臺灣臺北地方法院100年度建字第162號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 10 月 19 日
• 法官: 邱蓮華
• 當事人: 張憶穹即詠鴻工程行、三聖營造股份有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第162號原　　　告　張憶穹即詠鴻工程行
訴訟代理人　王健驊
吳輝星
訴訟代理人　陳明暉律師
複代理人　　郭令立律師
被　　　告　三聖營造股份有限公司
法定代理人　曾　秋
訴訟代理人　范　惇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬捌仟元，及自民國一百年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）92萬4232元，並自調解起至清償日止按年息5%算之利息（見本院100 年度司北調字第247 號卷第3 頁），嗣於民國101 年3 月23日言詞辯論期日將利息起算日更正為自起訴狀繕本送達翌日起算，經核與法尚無不合，應予准許。
原告起訴主張：
㈠被告前向訴外人臺北市東門國民小學（下稱東門國小）承攬「臺北市中正區東門國民小學98年度校園無障礙電梯及活動中心優質化工程」，將其中鋼構工程（下稱系爭工程）分包予原告施作。原告就系爭工程原報價504 萬8757元（不含稅），加計5%營業稅25萬2438元，工程款合計530 萬1195元，經兩造就未稅工程款議價後約定減為480 萬元，並於98年7 月15日簽訂合約書（下稱系爭合約書），是系爭工程之工程款應為504 萬元〈4,800,000 元×（1 ＋5%）＝5,040,000 元〉。系爭工程進
行期間，原告於99年8 月25日追加施作錏板1 萬0343元（含稅），於99年6 月30日代付材料測試費用不鏽鋼鏡面3.0T金額7
萬3889元（含稅），而系爭工程已經被告逐層驗收通過，並經業主東門國小於100 年7 月1 日驗收完成，被告應依系爭合約書第3 條第3 、4 項之約定給付工程餘款。則被告於99年3 月5 日、3 月10日、3 月20日及11月19日，分別給付100 萬元、150 萬元、50萬元、116 萬1000元，合計已給付工程款416 萬1000元，扣除原告施工不慎損壞設備，應予追減之工程款3 萬9000元（PVC 落水管2 萬7000元、修理對講機4000元、壓克力球場修復8000元），被告尚應給付92萬4232元（5,040,000 ＋10,343＋73,889－4,161,000 －39,000元＝924,232 元），爰依系爭合約書第3 條之約定，請求被告給付上開款項。
㈡對被告抗辯之陳述：
關於系爭工程電梯柱位傾斜一節，雖經臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定後判定施工因素所造成，惟該鑑定報告所稱「施工因素」究何所指，並不明確，原告係於被告完成之地基工程上，配合預埋螺栓立柱並進行橫向鋼構及鋪面等工作，再由原告綁鋼筋及灌漿，灌漿完成後勘驗，依序逐層施作至完成，故柱位傾斜亦可能係因基礎工程傾斜或各層灌漿時所造成，非可歸責於原告。況原告相關作業過程均已通過審查再行製造施作，於工廠內試行安裝經被告審驗無誤，被告並逐層勘驗，若有傾斜之情事，勘驗時應可糾正以及時修正，但被告卻於系爭工程全部完工並通過業主勘驗後始稱柱位傾斜，拒付工程餘款，顯無理由。茲就被告之抵銷抗辯分別說明如下：
⑴鋼構傾斜電梯無法按裝修改工資及玻璃拆裝費用：
依被告所提臺灣電力電梯公司於99年6 月10日出具之報價單，無法看出與被告所指鋼構傾斜之瑕疵有何關聯，證人余征冠亦到庭證稱電梯僅安裝一次，被告不能證明有因鋼構傾斜致電梯無法按裝而支出修改工資。又被告將1 、2 樓鋼結構補強工程委由永興金屬公司（下稱永興公司）施作，永興公司於100 年5 月28日即提出報價單，而被告所提玻璃拆裝費用4 萬2000元之施工日期則係100 年7 月19日，可見玻璃拆裝與鋼構補強無必然關聯。
⑵1 至4 樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆及鷹架搭設費用：
系爭工程之扶手及欄杆使用錏板施作，不會生鏽，縱有掉漆之事實，應係施作完成後因碰撞所致，以加強補漆之方式修補即可，無須全部噴漆處理，被告以全部噴漆費用為抵銷，實有未當。又鷹架工程非專為鋼構杆生鏽須補噴漆而搭建，而係因防火漆工程所需，被告要求原告負擔鷹架搭設費用，亦無理由。⑶電梯屋頂漏水修補費用：
原告承作之項目為鋼構工程，與電梯屋頂有無施作防漏水設備無關，被告要求原告負擔電梯屋頂漏水修補費用為無理由。
⑷鑑定費用：
此項鑑定係東門國小因整體工程之瑕疵聲請仲裁後所為，並非因鋼構工程而生，被告自不得要求原告負擔鑑定費用。
⑸1、2樓鋼構補強費用：
土木技師公會之鑑定報告所稱鋼柱應力不足、建議採用等邊角鋼雙向斜撐補強等，屬建築設計與結構計算責任，非原告所應承擔之責任。又該鑑定報告所稱節點伸縮縫過大之情形，顯係被告整體施工過程電梯鋼軌、電梯配重之缺失，亦與原告無涉，被告不得以此部分費用為抵銷。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告92萬4232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。
被告則抗辯如下：
㈠兩造締約時議定之工程總價480 萬元係不含稅之價格，系爭契約並無「不含稅」之定義或營業稅應由何方負擔之約定，原告既為銷售勞務之營業人，依加值型及非加值型營業稅法第2 條之規定，原告係營業稅之納稅義務人，其營業稅自應由原告負擔。又原告雖主張系爭工程進行期間有追加施作錏板、代付材料測試費用，然原告並未證明於確實有施作錏板，亦未證明兩造有追加合意，且系爭工程係包工包料，材料均由原告提供，材料測試費用本屬原告之義務，與被告無涉，原告自不得請求追加工程款。是扣除被告已給付之416 萬1000元，應予追減之工程款3 萬9000元後，系爭工程餘款應為60萬元（4,800,000
元－4,161,000 元－39,000元＝600,000 元）。惟系爭工程存在鋼結構主體傾斜之瑕疵，原告未依債之本旨提出給付，不能認為完工，且本件尚未驗收，付款條件亦未成就，原告不得請求工程餘款。
㈡系爭工程存有鋼結構主體傾斜之瑕疵，經土木技師公會鑑定後認係因原告施作之鋼結構組裝精度不足所致，經被告酌定相當之瑕疵修補期間通知原告修補，原告均不置理，被告遂以100
年6 月22日存證信函將被告欲自行修復之情通知原告。被告因系爭工程鋼結構主體傾斜之瑕疵，合計支出修補費用80萬2155元，自得依民法第493 條第1 項、第2 項規定，請求原告償還上開修補之必要費用80萬2155元，並以之與系爭工程餘款為抵銷，經抵銷後，原告已無餘額得請求。茲就被告支出之修復項目及費用分述如下：
⑴鋼構傾斜電梯無法按裝修改工資2 萬2155元及玻璃拆裝費用4
萬2000元：
因系爭工程鋼構傾斜，鋼構與地面垂直對應的面積縮小，須修正附著於鋼構結構體上電梯升降機軌道，始能安裝電梯；而玻璃係安裝於鋼構外圍，欲進行補強工程，須先拆除玻璃始得為之，於修補後再重新裝設玻璃，此二項修補費用均因鋼構傾斜之瑕疵所生之必要費用，自得為抵銷。
⑵1 至4 樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆費用10萬元及鷹架搭設費用17萬8500元：
系爭工程1 至4 樓之扶手及欄杆，完成後未逾一年保固期間即已生鏽，經被告以存證信函要求原告限期修補，原告均置之不理，被告遂自行委由明鎰油漆行重新噴漆，因而支出10萬元。又為施作上開噴漆工程，必須搭建鷹架，被告委由全威開發工程有限公司施作，支出17萬8500元，此二項修補費用均因鋼構傾斜之瑕疵所生之必要費用，自得為抵銷。
⑶電梯屋頂漏水修補3萬元：
原告施作電梯屋頂時未適當施作防漏水設備，電梯鋼構4 樓樓板與屋頂鋼構銜接處產生裂縫，雨水因而流入地下室，致電梯坑積水，被告委請永興公司修補，支出3 萬元。原告就所主張上開漏水係因被告未依施工圖樣於鋼構頂端施作RC水泥灌漿包覆，使之與玻璃帷幕密合，致生漏水一節，迄未舉證以實其說，不足採信。
⑷鑑定費用16萬元：
兩造於99年11月8 日在東門國小召開協商會議，並達成結論略以：「有關鋼構檢驗，確由第三公正單位到校辦理測量，如因檢測需補強時，則由詠鴻工程行全權負責，其檢測費用俟檢測結果；由應負責任一方負擔。經檢測如由詠鴻工程行負責補強，則本項保固期限與三聖公司同。」，已同意就系爭工程送請鑑定，由可歸責一方負擔檢測費用並修復。則經土木技師公會之鑑定結果，既判定系爭工程確有鋼構傾斜之瑕疵，二次鑑定費用合計16萬元應由原告負擔，被告自得以為抵銷。
⑸1、2樓鋼構補強費用28萬元：
系爭工程經土木技師公會之鑑定結果，既判定確有鋼構傾斜之瑕疵，且係因鋼結構組裝精度不足所致，顯屬原告施工不當。被告自得以委請永興公司補強鋼構因而支出之28萬元為抵銷。㈢答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠被告前向東門小學承攬「臺北市中正區東門國民小學98年度校園無障礙電梯及活動中心優質化工程」，將其中鋼構工程（即系爭工程）分包予原告施作。原告原報價504 萬8757元（不含稅），加計5%營業稅25萬2438元，工程款合計530 萬1195元，經兩造協議減價，於98年7 月15日簽訂合約書，合約書所附估價單下方記載「4800,000不含稅」，有合約書及所附估價單在卷可稽（見本院卷第6 頁及同頁反面）。
㈡原告於施工過程中不慎損壞東門國小之設備，包括PVC 落水管、對講機及壓克力球場，修復費用分別為2 萬7000元、8000元、4000元，合計3 萬9000元，應自原告得請求之工程款扣除，有東門國小協商會議紀錄可佐（見本院卷第41頁）。
㈢被告於99年3 月5 日、3 月10日、3 月20日及11月19日分別給付被告工程款100 萬元、150 萬元、50萬元及116 萬1000元，有原告所提報酬明細、請款單及發票影本等為憑（見本院卷第23頁、第280 至282 頁）。
㈣被告前以99年10月19日三聖字第991019-2號函通知被告於99年10月20日前派員修護系爭工程4 樓橫樑凹陷之缺失，以100 年5 月30日行政院郵局台北12支局第48號存證信函，通知原告於21日修補J 鋼構傾斜、油漆生銹、電梯屋頂漏水、屋頂防火板、扶手及樓層鋼板數量短少等瑕疵，以100 年6 月22日國史館郵局第383 號存證信函，表示因原告拒絕修補上開瑕疵，將自行修補，均經原告收受等情，有上開函文、郵件送達回證等在卷可憑（見本院卷第102 頁、第103-111 頁、第112-114 頁）。
兩造爭執之要點及本院判斷：
原告主張系爭工程經兩造協議之總價480 萬元並未含稅，且有追加施作錏板之工程1 萬0343元（含稅），另支出代付材料測試費7 萬3889元（含稅），扣除被告已給付之416 萬1000元、追減工程款3 萬9000元，被告尚應給付92萬4232元，為被告否認，並以前述各項支出為抵銷及上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭工程款總額若干？餘款若干？①兩造協議後之總價480 萬元是否含5%營業稅？②兩造是否有合意追加錏板工程？如有，追加工程款若干？③原告能否請求被告給付代付材料測試費用不鏽鋼鏡面3.0T金額7 萬3889元？㈡系爭工程鋼構傾斜之瑕疵是否可歸責於原告？如有，被告得否以系爭工程有上開瑕疵拒付工程餘款？㈢被告所舉各項抵銷抗辯有無理由？得為抵銷之數額若干？茲分別析述如下：
㈠系爭工程款總價應為504 萬元，餘款為84萬元：
⑴被告應負擔5%營業稅：
原告主張報價時銷售金額504 萬8757元與營業稅25萬2438元係分開列明，經代表被告簽約之盧明杰書寫「4,800,000 不含稅」字樣，足認兩造僅就銷售金額進行協議，被告應負擔5%營業稅24萬元（4,800,000 元×5%）等語；被告則以系爭合約書並
未約定營業稅由被告負擔，依加值型及非加值型營業稅法規定第2 條之規定，原告係納稅義務人，應由原告負擔營業稅等語置辯。經查：
①系爭合約書未明確約定營業稅由何人負擔，兩造就營業稅之負擔復有爭執，是本件首應審酌者為，兩造議定工程款為480 萬元時，是否有以480 萬元為總額，不再另計營業稅之合意？查原告提出系爭合約書所附估價單時，刻意於銷售額欄、營業稅欄、總計欄等欄位，分別記載「5,048,757 」、「252,438 」、「5,301,195 」等價格（見本院卷第6 頁反面），顯係以營業稅另計之方式計算工程款，參以估價單下方載明「4800,000不含稅」，即480 萬元為不含稅之價格之情，顯見兩造協議時已將營業稅考量在內。又證人即代表原告與被告簽約之吳輝星於本院審理時結證稱：該份估價單係由其提出供被告參考，代表被告與原告簽訂系爭合約書之盧明杰認為太高，要求減少報酬，其同意以480 萬元不含稅之價格承包，並當場有告訴盧明杰不含稅，否則不划算等語（見本院卷第287 頁反面）。證人盧明杰亦於本院審理時到庭結證稱：估價單右下角「4800,000不含稅」係由其記載後，再右側簽名，當初係原告要求寫不含稅，雙方未討論營業稅金由何人負擔等語（見本院卷第298 頁）。則依證人吳輝星、盧明杰上開證言可知，兩造於協議時係針對未稅價格為討論，原告始會特別要求證人盧明杰於估價單480 萬元後方記載「不含稅」，而證人盧明杰就原告上開估算方式不僅無異議，且逕依原告之要求在估價單「4800,000」後方註記「不含稅」，同時簽名確認，顯已同意銷售額（即未稅金額）議定為480 萬元，並依估價單原來之計價方式即營業稅另計之方式計算工程款。證人盧明杰雖另證稱：「（問：你在估價單下方寫480 萬不含稅究竟是何意？）我的認知是以480
萬元由原告承包，原告公司實拿480 萬元。」云云（見本院卷第298 頁），惟其前既已先證稱協議時未與原告就營業稅金由何人負擔一節為任何討論，且於簽約時係認由原告以480 萬元之價格承攬系爭工程，不再另計營業稅，衡諸常情，其應在「4800,000」後方註記「含稅」，載明兩造合意之480 萬元已將營業稅計入之旨，其捨此不為，反於原告要求在「4800,000」後方註記「不含稅」時，未加思索，亦無異議，逕依原告要求為該項註記，顯與常情不符；證人盧明杰此部分證言，尚難採信。從而，系爭工程之工程款應再加計5%營業稅24萬元，亦即總價為504 萬元（4,800,000 元＋240,000 元＝5,040,000 元）。
②按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型營業稅，加值型及非加值型營業稅法第1 條定有明文。又按依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義（司法院大法官解釋第688 號意旨參照）。系爭合約書約定由原告提供勞務，完成一定工作，被告則應支付報酬，為承攬契約，依稅制觀點而言，被告係立於消費者之地位，則依上開大法官會議解釋所揭示，營業稅之性質屬消費稅，原告將之轉嫁由被告負擔，與營業稅制精神無悖，亦與承攬人於締約時與定作人約定將營業稅轉嫁由定作人負擔之工程慣例相符，被告抗辯依加值型及非加值型營業稅法第2 條之規定，原告係營業稅之納稅義務人，應由原告負擔營業稅云云，自無可取。
⑵原告不能證明兩造有追加錏板工程或業已施作：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告就其主張兩造合意追加錏板工程之事實，迄未提出任何證據為證，亦未就所稱已施作錏板之事實，提出任何證據供本院審酌，自難認原告此部分主張為真正，是其請求被告給付追加施作錏板1 萬0343元，為無理由，自難准許。
⑶原告不得請求代付材料測試費用7 萬3889元：
原告主張其進料時會同時檢附鋼構材料之數量、出廠證明等文件予被告，證明施作所用材料之品質均符合要求，Ｈ材料測試報告費乃因業主於施工期間就原告所用材料抽驗要求檢測所生，系爭合約書既未約定應由原告負擔，原告自得請求被告給付該項測試費用等語，為被告否認，並以該測試費用為原告應提供材料合格證明所生費用，應由原告負擔等語置辯。查原告就所主張代付材料測試費部分，固提出99年6 月3 日簽收單（見本院卷第306 頁）為證。惟原告本有依債之本旨提出給付之義務，是其就系爭工程使用之鋼材具有一定品質，亦有提出相關證明之義務，除兩造另行約定由被告負擔相關證明費用之支出外，應在原告之給付範圍內；況原告迄未提出任何支出憑據，證明其確已支出7 萬3889元之事實，其主張係為被告代付材料測試費用7 萬3889元，請求被告返還，為無理由，應予駁回。⑷綜上，系爭工程總價480 萬元，加計5%營業稅，合計應為504
萬元〈計算式：4,800,000 元×（1 ＋5%）＝5,040,000 元〉
，扣除兩造不爭被告已給付之416 萬1000元，及原告損壞東門國小設備應予追減之工程款3 萬9000元，系爭工程餘款應為84萬元（5,040,000 －4,161,000 －39,000＝840,000 ），逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈡系爭工程鋼構傾斜之瑕疵可歸責於原告：
原告主張系爭工程之鋼構材均經送審通過，於工廠假安裝時亦通過審驗，組立亦經逐層勘驗通過，系爭工程之鋼構並無瑕疵，造成柱位傾斜亦可能係因地基基礎施作傾斜所致，或各樓層灌漿期間造成，不能證明可歸責於原告；被告則以土木技師公會鑑定報告明確指出鋼構傾斜係因鋼結構組裝精度不足所致，自可歸責於原告等語置辯。查系爭工程發生4 樓橫樑鋼構凹陷、電梯鋼構波及電梯等相關問題後，兩造於99年11月8 日系爭工程正驗前召開協商會議，同意由第三公正單位就上開事項進行檢測，以明有無補強之必要，有上開會議紀錄在卷可稽（見本院卷第41頁）。嗣本件經土木技師公會鑑定後作成臺北市○○區○○路1 段2-4 號臺北市東門國小電梯及聯絡走廊安全鑑定報告書（案號00000000），該報告認定：「㈠現況並無發現地坪有不正常裂縫，研判應無沉陷情形，造成電梯柱位傾斜應為施工因素造成。㈡經結構模擬分析，一、二層鋼柱有應力不足之慮，P-M ratio 約於1.363 ～2.273 ，不符設計要求…。㈢上述之結果，與P-△效應有關。初始之傾斜在純軸力狀態下已產生額外力矩，嚴重降低了抵抗水平力之抗力，亦造成相當大之變位，建議須作適當補強。....」（下稱系爭鑑定報告，見本院卷第46頁反面至47頁）。經本院就上開鑑定報告㈠所稱「施工因素」何指一節，函請該會說明略以：上開鑑定報告所稱施工因素係指鋼結構組裝精度不足，且依本件規模及鋼構造結構型式（重量輕），應不致發生土壤承載力不足而發生沉陷情況。本件地坪與基坑介面及地坪本身並無明顯裂縫，表示基坑及附近地坪並無整體或不均勻沉陷發生等語，有該會101 年2 月6 日北土技字第10130135號函在卷可佐（見本院卷第256
頁），經本院再請該會就上開函文所稱「鋼結構組裝精度不足」詳為說明略以：「鋼結構組裝精度不足」係指鋼結構施工廠商，對於鋼結構材料從工廠裁切、開槽、鑽孔、端面加工、預裝等，再運送工地進行放樣、接合、安裝過程，最後品質檢驗而得之安裝精度標準未符合鋼結構施工規範之標準等語，亦有該會101 年2 月20日北土技字第10130203號函存卷可憑（同卷第260 頁），堪認系爭工程鋼構傾斜之情形係原告施作鋼構過程精度不足所致，並無原告所指於被告施作基礎時即已傾斜或施工載重所造成之情形。至原告所提建築物勘驗紀錄表「勘驗日期及項目」欄記載「放樣」，「勘驗結果」欄記載「抽查訖」（見本院卷第213 頁），顯係建築主管機關階段性抽查，且僅於放樣時之抽查，無從認定系爭工程鋼結構組裝精度符合施工規範。從而，系爭工程鋼構傾斜之瑕疵確可歸責於原告，原告上開主張，均無可採。
㈢被告得為抵銷之數額為58萬2000元：
被告以系爭工程存有鋼結構主體傾斜之瑕疵，經其通知原告於期限內修補，原告拒不修補，被告自得依民法第493 條第1 項、第2 項規定，請求原告償還修補之必要費用合計80萬2155元，並以之與工程款餘款抵銷等語置辯。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項及第2 項分別定有明文。茲就被告之抵銷抗辯有無理由分別審究如下：
⑴鋼構傾斜電梯無法按裝修改工資2萬2155元：
被告所提台灣通力電梯股份有限公司出具之電梯工程報價單品名固有「路軌托架修改」、「重作路軌托架」之工項（見本院卷第115 頁），惟其並未具體說明上開工程施作之位置為何，亦未舉證證明該項修改工程與系爭工程鋼構傾斜之瑕疵有關；參以證人即東門國小總務主任余征冠於本院審理結證稱：「（問：系爭工程的電梯安裝部分，是否有於電梯安裝後因故重新安裝之情形？）沒有再重新安裝之情形，就只有裝一次而已。」等語（同卷第296 頁反面），無法認定上開修改工資與系爭辜成鋼構傾斜之瑕疵有關，尚難認屬修補瑕疵之必要費用，被告自不得以之為抵銷。
⑵玻璃拆裝費用4萬2000元：
系爭工程有鋼構傾斜瑕疵之情已如前述，則依被告所提鋼構補強前後之照片觀之，一、二樓玻璃於補強前即架設雙向斜撐前已安裝完畢（見本院卷第119-120 頁），證人余征冠於本院審理時亦到庭結證稱：「（問：電梯外圍之玻璃，是否有安裝後又拆卸重新安裝之情形？）有。因為經土木技師公會鑑定結果，鋼構有傾斜的情形，而玻璃包覆在鋼構外面，要補強鋼構，所以先將玻璃拆除，才能施作補強工程，補強完之後有再將玻璃安裝回去。」等語（見本院卷第296 頁反面），被告關於為進行補強工程而將玻璃拆除，並於補強後重新安裝之抗辯，應可採信。又被告委由正記玻璃行拆除及安裝玻璃，因而支出拆裝費用4 萬2000元之情，有正記玻璃行出具之報價單及統一發票存卷可參（見本院卷第117-118 頁），足堪憑採，被告自得以上開費用為抵銷。
⑶1-4樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆10萬元：
依東門國小100 年7 月1 日北市東國總字第10030443200 號函說明：「貴公司承攬本校『98年校園優質化工程無障礙電梯興建暨活動中心優質化工程』，已於99年7 月8 日報竣工，竣工迄今未滿1 年，鋼構部分與聯絡走廊已有生鏽情形（詳附件），恐影響使用年限，請貴公司利用暑假期間儘速處理。」（見本院卷第121 頁），及證人余征冠證稱：「（問：本件欄杆的部分是否有發生生銹的情況？）有，生銹的情況後來有請被告公司重新噴漆處理，已經修補完了。」等語（見本院卷第
297 頁），足認被告關於系爭工程1-4 樓扶手及欄杆生鏽，致有重新噴漆必要之抗辯，堪予採信。又依上開函文所附照片顯示，部分扶手及鋼構確有大面積鏽蝕之情形，顯非因碰撞掉漆所致，原告主張扶手及欄杆之生鏽情形係因碰撞掉漆所致，無重新噴漆必要云云，顯無可取。從而，被告委由明鎰漆料行重新噴漆，因而支出噴漆費用10萬元，既有明鎰漆料行出具之統一發票可證（同卷第128 頁），堪予採信，被告自得以上開費用為抵銷。
⑷鷹架搭設費用17萬8500元：
依東門國小100 年7 月1 日北市東國總字第10030443200 號函說明：「本聯絡走道高達4 層樓，缺失處理不易，請貴公司利用防火披覆施作鷹架搭設期間，檢視其餘部分並作必要之補強處理，以免日後發生相同情事，徒增爭議。」（見本院卷第121 頁），及證人余冠征到庭證稱：「（問：被告施作噴漆所使用的鷹架，除了使用於噴漆之外，鷹架還有無供其他工作使用？）有，施作防火漆時有使用。」、「（問：該份函文是否由你擬發？）是我發的，發函時還沒有搭鷹架，其中說明三的意思是預期要做防火漆工程，希望被告在施作防火漆的期間，能夠利用防火漆所使用的鷹架，把該補強的地方一次解決，不要拆了要搭，搭了又拆，會造成學校的困擾。我們是希望被告在施作防火漆期間把所有問題一併解決，至於被告如何施作，我們不管。」等語（同卷第296 頁反面），足認被告係為施作防火披覆而搭設鷹架，並利用該鷹架存在期間重新噴漆，並非專為修補扶手及欄杆生鏽所搭設。況鋼結構係藉由鋼梁、鋼柱組合而成之構架，組裝後即以構架本身為主要工作面，組裝時無須額外搭設鷹架，系爭合約書所附報價單亦未編列鷹架之假設工程，自難認搭設鷹架屬瑕疵修補之必要費用，被告此項抵銷抗辯，即乏依據，不應准許。
⑸電梯屋頂漏水修補費用3萬元：
依被告所提照片，無法判斷電梯屋頂有漏水之事實（見本院卷第130 頁），參以證人余冠征證稱：「證人盧明杰有告訴我，電梯有漏水的情形。我只有從一樓往上看，並沒有查看電梯頂端及屋頂的情形，也沒有進去電梯裡面看，所以沒有看到有漏水的情形」等語（見本院卷第296 頁反面），自難認定電梯有漏水之情。又依系爭合約書估價單所列施工項目觀之，系爭工程包括搭設鋼梁、鋼柱等主要構件，及其他如鋼承板、防火板、欄杆等次要構件，並未包括混凝土、玻璃帷幕及電梯，且被告委請永星公司施作電頂防水工程主要材料係「錏板1.6mm630×45」（見本院卷第128 頁），並非估價單所列施工項目，不
在系爭工程範圍內，則電梯屋頂縱有漏水之情，亦與原告無涉，是被告以漏水修補費用3 萬元為抵銷抗辯，尚乏憑據，不應准許。
⑹鑑定費用16萬元：
兩造於99年11月8 日系爭工程正驗前召開協商會議，同意由第三公正單位就上開事項進行檢測，以明有無補強之必要，其中結論㈠並約定：「有關鋼構檢驗，確由第三公正單位到校辦理測量，如因檢測需補強時，則由詠鴻工程行全權負責，其檢測費用嗣檢測結果，由應負責之一方負擔。」（見本院卷第41頁）。則本件經土木技師公會鑑定後，認定系爭工程鋼構傾斜之瑕疵係因鋼結構組裝精度與施工規範不符所致，該項瑕疵即屬可歸責於原告所致，依上開會議結論，土木技師公會鑑定之鑑定費用自應由原告負擔。又被告已繳付鑑定費用10萬4000元、2 萬6000元、1 萬6000元、8000元、2000元、4000元，有收據、統一發票等在卷可參（見本院卷第131-134 頁），是被告以上開鑑定費用合計16萬元為抵銷（104,000 ＋26,000＋16,000＋8,000 ＋2,000 ＋4,000 ＝160,000 ），自屬有據，應予准許。
⑺1、2樓鋼構補強費用28萬元：
承前所述，兩造於99年11月8 日協商會議已約定系爭工程經檢測後，如認有補強之必要時，應由原告負責，則本件經土木技師公會鑑定後，認定系爭工程鋼構傾斜之瑕疵係因鋼結構組裝精度與施工規範不符所致，該項瑕疵即屬可歸責於原告所致，依上開會議結論，自應由原告負擔鋼構修補費用。又被告委託永星公司施作鋼結構補強工程，因而支出28萬元，有估價單、統一發票等可證（見本院卷第135-136 頁），被告自得以上開費用為抵銷。
⑻綜上，被告得為抵銷之項目為玻璃拆裝費用4 萬2000元、1-4
樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆10萬元、土木技師公會鑑定費用16萬元、1 、2 樓鋼構補強費用28萬元，合計得抵銷之數額為58萬2000元（4,2000元＋100,000 元＋160,000 元＋280,000 元＝58,2000 元）。
㈣綜上所述，系爭工程款總價480 萬元，加計5%營業稅，合計為504 萬元，扣除兩造不爭被告已給付之416 萬1000元，及原告損壞東門國小設備應予追減之工程款3 萬9000元，工程餘款為84萬元，再扣除被告得抵銷之數額58萬2000元，被告尚應給付工程款25萬8000元（840,000 元－582,000 元＝258,000 元），原告於上開數額範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
從而，原告本於系爭合約之法律關係，請求被告給付工程餘款25萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年7 月1 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至原告逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
民事第五庭 法 官 邱蓮華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 22 日書記官 曾寶生