臺灣臺北地方法院100年度建字第122號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 04 月 20 日
• 法官: 邱蓮華
• 法定代理人: 張淑絹、辜濓松、歐來成
• 原告: 長鴻營造股份有限公司法人
• 被告: 中國信託商業銀行股份有限公司法人、榮工工程股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第122號原　　　告　長鴻營造股份有限公司
法定代理人　張淑絹
訴訟代理人　周燦雄律師
蔡炳楠律師
被　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　辜濓松
訴訟代理人　劉志鵬律師
陳秋華律師
孫丁君律師
被　　　告　榮工工程股份有限公司
法定代理人　歐來成
訴訟代理人　張天欽律師
黃于玶律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於101 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查原告起訴時係依其與被告榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）間聯合承攬協議書之法律關係，主張被告榮工拒絕原告履行義務，剝奪原告得享有之權利，依民法第226 條第1 項、第227 條之規定（第227 條部分嗣經原告撤回）請求被告榮工公司負損害賠償責任，及依其與被告榮工公司及被告中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）就興建「中國信託新總行大樓新建工程－主體工程」（下稱系爭工程）簽訂之工程契約，主張被告中信銀行同意被告榮工公司繼受原告之一切權利，片面終止其與原告之工程契約，依民法第511 條規定請求被告中信銀行負損害賠償責任。嗣於本院審理時當庭追加民法第184 條第1 項前段、第185 條，主張被告拒絕原告履行系爭工程契約之義務，使原告喪失因不能施作系爭工程可得享有之預期利益，依侵權行為之法律關係請求被告連帶負損害賠償責任（見本院卷第100 頁反面），雖屬訴之變更或追加，惟核其基礎事實均為因被告拒絕原告施作系爭工程致原告受有損害，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
原告起訴主張：
㈠被告中信銀行為興建系爭工程，邀被告榮工公司投標，為符合投標須知之要求，被告榮工公司遂邀原告共同投標，並於民國99年5 月11日與原告簽署共同投標協議書，約定各成員佔契約金額比例為被告榮工公司70% 、原告30% （下稱共同投標協議書）。被告榮工公司估算後以新臺幣（下同）117 億2000萬元投標，議價後減為114 億7500萬元得標，兩造於99年6 月25日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。依系爭工程契約所附「投標施工技術建議書」之共同投標合作模式說明及技術服務簡報，被告榮工公司與原告應組成聯合承攬組織，與被告中信銀行簽訂工程契約後，即應成立聯營委員會，負責聯合承攬組織履行系爭工程契約之整體管理與溝通協調，被告榮工公司應召開第一次聯營委員會，同時完成工地組織編組及負責人之指派任命，並與原告簽訂聯合承攬協議書，以規範雙方權利義務，雙方於99年7 月16日就被告榮工公司提供之「聯合承攬協議書」達成合意（下稱系爭聯合承攬協議），被告榮工公司卻遲不配合簽訂，雖經原告於99年8 月4 日、99年8 月9 日函催，被告榮工公司仍置之不理，惟此不影響系爭聯合承攬協議之成立。
㈡依系爭聯合承攬協議書第2.9 條約定，聯合承攬組織之名稱為「榮工工程股份有限公司－長鴻營造股份有限公司中國信託新總行大樓新建工程聯合承攬體」，簡稱榮工－長鴻中信大樓聯合承攬體」，第10條約定聯合承攬組織與被告中信銀行簽約後，應成立聯營委員會，第10.2.1條約定被告榮工公司應召開第一次聯營委員會會議，第8.1.1 條約定主契約（即系爭工程契約）生效後，原告與被告榮工公司應以聯合承攬體名義在被告中信銀行開設共同帳戶，作為系爭工程專用聯合承攬帳戶。惟被告榮工公司拒不成立聯營委員會，亦不配合設立聯合承攬帳戶，致聯合承攬組織無法正常運作。又被告榮工公司明知依第10.6條約定，履行系爭工程契約所必要之預算、核計營運資金及任何其他基本方針事項均為聯營委員會之職權，第9.1 條約定100 萬元以上物料採購與工程分包作業，應有原告指派之採購代表人員參與共同作業並簽核簽，竟片面決定聯合承攬體初期營運資金，並要求原告將初期營運資金匯入被告榮工公司於臺北富邦商業銀行松江分行帳戶，而非匯入聯合承攬帳戶，並在原告未參與之情形下，擅自發包工程金額達30億元以上。此外，系爭工程契約總價114 億7500萬元，被告榮工公司卻僅編列108 億元為執行預算，其間6 億差額如何處理，亦未見被告榮工公司說明，原告遂於99年8 月2 日要求被告榮工公司儘速開立聯合承攬帳戶以便匯撥營運資金外，並對被告榮工公司擅自發包之情形提出抗議，同時要求被告榮工公司釐清執行預算之疑慮。詎被告榮工公司反於99年8 月2 日要求原告於文到5
日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書，逾期即解除系爭共同投標協議，為合夥人之開除。原告立即回函敘明無法匯入初期營運資金之理由，並於99年8 月10日專函寄送初期營運資金之票據予被告榮工公司，被告榮工公司仍以原告未匯入初期營運資金及提供預付款還款保證書為由解除共同投標協議，並開除原告合夥人之身份，繼而依系爭工程契約第11條第2 項：「乙方各成員有破產或其它重大情事，致無法繼續共同履約者，應於徵得甲方同意後，將其契約之一切權利義務由其他成員或其他成員另覓之廠商繼受。」之約定，以原告資金無法如期挹注，嚴重影響系爭工程進行，已達情事重大，無法共同履約之程度，要求被告中信銀行依前述約款為同意，雖經原告行文要求被告中信銀行督促被告榮工公司依約組成聯合承攬組織，成立聯營委員會，簽訂聯合承攬協議書，設立聯合承攬帳戶，以利系爭工程進行，詎被告中信銀行不分青紅皂白，未檢視被告榮工公司之請求是否合理，竟於99年11月30日行文表示已同意被告榮工公司繼受原告就系爭工程契約之權利義務關係。
㈢被告榮工公司片面終止系爭聯合承攬協議，拒絕原告履行義務，剝奪原告所得分享之權利，原告已無法自被告榮工公司得到其應為之協力，且因被告中信公司之同意，排除原告共同承攬人之地位，已陷於給付不能，原告自得依民法第226 條第1 項規定請求被告榮工公司負損害賠償責任。又依系爭工程契約第11條2 款之約定，被告榮工公司能否繼受原告就系爭工程契約之一切權利義務，取決於被告中信銀行是否同意，則被告中信銀行既同意由被告榮工公司繼受，即屬終止與原告之承攬契約，原告自得依民法第511 條規定請求被告中信銀行負損害賠償責任。又被告榮工公司拒絕原告履行聯合承攬協議之義務，侵害原告之承攬權，被告中信銀行同意被告榮工公司繼受原告之權利義務，縱非故意，亦屬過失，被告榮工公司與中信銀行為不真正連帶關係，原告自得依民法第184 條第1 項前段、第
185 條規定請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任。
㈣原告所受損害計算如下：被告榮工公司邀原告共同投標時，估算成本為108 億7869萬9888元（均含稅），依此計算利潤已達4 億5832萬8949元，系爭工程契約總價114 億7500萬元，扣除成本後所得5 億9630萬0112元即為利潤，合計10億5462萬9061元，按原告所佔契約金額比例30% 計算，原告應分得之利潤為3 億1638萬8718元【（11,475,000,000－(10,878,699,888 －458,328,949)）×30% ＝316,388,718 】，是原告預期可得之
利益即為3 億1638萬8718元。
㈤並聲明：⑴被告榮工公司、中信銀行應給付原告3 億1638萬
8718元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其中任一被告為給付者，其餘被告於該給付範圍內同免責任。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
被告分別以下述抗辯：
㈠被告榮工公司答辯略以：原告與被告榮工公司因就聯合承攬協議書之內容尚未合意，而未簽署，自不生效力。被告榮工公司於99年7 月8 日通知原告將初期營運資金匯入聯合帳戶，係基於雙方第1 次聯營委員會之共識，與聯合承攬協議書未合意並不衝突。系爭工程於99年6 月25日開工，被告榮工公司於99年7 月8 日前即已催促原告配合設立聯合承攬帳戶，原告遲未指派印鑑代表人員辦理，被告榮工公司僅得要求原告將初期營運資金先行匯入榮工公司帳戶，以利工進，因原告不肯配合，被告榮工公司遂於99年8 月2 日催告原告履行，否則將解除系爭共同投標協議，為合夥人開除。詎原告明知聯合承攬帳戶尚未設立，竟簽發受款人為聯合承攬體之支票乙紙交付被告榮工公司，致無兌現可能，顯見原告無履約誠意。又系爭工程預付款金額高達17億元，資金需求甚鉅，原告提供之資金攸關系爭工程能否如期進行，惟原告罔顧系爭工程如期如質完成之重大目標及共同承攬體可能遭受鉅額逾期罰款之風險（每逾期1 日罰款573 萬元，1 個月高達1 億7000萬元），拒絕提供預付款還款保證書，致被告榮工公司無法取得預付款，無法順利進行系爭工程。本件原告與被告榮工公司共同承攬系爭工程，約定共同受領工程款，應存在非永久性合夥關係或類似合夥之法律關係，此由系爭聯合承攬協議書第2.5 條約定：「雙方當事人不因本協議書而構成民法上永久性的合夥關係，聯合承攬亦非一公司組織或為獨立的法人。」即明，原告不履行出資義務，即構成民法第688 條得予開除之正當理由，不論兩造間係合夥或類似合夥之法律關係，均得適用或類推適用民法第688 條規定，並得依系爭聯合承攬協議書第20.2條之約定，解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，及開除原告合夥人之身分。又原告不履行出資義務，拒絕提供預付款還款保證，致遭解除契約及開除合夥人身分，為可歸責於原告之事由，不得依民法第226
條第1 項規定請求被告榮工公司負損害賠償責任。再者，侵權行為所保護之法益，原則上限於權利，而不及於權利以外之利益或學說上所稱之純粹經濟上之損失、純粹財產上之損害，原告主張之損害屬經濟上之損失或純粹財產上之損害，不得依侵權行為法則為請求。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願以現金、陽信商業銀行股份有限公司、華泰商業銀行股份有限公司、臺灣新光商業銀行股份有限公司或兆豐國際商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，聲請宣告免為假執行。
㈡被告中信銀行答辯略以：原告與被告榮工公司於99年6 月25日簽訂系爭工程契約後，即因預付款請領及聯合承攬帳戶開立等內部事由發生爭議，並各自於99年8 月27日、99年8 月19日發文被告中信銀行，請求依系爭工程契約第11條之約定繼受他方一切權利義務，被告中信銀行乃先行發函雙方要求儘速解決上開內部爭議。嗣原告及被告榮工公司歷經2 個月仍未協調解決，原告甚至於99年10月20日函知被告中信銀行，已於99年10月18日將派遣於系爭工程工地之工程人員全數撤離，原告及被告榮工公司復各自於99年11月8 日、99年11月15日再度行文被告中信公司請求繼受他方一切權利義務。被告中信銀行考量兩造爭議久懸，原告又已撤離全數工程人員，顯無法繼續共同履約，為免工程進度受影響，乃依系爭契約第11條第2 項之約定同意由被告榮工公司繼受原告於本契約之一切權利義務。原告係共同承攬體之專業廠商，與被告榮工公司發生內部爭議時，竟置進行中之工程於不顧，以全面撤離工地作為主張權利之手段，罔顧被告中信銀行之利益，亦欠缺履約誠信，是以，被告中信銀行同意由被告榮工公司繼受原告於系爭工程契約之一切權利義務關係，自不具任何可歸責性。又系爭工程契約第11條第2 項並非終止契約之約定，而係於共同承攬體各成員無法繼續共同履約時，經被告中信銀行同意後，共同承攬體成員得聲請繼受他方之權利義務，與民法第511 條任意終止之規定情形不同，原告依民法第511 條但書之規定請求被告中信銀行負損害賠償責任，應屬誤會。再民法第184 條第1 項前段、第185 條規定保護之客體限於權利，且以被告中信銀行之不法行為侵害原告權利為要件，被告中信銀行依約同意被告榮工公司繼受原告於系爭工程契約之權利義務，並無不法，原告亦無任何權利遭受侵害，自不得依侵權行為法則為請求。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠被告中信銀行為興建「中國信託新總行大樓新建工程－主體工程」（即系爭工程），邀被告榮工公司投標，被告榮工公司遂邀請原告共同投標，並於99年5 月11日與原告簽署共同投標協議書，約定各成員佔契約金額比例為被告榮工公司70% 、原告30% 。經與被告中信銀行議價後，原告與被告榮工公司以114
億7500萬元得標，於99年6 月25日與被告中信銀行簽訂系爭工程契約等情，有公證書、共同投標協議書、投標工程報價呈核單、系爭工程契約契約主文、投標施工建議書等在卷可憑（見本院卷第9-22頁）。
㈡系爭聯合承攬協議書為被告榮工公司所提，原告與被告榮工公司尚未簽名用印（見本院卷第25-36 頁）。
㈢系爭工程於99年6 月25日開工，工程進行期間，原告先後以99年8 月27日(99)燦字第0052號律師函、99年11月18日鴻法99OFL0031 號函知被告中信銀行，請求同意依系爭工程契約第11條第2 項繼受被告榮工公司就系爭工程契約之一切權利義務。被告榮工公司亦先後以99年8 月19日榮工管理字第9900002387號函、99年11月15日第0990003465號函知被告中信銀行，請求同意繼受原告就系爭工程契約之一切權利義務。嗣被告中信銀行以99年11月30日中信銀字第0992220410038 、0000000000000
號函知原告及被告榮工公司，同意由被告榮工公司繼受原告就系爭工程契約之一切權利義務等情，有上開函文可佐（見本院卷第100-101 頁、第106-107 頁、第98-99 頁、第104-105 頁、第108 頁、第109 頁）。
㈣被告榮工公司曾以99年8 月2 日榮工財會字第0990002155號函要求原告於文到5 日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書，繼而以99年8 月10日榮工管理字第9900002250號函向原告解除共同投標協議書，並開除原告合夥人身分之情，有上開函文在卷可憑（見本院卷第84頁、第46-47 頁）。
㈤原告以99年10月20日CE99OFL0001 號函知被告榮工公司及中信銀行，自99年10月18日起將其派遣系爭工程工地之工程人員全數（12人）撤離之情，有上開函文、本院101 年1 月10日言詞辯論筆錄存卷可稽（見本院卷第103 頁、第280 頁）。
兩造爭執之要點及本院之判斷：原告本於系爭聯合承攬協議書之法律關係，主張被告榮工公司給付不能，依民法第226 條第1 項規定請求被告榮工公司賠償所失利益；又本於系爭工程契約之法律關係，主張被告中信銀行任意終止，依民法第511 條但書規定請求被告中信銀行賠償原告所失利益；及本於侵權行為法則，依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定請求被告連帶賠償所失利益，均為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭聯合承攬協議是否已成立生效？㈡被告榮工公司得否以原告未匯付營運資金及提出預付款還款保證書為由解除共同投標協議，並開除原告「合夥人身分」？㈢原告能否依民法第226 條第1 項規定請求被告榮工公司負損害賠償責任？㈣原告能否依民法第511 條但書規定請求被告中信銀行負損害賠償責任？㈤原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？㈥如認原告上開主張為有理由，其得請求之損害賠償數額若干？茲分述如下：
㈠系爭聯合承攬協議已成立並生效：原告主張系爭聯合承攬協議非要式行為，被告榮工公司既已同意內容，協議即屬成立生效，為被告榮工公司否認，並以未簽署系爭聯合承攬協議書，就內容亦未完全達成合意等語置辯。經查：
⑴原告與被告榮工公司於99年5 月12日提出之施工技術建議書第2 條共同投標合作模式說明第4 項約定：「聯合承攬組織雙方當事人應簽訂『聯合承攬協議書』，明訂當事人於聯合承攬組織中相互之關係、權利及義務，並在整個團隊基礎上，為執行、完成及保固與維修本工程，分別提供相關人力、技能、專業技術及其他資源。」，技術服務簡報亦載明原告與被告榮工公司應簽訂系爭『聯合承攬協議書』明定相關權利及義務（見本院卷第21-24 頁）。依此，原告與被告榮工公司與被告中信銀行簽訂系爭工程契約後，均負有簽訂系爭聯合承攬協議書之義務。
⑵依系爭聯合承攬協議書第10條約定，聯合承攬組織與被告中信銀行簽約後，應成立聯營委員會，第10.2.1條約定被告榮工公司應召開第一次聯營委員會會議。被告榮工公司基此約定，於99年7 月2 日召開第一次聯營委員會，討論初期營運資金、人員薪資等內容，原告亦派胡道瑋與會討論（見本院卷第74-76
頁會議紀錄）。嗣被告榮工公司以99年7 月8 日榮工財會字第0990001848號函要求原告依系爭聯合承攬協議書第7.1 條約定，於文到7 日內將營運資金1843萬5000元匯入臺北富邦商業銀行松江分行帳戶（下稱富邦銀行帳戶，同卷第39頁），並於99年8 月12日與中華電線電纜股份有限公司（下稱中華電纜公司）簽訂工程契約，載明「本工程由榮工工程股份有限公司與長鴻營造股份有限公司組成榮工－長鴻中信大樓聯合承攬體，依聯合承攬契約書第6.1 條及第9 條同意以榮工公司為訂約代表。」（同卷第329 頁）。由被告榮工公司上述函文及締約情形觀之，被告榮工公司雖遲未於系爭聯合承攬協議書簽名用印，惟除原告一再表示雙方已就系爭聯合承攬協議書之內容達成合意，要求被告榮工公司簽署外（同卷第37-38 頁原告函文），被告榮工公司對內業依系爭聯合承攬協議書第10條、第10.2.1條約定成立成員包括原告之聯營委員會，並召開第一次聯營委員會會議，同時援引第7.1 條之約定要求原告匯付營運資金
1843 萬5000 元；對外亦以與原告組成之「榮工－長鴻中信大樓聯合承攬體」名義，代表聯合承攬體與中華電纜公司簽約，足認被告榮工公司就系爭聯合承攬契約之主要內容已與原告達成合意，並有使雙方同受拘束之意，系爭聯合承攬契約已成立並生效。
⑶被告榮工公司雖以系爭聯合承攬契約書第一行載明：「本協議書由下述公司於中華民國年月日簽訂生效。」，雙方既未簽署，即不生效力，惟上開記載僅在確認簽署日期，尚不得解為雙方就簽訂系爭聯合承攬協議書要式之約定，被告榮工公司此部分抗辯要無可採。又依被告榮工公司上開99年7 月8 日要求原告匯付營運資金之函文，載明係依系爭聯合承攬協議書第7.1
條約定為請求，而非記載依第1 次聯營委員會之共識，故被告榮工公司抗辯要求原告匯付營運資金係依第1 次聯營委員會之共識，洵無可取。
㈡被告榮工公司以原告未匯付營運資金及提出預付款還款保證書為由開除原告共同承攬人身分為合法：
⒈原告主張依公司法第13條第1 項規定，公司不得為合夥事業之合夥人，其與被告榮工公司間無合夥關係存在，被告榮工公司不得開除原告「合夥人身分」，為被告榮工公司否認，並以雙方存有類似合夥關係，應類推適用合夥之相關規定等語置辯。經查，原告於99年5 月11日與被告榮工公司簽署系爭共同投標協議書，並於99年6 月25日與被告榮工公司共同具名，與被告中信銀行簽訂系爭工程契約，是原告與被告榮工公司等共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬系爭工程，並連帶對業主即被告中信銀行負履行系爭工程契約之責任。又依系爭共同投標協議書第2 條約定，被告榮工公司就系爭工程所占契約金額比率為70% 、原告為30% ，未約定主辦項目，參以系爭聯合承攬協議書第2.1 條：「雙方當事人以聯合執行主契約為唯一目的而組成本聯合承攬組織。」，第2.5 條：「雙方不因而構成民法上永久性的合夥關係」，第4 條：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」，第6.1 條約定：「雙方當事人應依下列比例分享聯合承攬組織因執行主契約而產生的盈餘或虧損及相關的權利、責任與義務，其中包括但不限於下列的權利與義務：分擔本協議書中規定的營運資金，以及擁有聯合承攬組織所獲得的資產、資金…。」等約定，足見原告與被告榮工公司所承攬之事項雖無從區別，但在對外與被告中信銀行間之關係，均為被告中信銀行之承攬人，互負連帶履約責任，在對內之關係，彼此間則係居於相互合作之地位，雙方應按工程進度所需依約定比例出資，存放於約定專用帳戶內支應系爭工程相關支出，由雙方共同管理，無成立公同共有之意，雖非合夥，但存在類似合夥之關係，雙方除應受系爭聯合承攬協議書之拘束外，並得類推適用民法合夥之相關規定。至共同投標協議書關於由原告與被告榮工公司分別出具發票及相關文件請領工程款之約定，與合夥本質無何違背，原告此部分主張，洵無可取。
⒉系爭聯合承攬協議書第20.2條約定：「如任一當事人(a) 違反本協議書之基本原則或有重大但可改善的違反情形時，在接獲另一方當事人通知後14天或雙方當事人另行同意之日數內未改善；(b) 持續違反本協議書的規定，或持續地或明顯地忽視或不遵從聯營委員會的任何決定；... 。如有上述情形，另一方當事人（續留者）得於上述情形發生後隨時決定以書面通知該當事人（脫離者）且該脫離者應被視為已脫離或被逐出聯合承攬組織。」（見本院卷第20頁反面），據此，原告與被告榮工公司任一方有上述情事者，他方即得依上開約定開除該方共同承攬人之身分。被告榮工公司前以99年8 月2 日榮工財會字第0990002155號函要求原告於文到5 日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書，未獲置理，繼而以99年8 月10日榮工管理字第9900002250號函向原告解除共同投標協議書，並開除原告合夥人身分之情，前已詳述。則本件所應審究者為，被告榮工公司得否以原告未匯付營運資金及提出預付款還款保證書為由解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，並開除原告共同承攬人身分？茲續析述如下。
⒊系爭聯合承攬協議書第8.1.1 條約定：「主契約（即系爭工程契約）生效後，雙方當事人應即以聯合承攬組織在中國信託商業銀行開設共同帳戶。此一帳戶為雙方當事人為本工程所開立之專用聯合承攬帳戶。」，第7.1 條：「為貫徹並執行主契約的初期營運資金金額應於第10條所述的聯營委員會會議中決定。在聯營委員會會議決議後7 天或雙方當事人另行同意之日數內，每一當事人應按分配比例以現金匯入聯合承攬帳戶做為初期營運資金。」（見本院卷第27頁反面、第28頁反面），據此，原告負有配合開設專用聯合承攬帳戶，並於聯營委員會會議決議後7 日或約定之日數內匯付初期營運資金之義務。又依系爭工程契約一般條款第11條付款辦法第1 項約定：「本工程預付款為契約價金（含稅）之15% ，並區分為非指定分包工程金額及指定分包工程金額兩部分，依下列方式分別給付之：⑴就非指定分包工程金額部分（即契約價金扣除指定分包工程金額）：雙方簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證，並提供同額預付款還款保證，經甲方核可後十五日內撥付。⑵就指定分包工程金額部分：乙方與各項指定分包商簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證後，就乙方與各項指定分包商簽訂之每一指定分包工程契約金額，乙方於提供同額預付款還款保證，經甲方核可後十五日內撥付。」，第3 項：「預付款還款保證得以銀行本行支票（由中國信託商業銀行以外之銀行開立）、銀行保付支票（由中國信託商業銀行以外之銀行開立）、設定質權之銀行定期存單（由中國信託商業銀行以外之銀行提供）、銀行書面連帶保證辦理（由中國信託商業銀行以外之銀行提供）辦理。」（同卷第79頁），由此可見，兩造因預見系爭工程之龐大資金需求，而特約於原告與被告榮工公司提出同額預付款還款保證並經被告中信銀行核可後，被告中信銀行將於核可後15日內撥付系爭工程契約總價15% 預付款，供原告與被告榮工公司運用，據此，原告自負有提出預付款還款保證供被告中信銀行審核，使聯合承攬體取得15% 預付款，滿足龐大資金需求，以利系爭工程如期進行之義務，其主張暫無請領預付款之需要，自無提出預付款還款保證之必要云云，實屬無稽。綜上，依上開約定，原告負有配合開設專用聯合承攬帳戶，於聯營委員會會議決議後7 日或與被告榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金之義務，並有提出預付款還款保證書，使聯合承攬體取得15% 預付款之義務。
⒋經查，原告於簽訂系爭工程契約後，遲未依上開約定配合開設專用聯合承攬帳戶、匯付初期營運資金，及提出預付款還款保證書，以供向被告中信銀行申請撥付預付款。被告榮工公司於99年7 月2 日召開第一次聯營委員會，原告派胡道瑋與會，會中作成：「聯合帳戶請長鴻公司儘速指定專人印章以利開戶，初期營運資金經計算後需61,450,000元，請俟開戶後依承攬比例分別匯款，以利運作。」之決議（見本院卷第75頁，第一次聯營委員會會議紀錄決議⒏）。因原告遲未指定專人攜印開戶，亦未匯付初期營運資金，被告榮工公司遂以前述99年7 月8 日榮工財會字第0990001848號函知原告，因原告遲未指派用印人員，以致專用聯合承攬帳戶無法開立，遂要求原告先按比例將營運資金1843萬5000元匯入被告榮工公司設於富邦銀行之帳戶；繼而以99年8 月2 日榮工財會字第0990002155號函要求原告於文到5 日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書。被告中信銀行嗣亦以99年8 月20日中信銀字第0992220410030 號函要求被告榮工公司及原告於文到5 日內辦理申請預付款事宜（同卷第84頁），經原告以99年8 月23日鴻法990FL0017 號函覆被告中信銀行及榮工公司：「…目前本公司暫無需求，將嗣工程進度斟酌請領。」（同卷第87頁），拒絕依約提出預付款還款保證書。由此可見，原告迄未依約配合開設專用聯合承攬帳戶，未於聯營委員會會議決議後7 日或與被告榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金，亦未提出預付款還款保證書，致聯合承攬體無法取得15% 預付款，阻絕資金挹注，嚴重影響系爭工程之進行，致聯合承攬體可能遭受鉅額逾期罰款之風險，而違反系爭聯合承攬協議，情節確屬重大，被告榮工公司自得依系爭聯合承攬協議書第20.2條之約定，開除原告共同承攬人之身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議。又按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥人不履行其出資之義務者，不得謂無民法第688 條第1 項所定開除之正當理由，最高法院著有69年臺上第742 號判例意旨可資參照。原告未依系爭聯合承攬協議書第8.1.1 條、第7.1 條之約定配合開設專用聯合承攬帳戶，亦未於聯營委員會會議決議後7 日或與被告榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金，而不履行其出資之義務，被告榮工公司亦得依上開規定開除原告共同承攬人之身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議。
⒌原告雖主張其依約固應將營運資金匯入專用聯合承攬帳戶，惟因被告榮工公司不配合開立專用聯合承攬帳戶，其自得拒絕將營運資金匯入被告榮工公司之富邦銀行帳戶，而原告為履行撥付營運資金之義務，業以99年8 月10日鴻法990FL0012 函，將其簽發之面額1843萬5000元，發票日期99年8 月6 日之支票乙紙隨函寄送被告榮工公司（見本院卷第44-45 頁上開函文及支票影本）云云。經查，關於專用聯合承攬帳戶之開立方式，因被告中信銀行要求開立前應簽署其提供之「帳戶開戶附屬協議書」（同卷第143-145 頁），被告榮工公司於99年7 月13日於上開協議書簽名用印後返還被告中信銀行，被告中信銀行旋交付原告用印，惟原告僅在上開協議書第5 條以鉛筆註記「請刪除」（共3 份），並未用印，即返還被告中信銀行等情，為原告所不爭執（同卷第280 頁至同頁反面）。則以該協議書第5
條所定：「乙方（即原告）知悉並同意，因本聯名帳戶對外係以甲方（即被告榮工公司）為帳戶持有人，本聯名帳戶受甲方債權人扣押及／或為其他強制處分之風險，應由乙方自行承擔，概與丙方（即被告中信銀行）無涉。」之內容觀之，專用聯合承攬帳戶內之資金屬聯合承攬體所有，是該帳戶倘受被告榮工公司債權人扣押或為其他強制處分時，核屬原告與被告榮工公司間內部關係，與被告中信銀行本即無涉，對原告之權利無何影響，原告卻以要求刪除該條無關緊要之約定為藉口，拒絕簽署帳戶開戶附屬協議書，以致專用聯合承攬帳戶無法開立，顯見其無配合開戶之意願，其抗辯係因被告榮工公司不配合開立專用聯合承攬帳戶，顯與事實不符，不足採信。又本件專用聯合承攬帳戶既尚未開立，原告簽發之上開支票受款人卻記載為「榮工工程股份有限公司－長鴻營造股份有限公司中國信託新總行大樓新建工程聯合承攬體」，被告榮工公司收受後仍無從提示兌現，難謂原告交付上開無兌現可能之支票，即已履行其撥付營運資金之義務，原告上開辯解，均無可採。
㈢原告主張被告榮工公司片面終止系爭聯合承攬協議，拒絕原告履行義務，剝奪原告所得分享之權利，原告已無法自被告榮工公司得到其應為之協力，且因被告中信公司之同意，排除原告共同承攬人之地位，已陷於給付不能，依民法第226 條第1項
規定請求被告榮工公司負損害賠償責任。惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第
226 條第1 項定有明文，則債務人應負給付不能之損害賠償責任，自以其有給付之義務為前提，始有論斷有無給付不能之情形，或能否歸責於債務人之必要。被告榮工公司開除原告共同承攬人之身分，及解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議均屬合法，且均屬可歸責原告之事由，已詳述如前，是原告於被告榮工公司開除共同承攬人身分，解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，並經被告中信銀行同意後，即脫離系爭工程契約，已非該契約之當事人，就系爭聯合承攬協議、系爭工程契約均不得再主張任何權利，亦無庸再履行任何義務，是被告榮工公司自無任何協力義務可言。況原告迄未能說明被告榮工公司應為給付之具體內容，其依民法第226 條第1 項規定請求被告榮工公司負損害賠償責任，洵屬無據。
㈣原告主張依系爭工程契約第11條2 款之約定，被告榮工公司能否繼受原告就系爭工程契約之一切權利義務，取決於被告中信銀行是否同意，則被告中信銀行既同意由被告榮工公司繼受，即屬終止與原告之承攬契約，依民法第511 條但書規定請求被告中信銀行負損害賠償責任，惟查：
⒈共同投標協議書第1 條約定：「共同投標廠商同意由第一成員為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責投標文件簽章及與甲方（即被告中信銀行）意見之聯繫。任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。甲方對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」，第5 條：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員或其它成員另覓之廠商繼受。」（見本院卷第11頁）。又系爭工程契約第11條第2 項約定：「乙方（即原告與被告榮工公司）各成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，應於徵得甲方（即被告中信銀行）同意後，將其契約之一切權利義務由其他成員或其他成員另覓之廠商繼受。」（同卷第17頁）。據此，共同投標廠商有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約時，其他成員於徵得被告中信銀行同意後，即得自行或另覓廠商繼受該成員就系爭工程契約之一切權利義務。
⒉系爭工程於99年6 月25日開工，工程進行期間，原告迄未依約配合開設專用聯合承攬帳戶，未於聯營委員會會議決議後7 日或與被告榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金，亦未提出預付款還款保證書，致聯合承攬體無法取得15% 預付款，阻絕資金挹注，嚴重影響系爭工程之進行，致遭被告榮工公司以99年8 月10日榮工管理字第9900002250號函開除原告共同承攬人之身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議。原告雖先後以99年8 月27日(99)燦字第0052號律師函、99年11月18日鴻法99OFL0031 號函請求被告中信銀行同意依系爭工程契約第11條第2 項之約定，繼受被告榮工公司就系爭工程契約之一切權利義務，惟被告榮工公司亦先後以99年8 月19日榮工管理字第9900002387號函、99年11月15日第0990003465號函請求被告中信銀行同意繼受原告就系爭工程契約之一切權利義務。嗣原告以99年10月20日CE99OFL0001 號函知被告榮工公司及中信銀行，自99年10月18日起將其派遣系爭工程工地之工程人員全數（12人）撤離，被告中信銀行始以99年11月30日中信銀字第0992220410038 號函、第0000000000000 號分別函知原告及被告榮工公司，同意由被告榮工公司繼受原告就系爭工程契約之一切權利義務等情，前已詳述。是被告中信銀行乃依系爭工程契約第11條第2 項約定，同意由被告榮工公司繼受原告就系爭工程契約之權利義務，非依民法第511 條之規定任意終止，原告依民法第511 條但書規定請求被告中信銀行負損害賠償責任，核屬無據。
㈤原告另主張被告榮工公司拒絕為必要之協力，侵害原告之承攬權，致原告喪失可得之承攬利益，已構成侵權行為。又被告中信銀行乃造意人或幫助人，與被告榮工公司勾結以遂其侵權目的，依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定請求被告連帶負損害賠償責任。然而，原告未依約配合開設專用聯合承攬帳戶、匯付營運資金，亦未提出預付款還款保證書，致遭被告榮工公司開除共同承攬人身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，原告就系爭聯合承攬協議、系爭工程契約均不得再主張任何權利，亦無庸再履行任何義務，是被告榮工公司自無任何協力義務可言，而原告復迄未說明被告榮工公司拒絕為何必要之協力，自難認被告榮工公司有何侵權行為可言。又原告乃因違約致遭開除共同承攬人身分及解約，何來承攬權，且原告迄未說明所稱承攬權究何所指，是其依侵權行為之法則請求被告榮工公司負損害賠償責任，實屬無稽。又被告中信銀行為定作人，自以系爭工程如期完工為首要考量，其因衡量原告拒不配合開設專用聯合承攬帳戶、匯付營運資金，亦未提出預付款還款保證書，且自99年10月18日起將其派遣系爭工程工地之工程人員全數撤離，已無履約意願，而同意由被告榮工公司繼受原告就系爭工程契約之一切權利義務，亦難認有何侵權行為可言。從而，原告依侵權行為之法則請求被告連帶負損害賠償責任，核屬無據。
㈥綜上，原告依民法第226 條第1 項、第511 條但書、第184 條第1 項前段、第185 條等規定請求被告榮工公司、中信銀行負損害賠償責任，均無理由，不應准許，是就原告得請求之損害賠償數額若干一節，即無再為審酌之必要。
綜上所述，原告本於系爭聯合承攬協議、給付不能、系爭工程契約、侵權行為等法律關係，請求被告榮工公司、中信銀行給付原告3 億1638萬8718元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日民事第五庭 法 官 邱蓮華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日書記官 曾寶生