證人黃開華於本院102年5月7日、6月11日所證述，各工項分別係因石材與石材間的固定鐵件之黏著劑的清潔度不足，致黏著劑範圍過大黏到兩面石材的縫隙，以致造成不清潔的瑕疵；在於石材與石材90度交接處，原預計呈現角度為90度，然因施工不良致呈現凹凸面；鑽圓孔大小不一影響美觀；開方孔切割不平整、歪斜等，經通知原告人員林麗香儘速修補，然因修補後仍有瑕疵，嗣經原告人員林麗香同意以扣款明細表記載之實作數量比例10%扣減追加工程款等語（見本院卷㈢第101至103頁、第120至124頁反面），證人林麗香亦到庭證稱，證人黃開華確實有帶其至現場查看哪些地方需要修補，然證人黃開華並未會同林麗香確認扣款項目及協議扣款之金額，係證人黃開華直接告知其認為不OK（即未改善完成）的項目及扣款比例，業經證人林麗香、黃開華分別證述明確（見本院卷㈢第121頁反面），是縱認此追加工項存有瑕疵，證人黃開華曾通知原告修補瑕疵，惟未定期催告原告修補，且系爭工程係屬石材裝修工程，縱有瑕疵亦非不得拆卸或重新更換以修補之，依前揭最高法院裁判要旨，被告自不得依民法第494條規定主張瑕疵扣款；況依證人林麗香、黃開華前開之證述，堪認被告主張之扣款比例並非係經兩造協議之結果，實係被告之監造單位大隱公司之監工黃開華自行向原告人員林麗香所表示，且觀之證人黃開華於102年6月11日庭呈之追加明細表（見本院卷㈢第128至131頁）雖有扣款之記載，惟未經原告或證人林麗香簽認同意，且為原告及證人林麗香所否認，自無法認定原告已同意以該追加明細表記載內容結算工程款；此外，被告並未提出其他證據證明原告確已同意以其主張之比例扣款。從而，被告無法證明兩造已協議以該追加明細表「不認列說明」欄所記載之扣減數量之比例扣款結算，其所辯此項追加工項業經原告同意以扣減數量比例方式結算云云，即無足採。

④據上，原告就此4項追加工項之實作數量扣除被告已認列之數量8.93㎡、3.6座、90.9孔、3.2孔後，再依兩造不爭執之系爭附件所列單價計算，被告應追加給付工程款分別為2,035元[（9.3－8.93）×5,500＝2,035]、6,520元[（4－3.6）×16,300＝6,520]、5,050元[（101－90.9）×500＝5,050]、800元[（4－3.2）×1,000＝800]。

⑶項次107「水電挖錯孔破壞、人造石磨損石材、電視牆等石材美容」無應追加之工程款：本項經土木技師全聯會鑑定原告實作數量為4處，認定本項至少應給予4工（見鑑定報告第1冊第6頁），扣除被告已認列之追加數量4工，原告就本項即無另得請求未認列之追加工程款。

⑷項次106「健身房玻璃縫塞石子」應追加工程款2,800元：

①本項經土木技師全聯會依竣工圖及現場丈量結果，認定實作數量為1處，應追加1工金額2,800元（見鑑定報告第1冊第6頁）。

②證人黃開華雖到庭證稱，此項原來的地坪石材面與柱的石材應該要密接，但因原告無法依設計圖號L2-00剖立面圖、圖號S-14安山步道圖，施作密接之地評與柱子石材，所以用石子去塞縫，但被告為點交系爭工程才同意原告用塞石子方式修補接縫，故以扣款明細表與原告人員林麗香協議不付款（見本院卷㈢第122頁），惟原告否認係屬變更設計之追加工程，自應由被告就原設計之健身房側之安山步道為密接石材，嗣因原告施工不良致以塞石子方式施作此一有利於己的事實，負舉證責任。而查，證人黃開華陳稱原設計為一玻璃密接石材地坪之圖號為L2-00、S-14，然揆諸卷附之原設計圖說並無此等圖號，且證人所指圖號S-14係於結算竣工圖說始出現之圖號S-14（補）（見鑑定報告第2冊附件㈥），並非原設計圖說，是無由徒憑該圖說即推論原設計係玻璃窗框密接地坪之設計。又觀之本項施作位置之「追加爭議項次平面位置圖⑴」（見鑑定報告第1冊附錄附表㈠）及現場照片（見本院卷㈢第51頁；鑑定報告第1冊附錄附表㈠，核對與之對應之系爭契約原設計圖說位置（見鑑定報告第1冊附件㈣，設計圖說第30頁），僅得認原設計玻璃窗框下銜接地坪處，原地坪係沿用窗框外之同一淺色石材地坪，與窗框內之室內深色石材地坪以密接方式施作，並無特別設計於玻璃窗框下設置溝渠或特別約定以洗石子填縫，或要求玻璃應與窗框下之地坪密接，然依結算圖說圖號S-14（補）（見鑑定報告第2冊附件㈥）及上述現況照片觀之，該位置實際施作係採一寬度170mm之溝渠、以洗石子填縫方式施作，而衡以通常兩不同材質銜接處常會保留一伸縮縫，以避免兩膨脹膨係數不同之材料會因熱漲冷縮效應而致材料間擠壓破壞，是該位置實際設置一溝渠縫隙、以卵石子填塞美化，應屬常見之防脹裂之設置方式，且倘依原設計玻璃窗框下之石材地坪為同一塊施作，及距窗框一定距離後始與室內深色地坪密接施作，因同係一塊剛性石材，將會造成玻璃窗框內外為同一洩水坡度，內外排水為同時向單方向之情形，恐致有造成排水積蓄於玻璃內側或外側之不良疑慮存在；被告復並未舉證原告於履約過程，原施作之石材密接不良及其曾限期通知原告修補，其提出之扣款明細表亦未經原告簽認同意，自難認本項係屬原告施工不當之瑕疵修補，且此既有改善前揭材料熱漲冷縮之擠壓破壞及排水問題，應係經被告變更設計而施作。

③依證人黃開華102年6月11日庭呈之追加明細表所載，本工項之單價為每工2,800元（見本院卷㈢第129頁），兩造於本院審理中就單價亦無爭執，且被告作成之追加明細表（見鑑定報告第2冊附件㈦）亦記載本工項單價為2,800元，故認被告就此工項應給付追加工程款2,800元。

⑸項次13「景觀石椅（type a）」應追加工程款53,800元、項次15「景觀石椅（type c、d、e）」應追加工程款276,300元、項次13「景觀石椅（type f）」應追加工程款55,800元：

①此3項追加工項業經土木技師全聯會依竣工圖及現場核對，實作數量分別為1、3、1座，應分別增加工程款53,800元、276,300元、55,800元，並有照片附卷可稽（見鑑定報告第1冊第6至7頁、附錄照片）。

②被告雖辯以系爭契約之原契約圖說已約定景觀石椅應施作3座，嗣原告承諾無償贈與2座，共5座，原告不得追加請求景觀石椅工程款云云，惟依被告提出之該契約圖說，其上僅有面積80×160花崗石3塊之記載，並無其用途及施作位置之約定，且系爭契約之明細表並無景觀石椅之約定，難認此部分景觀石椅係屬原契約所約定之工項。

③又被告雖以證人梁建基即大隱公司之協理到庭之證述，主張原契約議價時已包含景觀石椅5座云云，惟查證人梁建基提出之所謂議價時供原告估價之設計圖說（見本院卷㈢第139至158頁），其上並無兩造公司之大小章，非系爭契約之原設計圖說，難認係經兩造合意之承攬範圍，況觀之該設計圖說僅記載系爭工程所在之主體工程配置平面、放樣平面、鋪面高程、景觀高程協調等建築設計之平面圖或高程圖，並無各區使用石材之類別、尺寸及數量之記載，且為原告所否認，實難認該設計圖說係供原告估價之憑據，且縱曾提供予原告作為估價之參考，然既未經兩造將之列為系爭契約一部分，自不在兩造達成系爭契約合意之範圍內，益徵景觀石椅非屬原契約約定之承攬範圍無誤。被告復未舉證證明原告確有贈與之意思表示，被告所辯景觀石椅5座係原告無償贈與云云，即非可採。從而，原告請求被告給付此5座景觀石椅之工程款即有理由。

④依證人黃開華102年6月11日庭呈之追加明細表所載，本3項工項之單價分別為每座53,800元、92,100元、55,800元（見本院卷㈢第129頁反面），兩造於本院審理中亦未就單價有所爭執，被告作成之追加明細表（見鑑定報告第2冊附件㈦）復為相同單價之記載，故認被告就此3項工項應分別給付追加工程款53,800元、276,300元、55,800元。

⑹項次4-1「景觀水池側板#654（S-12）」應追加工程款47,545元：

①本項經土木技師全聯會依竣工圖及現場丈量結果，核算實作數量為40.19㎡，應增加工資工程款100,475元（2,500元/㎡×40.19㎡＝100,475元，見鑑定報告第1冊第7頁）。

②雖被告辯稱本項係屬原契約之明細表工資部分之項次E-1「#654復古＋水沖面t＝3cm」之範圍云云。惟觀之追加爭議項次平面圖⑵記載之本項實際施作位置及現況照片（見鑑定報告第1冊之附錄附表㈠），核對系爭契約之原設計圖說（見鑑定報告第1冊附件㈣），原設計圖說並無本工項之設計，且細繹被告所提供手寫記載有項次E-1之原設計圖說（見鑑定報告第1冊附件㈣，設計圖第20頁），亦與本項完成施作之工作物尺寸不符，堪認本項非屬原契約範圍，而係追加工程無誤。至土木技師全聯會雖於補充鑑定說明，指出本項已包含於被告結算原契約工資部分之項次E-1數量中，惟如前所述，系爭契約係屬總價承攬契約，追加工程部分與原契約之範圍無關，應依系爭契約第8條約定辦理變更追加工程款，自應於系爭契約約定之合約總價外另計價，當無可能包含於原契約工資部分項次E-1內，是土木技師全聯會就此應有誤認。

③又土木技師全聯會係以每㎡2,500元計算本項工資，惟依卷附系爭契約明細表所列有關「廊道及步道地坪區」之「#654復古+水沖面t＝3cm」（水泥砂濕貼）之工資為每㎡1,183元，而此追加工項既屬「廊道及步道地坪區」且為「#654濕式施工」（此為原告於其提出之系爭附件所記載，見本院卷㈡第58頁），故認本項工資應為每㎡1,183元計算始符合系爭契約第8條之約定。從而，原告就本項得請求之追加工程款為47,545元（1,183元/㎡×40.19㎡＝47,545元）

⑺項次100「北向基座蓋板打矽利康」應追加工程款8,947元、項次99「泳池更衣室打矽利康」應追加工程款18,567元：

①此2工項業經土木技師全聯會依竣工圖及現場丈量結果，核算實作數量分別為99.41㎡、206.3㎡，應分別增加工程款8,947元、18,567元（每㎡90元計算，見鑑定報告第1冊第7至9頁）。

②雖被告辯以此二工項係原告依原契約施工規範第五節施工－外牆石材（乾式施工法）第㈢項石材安裝第7點規定，以矽利康填充石材間縫隙之作業，非屬追加工程云云。惟觀之本項實際施作之現況照片位置，及追加爭議項次平面位置圖⑵記載（見鑑定報告第1冊附錄附表㈠），北向基座蓋板打矽利康之位置係位於北向大門左側之地坪台面或路側旁地坪基座，均非外牆石材，自非屬原契約範圍而應依前開施工規範施作之部分。又依照片所示之泳池更衣室打矽利康之位置，乃更衣室內及進入泳池之通道旁牆面，難認係通常一般建築外牆面，則其是否適用前揭施工規範即非無疑！而由證人梁建基所提供之前揭建築圖相對位置（見本院卷㈢第147、148頁）觀之，泳池更衣室之位置係位於1樓成人游泳池之南面鄰接小葉欖仁、杜鵑、假儉草等植栽間，並非系爭工程所在主體工程公共區域北面或西向外牆面，或大門入口側旁外牆面之構造物，且揆諸系爭契約之明細表約定之工資部分，其項次F-1至H-5工項石材施作之備註欄位記載，各工項施作石材位置均係位於公共區域北面或西向外牆面，以及大門入口側之外牆面（見本院卷㈠第11頁反面），顯與原告實際施作之北向基座蓋板或泳池更衣室之牆面無關，是堪認此二工項應屬追加工程無誤，被告所辯不足採。

③又查系爭契約之明細表並無「打矽利康」工項，而兩造就此既有爭議而未協議價格，土木技師全聯會以原告於系爭附件主張之金額每㎡90元計算，與市場行情尚屬相符，應認為可採。從而，原告得請求此2工項追加工程款8,947元、18,567元。

⑻項次79「伸縮縫地坪-黑網石破損換裝」、項次80「上述（79）伸縮縫地坪-黑網石破損拆除」、項次110「Ballroom地坪（黑網石）」、項次111「一樓大廳柱子（黑網石）」均無應追加之工程款：查項次79、80二項業經土木技師全聯會鑑定屬系爭附件之項次D-09-03下項次77「1F大廳地坪-黑網石破損換裝」、78「上述1F大廳地坪-黑網石破損拆除」（見鑑定報告第1冊第9頁），非屬追加施作之工項。項次110、111二項經土木技師全聯會鑑定結果，與原契約材料與工資部分項次A-2「地坪-MB02-黑網石t＝1.8cm」施作範圍重複（見鑑定報告第1冊第10至11頁），原告對此鑑定結果亦表示無意見（見本院卷㈢第77頁），堪認此非屬追加工項無誤。從而，原告請求此四工項之追加工程款，即屬無據。

⑼項次108「溫泉區走道地坪（黑網石）」應追加工程款125,783元、項次109「櫃臺內地坪（黑網石）」應追加工程款103,096元、項次112「溫泉區走道牆面（結晶化玻璃）」應追加工程款670,945元、項次113「1樓大廳男廁入口牆面（結晶化玻璃）」應追加工程款59,785元：

①查此4工項業經土木技師全聯會依竣工圖及現場丈量結果，核算實作數量分別為33.08㎡、21.42㎡、123.6㎡、50.7㎡，惟因原告計算數量分別為25.67㎡、21.04㎡、121.99㎡、10.87㎡，故認應追加之工程款分別為125,783元、103,096元、670,945元、59,785元（地坪-黑網石以每㎡4,900元、牆面-結晶化玻璃以每㎡5,500元計算，見鑑定報告第1冊第10至11頁反面）。

②雖被告辯以項次108、109係屬原契約明細表項次A-2「地坪-MB02-黑網石t＝1.8cm」範圍，項次112係屬明細表項次A-5「牆面-MB10-微晶石t＝1.8cm」範圍，項次113則屬明細表項次C-1「牆面-MB10-微晶石t＝1.8cm」範圍，原告不得請求此部分之追加工程款云云。然本院函請土木技師全聯會補充鑑定結果，仍認此等工項並非如被告所辯係屬原契約項次承攬範圍（見本院卷㈢第109至110頁），且觀之追加爭議項次平面位置圖（見鑑定報告第1冊附錄附表㈠）標註之項次108、109、112、113各項實際施作位置，核對系爭契約之原契約圖說項次A-2、A-5、C-1之施作範圍（見鑑定報告第1冊附件㈣設計圖第1、2、6頁），兩者位置並無重複之情形，堪認此等工項均非屬原契約所約定之工項範圍，確屬追加工程無誤。又被告雖另辯以其於結算時已將此等工項數量計入其所稱之項次內結算給付云云，然同前揭⑹之理由，系爭契約既屬總價承攬契約，追加工程部分之工程款應另辦理追加，與系爭契約約定之合約總價及結算無關，是被告此部分辯解顯無足採。

③又依系爭契約之明細表所載，地坪黑網石之材料均為每㎡4,070元、工資每㎡830元，合計每㎡4,900元，則此同屬地坪-黑網石工項之追（即項次108、109）即應依原契約所約定之單價計算。至系爭契約之明細表、契約圖說並無「牆面-結晶化玻璃」之工項，兩造對此復有爭議而無協議之價格，本院審酌土木技師全聯會以每㎡5,500元計算「牆面-結晶化玻璃」之工程款（含材料及工資）尚與一般市場行情相符，故認以每㎡5,500元計算為合理。從而，堪認原告就此4追加工項得分別請求工程款125,783元、103,096元、670,945元、59,785元。

⒊至原告雖主張尚有清潔點工及垃圾清運等費用之追加部分，惟其未舉證以實其說，且按一般工程慣例，各工項施作所需之環境衛生等清潔費用，係按工程款之一定比例以一式計價方式辦理，或直接含於各工項中而未另行計價，而觀諸系爭契約之明細表（見本院卷㈠第10至11頁），並無環境衛生等清潔費應按比例計價之約定，足認系爭工程所需之環境衛生等清潔費應均已含於各工項中，不另行給付環境衛生等清潔費用。又追加工程部分既係系爭契約第8條約定之部分，自應比照原契約約定之方式辦理，是原告主張追加工程部分應再加計清潔點工及垃圾清運等費用云云，即屬無據。

⒋綜上，系爭追加工程之工程款應為系爭附件「被告已認列之追加數據」一欄所對應之不爭執追加工程款1,781,464元（含稅），加計上述經本院認定系爭附件最右欄位「被告未認列之追加數據」中應追加給付之工程款1,572,158元（含稅），合計3,353,622元（含稅）。是原告就系爭追加工程請求被告給付工程款部分以3,353,622元，為有理由，逾此範圍則屬無據。

㈣原告就系爭契約及系爭追加工程結算得請求之總工程款金額為何？承前所述，原告就系爭契約原約定工項結算得請求之工程款為19,836,520元（含稅），就系爭追加工程得請求工程款3,353,622元（含稅），是本件結算總工程款應為23,190,142元（含稅，計算式：19,836,520＋3,353,622）。

㈤被告以原告逾期完工為由，主張依系爭契約第20條第1項、第2項約定，扣罰原告逾期違約金10,251,211元，有無理由？

⒈查系爭契約第7條約定：「工程期限：…⒉施工期限：乙方（即原告）需隨時配合甲方（即被告）現場進度，調整圖面套製及現場安裝，並負責石材加工場之石材備料進度跟催。⒊故延期：如因甲方因素或天災人禍等確非乙方之故者，致需延長完工日期時，乙方得提書面文件說明原由要求甲方延長交貨工期。」（見本院卷㈠第8頁），第20條約定：「⒈乙方（即原告）倘未依合約附件進度所列完工日期全部完成以供甲方驗收時，應按逾期日期，每遲誤一日應支付總工程款千分之4之懲罰性違約金給甲方；但若係天災人禍非人力能抗拒之原因，經甲方確認屬實者，得免去賠償金之一部份或全部。⒉施工期間各施工協調會議及雙方協調之施工進度優於合約時程，若乙方未能依協議配合現場施作，其罰則比照上列第1款規定辦理之。」（見本院卷㈠第9頁正反面），故原告如未依合約進度所列完工日期全部完成，或未依施工協調會議所訂日期完工，被告即得依約按日計罰總工程款即結算總工程款之千分之4懲罰性逾期違約金。

⒉次查，原告對於被告提出附卷之98年10月7日1F公設進度會議記錄（見本院卷㈠第172頁至反面，下稱系爭進度會議記錄）並無爭執，而查該會議記錄記載：「…2.石材進度詳（附件二）…5.以上各進度期限，如有逾期，依合約規定加倍罰鍰（含各單項進度及總進度）」，堪認兩造就系爭工程確曾召開施工進度會議無誤。雖原告辯稱該次會議並非單純針對系爭工程之施作，實係針對1樓公設各廠商之進度管控，且因被告遲未將場地移交給伊，致伊無法如會議紀錄所載日期完成施作，且被告至98年11月間仍在辦理系爭工程之追加，追加工程款達3,684,858元之多，佔總工程款之18.5%，故伊至98年12月份完工應屬正常，無逾期完工之違約云云。惟系爭契約第20條第2點已約定：「施工期間各施工協調會議及雙方協調之施工進度優於合約時程」，且系爭進度會議記錄已分別以附件載明各分項工程廠商之進度，堪認系爭進度會議係被告與各施工廠商進行之進度協調會議無誤。又系爭進度會議記錄之附件二係有關原告就系爭工程應完成之時間表，其上已就「室內石材」、「景觀石材」分項列出應完成之時間，且經兩造人員簽名確認（原告由陳銘任簽名），堪認兩造已於系爭進度會議協調施工進度，原告自應依其上約定之時間完成系爭工程之各工項。再查附件二有關石材工程應完成工項之時間，其中最後完成之工項為「大門區外牆石材」、「大門門扇石材」，應完成之日期均為98年10月25日，堪認兩造就系爭工程約定之完工日期為98年10月25日；另原告自承系爭工程係於98年12月25日完成（見本院卷㈠第4頁）。從而，堪認系爭工程確已逾兩造於系爭進度會議協議（約定）之完工日期無誤。

⒊再原告雖稱係因其他包商未依會議約定進度履約致被告未如期移交工地，以致其未能於98年10月25日前完工云云，惟被告否認之。且查，原告就此並未提出其他廠商施工遲延致其無法施工之證據，而被告提出之代僱工扣款明細表99年1月份部分雖記載98年12月有其他廠商之打石工、泥作點工應扣款，惟未記載該二項目係屬原工程未施作、瑕疵修補或追加工項之代僱工，自無法認定仍有其他工項之承包廠商尚在施工中，況被告所稱之代僱工扣款明細表乃係代原告僱工而應扣款部分，自非係其他工項之承包廠商仍在施工中，並足以影響原告工程之進行，是原告此部分主張顯屬無據，不足採信。至原告稱被告至98年11月間仍在辦理系爭工程之追加，追加工程款達3,684,858元之多，佔總工程款之18.5%，故伊至98年12月份完工應屬正常，無逾期完工之違約云云，惟被告亦否認之，原告復未提出證據證明，且依系爭進度會議記錄附件二，系爭工程之各工項完成日期係經以手寫方式記載，顯係經兩造當場協議，倘有無法如期完成之情形，原告自應表明之，然原告既已同意依該附表二所寫日期完成系爭工程，自應遵期完工無疑。從而，原告所辯其未逾期完工云云，尚無足採。

⒋承上所述，兩造就系爭工程約定之完工日為98年10月25日，原告於98年12月25日完成系爭工程，核算原告逾期日數為61日（98年10月25日至98年12月25日），依前揭系爭契約第20條約定，被告得扣罰之懲罰性逾期違約金為結算總工程款之24.4%（0.004×61）。

⒌次按，民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。且此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，此有最高法院79年度台上字第1612號民事判例可資參照。本件依系爭契約第20條約定計算，被告得扣罰之逾期違約金為結算總工程款之24.4%，惟衡以系爭工程之原契約結算工程款為19,836,523元，被告變更設追加工程之工程款為3,353,622元，追加工程之金額約為原契約結算工程款之17.2%（3,353,622÷19,836,523＝16.91%），復參以工程慣例，逾期違約金以結算工程款20%為上限，以避免承攬人因逾期違約致扣罰應得之利潤後，致無法回收成本而放棄施作，及因虧損時而無法給付聘僱工人薪資等情，據此，依上開判例，本院認應酌減本件逾期違約金為結算總工程款之20%，是被告得扣罰之逾期違約金應為4,638,028元（23,190,142×20%）。

㈥被告以其代原告墊付系爭工程之安衛相關事項及瑕疵修補費為由，主張依系爭契約第18條第4項、第6項約定及民法第493條規定，扣款代墊費用1,020,234元，有無理由？

⒈查系爭契約第18條約定：「…⒋現場屬乙方所衍生之垃圾，須於每日整理放置甲方規定位置並由甲方統一代工清運之，各項費用依各工種所衍生量體分攤之。…」（見本院卷㈠第9頁），及系爭契約工地安全衛生補充規範第7條約定：「每日收工前應將當日施工處之泥沼、垃圾清理至指定地點棄置，否則代雇工處理，並於當期估驗款中以1.5倍金額扣回。」（見本院卷㈡第51頁），是原告施作系爭工程應將每日施工處之垃圾清理至指定地點，由被告統一代工清運，清運之費用則由本案工程之各工種依所衍生之量體分攤之，且若原告未將垃圾清理至指定地點棄置時，被告即得代雇工處理，並得於原告之工程款中扣抵。

⒉被告雖辯稱其代原告辦理安衛相關事項及瑕疵修補費共1,020,234元，並提出98年8月至99年1月扣款明細表、98年8月19日至98年10月5日原告開立之統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單等為證（見本院卷㈠第180至184、173至178、179頁），惟原告僅承認其中經其人員簽認之98年8月扣款明細，餘則否認之。而查，被告提出之代雇工扣款明細表中，僅98年8月扣款1,386元有原告人員簽章確認，其餘則均未經原告人員簽認，而此既係被告單方製作之文書，自應由其負舉證責任。又被告既稱原告皆以經扣款代墊款後之金額開具發票向其請領工程款，足見原告所請領之工程款並未含應扣之代墊款，且被告提出之統一發票折讓單（見本院卷㈠第179頁）僅係針對發票號碼00000000（98年10月16日），折讓金額高達2,698,201元，與其主張代墊款1,020,234元（見本院卷㈠第165頁反面、第166頁）不符，況統一發票折讓單上僅記載品名「石材工程」，且係由被告單方出具，自無法證明係被告代原告支出安衛相關費用或瑕疵修補費用；甚且，被告亦未證明依何規定應屬原告應負擔之安衛相關費用，或因可歸責原告所致瑕疵，其曾定期催告原告修補而未修補，自難為有利被告之認定。準此，被告得請求原告返還之代墊款僅有1,386元，其餘均屬無據。

㈦被告辯稱原告已開立保固票，表示原告對其已無工程款可請求，有無理由？雖被告辯稱系爭工程業經兩造結算，原告始開立保固票云云，惟原告否認之，且衡以兩造既對於系爭附件所列工項究否屬追加工程原即有爭執，自不可能就系爭工程之全部工程款辦理結算完成；且縱原告確係依兩造先前進行之結算金額開立保固票，亦難認原告就其餘未經結算之工項均已拋棄工程款請求權，故被告此部分辯解，殊無足採。

㈧原告本件得請求之工程款共為多少？承前所述，本件結算總工程款為23,190,142元（含稅），扣除被告已給付工程款17,067,104元（兩造不爭執），再扣除被告依系爭契約得扣罰之逾期違約金4,638,028元及代墊款1,386元，原告本件得請求之工程款為1,483,624元（計算式：23,190,142－17,067,104－4,638,028－1,386＝1,483,624）。

五、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付未付工程款1,483,624元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即100年5月21日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，不應准許。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如