臺灣臺北地方法院100年度建字第59號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第59號

原告

建隆鋼鐵工程有限公司

法定代理人

吳志遠

訴訟代理人

林契名律師

複代理人

何勇良

被告

麒錦實業有限公司

法定代理人

毛昱凱

訴訟代理人

蔡良嘉律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。民事訴訟法第24條、第25條分別定有明文。經查，本件兩造簽訂之買賣承攬合約書（下稱買賣合約）第9條約定兩造訴訟時以本院為第一審管轄法院（見本院卷第11頁反面）；雖兩造簽訂之工程承攬合約書（下稱工程合約）第16條復約定訴訟時以臺灣高雄地方法院為第一審管轄法院（見本院卷第22頁反面），然被告並未抗辯本院就上開部分無管轄權，而逕為本案言詞辯論。是依前開規定，本院就本件自有管轄權，合先敘明。

二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原聲明請求被告給付新台幣（下同）1,751,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息；嗣於民國100年11月17日當庭表示變更請求金額為1,655,000 元，其餘聲明不變（見本院卷第212 頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：

(一)原告於98年6 月10日承攬被告之桃園青埔國際棒球場及運動公園暨桃園縣立體育場整建修繕工程、青埔國際棒球場興建工程（下稱系爭工程），雙方簽立買賣合約（總價1505萬元）及工程合約（總價為645 萬元），合計為2150萬元。原告已於98年12月中旬完工，且業主桃園縣政府已於99年3 月中旬全部驗收完成，依買賣合約及工程合約中第1條第3項付款方式：「③10%保留款：待業主工程初驗合格後請領5% 保留款；業主正式正驗合格後請領2﹪保留款，剩保留款3% 作為保固保證金予甲方（即被告）留存外，其餘工程款餘額可予付清。」約定，被告自應依約於初驗合格後給付5%保留款，及於業主正式正驗合格後給付2%保留款，即應給付共計7%之保留款150萬5000元【計算式：（15,050,000＋6,450,000）×7%＝1,505,000元】。又，系爭工程被告於嗣後追加工程款15萬元，至今亦未支付。被告總共應付款項為1,655,000元（1,505,000＋150,000＝1,655,000 ），為此，爰依買賣合約、工程合約法律關係提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告1,655,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述：

1、被告抗辯原告未開具保固切結書而拒絕給付7%保留款，實無理由。依兩造間之買賣合約與工程合約第1條第3項第3 款，並無以「開具保固切結書」作為給付保留款之條件，而是另以3%保留款作為保固保證金。原告請求給付保留款時，被告從未要求開具保固切結書。況系爭工程皆經業主正式驗收通過，開具保固切結書無損於原告利益，依社會常情與經驗法則，原告並無不開具保固切結書之理由。再者，被告從未提供保固之工程細項予原告，原告無從開具保固切結書。被告應將保固之工程細項交予原告，原告即開具保固切結書。

2、被告抗辯原告就被證1 之項次未依約完成應有之數量與品質，無權請求全部金額之款項，亦無理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。從而，被告主張原告就被證1 之項次未依約完成應有之數量與品質、無權請求全部金額之款項云云，應就此有利於己之事實負舉證之責。系爭工程乃是被告承包後，轉包予原告，而系爭工程已經業主桃園縣政府於99年3月8日驗收完成，並開立工程結算驗收證明書，何來「原告未依約完成應有之數量與品質」之有？又依兩造所簽立之買賣合約及工程合約所載，本工程為總價承包、責任施工，故被告主張應扣除契約中數量與第三人即受告知人茂新營造工程股份有限公司（下稱茂新公司）回函所載數量相較後不足部分，實無可採。又，兩造間買賣合約第3 條約定：「…倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分或已到場，並經檢驗合格材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所定單價或在合約中未列單價之項目，則比照訂約時價計給之，乙方絕無異議」；工程合約第3 條亦有相同之約定。原告已於兩造簽約後，依合約書一次購足材料進場至工廠、工地，並經被告現場驗收無誤，被告始依系爭合約第1條第3款給付材料進場至工廠、工地時之10% 工程款。從而，被告既已驗收合約中全部之材料，即應依合約第3 條後段之約定，按合約中所列之品名、數量、單價計價予原告。被告辯稱原告施工未達合約要求之數量與品質，主張扣款，實不足採。

3、有關垃圾清潔費部分，被告已於支付前期工程款中，予以扣除，不應再主張扣除垃圾清潔費。又依兩造所簽立之買賣合約前文備註4.：「本工程外部鷹架由甲方（即被告）提供…」；工程合約前文備註5.亦有相同之約定，顯見外部鷹架係由被告所提供，自應由被告自行拆除，無由向原告請求鷹架拆除費。且被告所主張之此部分金額，無非係以其所提出之被證4、5為憑，惟被證4 無法證實被告應向原告扣除之金額，被證5 則為被告所單方製作之文書，故被證4、5之真正，原告否認之。

4、原告未逾期完工：系爭工程施作時，有許多施工單位同時施作，需相互協調配合，被告僅係承攬系爭工程，並無實際施作之人員，而實際施作部分皆是由原告為之，原告係依上游廠商茂新公司於每週所召開之工程進度檢討會會議內容進場施作，並無延誤工程之情形，未依約定時間完工並非可歸責於原告。若係可歸責於原告而逾期完工，被告之上游廠商茂新公司豈會未對被告主張扣款，顯見原告並未逾期。況被告於系爭工程進行中，未曾通知原告延遲工期，受領工作時亦未提及遲延違約情形，現被告始主張原告遲延工期云云，顯不符常情。再者，工程進行中，被告曾對工程項目變更設計，既然工程已有變更，工期進度當亦隨之調整，此乃常情，如何強要原告依原合約內容所定工期完工？被告所辯顯不符公平、誠信原則。

二、被告抗辯略以：

(一)兩造間之買賣合約及工程合約均於第1 條約定付款條件，其中第3項第3款就10% 保留款之約定為：「待業主工程初驗合格後請領5%保留款；業主正式正驗合格後請領2%，剩保留款3%作為保固保證金（乙方得以銀行保固保證函替代使用）予甲方留存外，其餘工程款可予付清。並開具保固切結書，記載若經接獲甲方修繕通知，乙方於7 天內無法進場修繕時，甲方得動用保固保證金，自行辦理，不得異議（如保證金使用不足時乙方應負攤還之責任）」。原告迄今尚未依前述保留款請款條件開具保固切結書，致被告已因本件工程陸續支出之修繕費用請求無著，被告自無給付保留款之義務。

(二)原告已無工程款可資請求：

1、依據茂新公司及陳信樟建築師事務所函覆數量，並計入B1式扶手欄杆及追加字體部分之追加工程款數量計算後，扣除追減數量應扣款項，再扣除原告應負擔之清運垃圾及工程收尾費用後，總計應扣除1,682,657 元之工程款（計算方式見本院卷第210頁），其理由如下：

⑴追加部分：B1式扶手欄杆及外牆字體：

①結算明細表第2 頁編號4項下第2-1項「B1式扶手欄杆」為追加工程項目，係原告所承攬施作，加計5%營業稅前之金額應為220,900元。

②結算明細表編號4 第10-1項「外牆字體1mlm」為追加工程項目，係原告所承攬施作，加計5%營業稅前之金額為142,857 元，即為兩造同意以15萬元（含營業稅）計價之追加工程。

③上開兩項金額不含營業稅合計為363,847元，加計營業稅18,192元後，合計追加金額為382,039元。

⑵原告工程未達約定數量與品質，應扣款金額為1,751,955 元（即稅前金額1,668,529元加計營業稅83,426元）：

①兩造間買賣合約第3 條約定材料變更：「甲方對本工程各項有隨時變更計劃及增減工程數量之權，因更改或增減而至工料有增減時，按本合約標單明細所開單價計算而增減之，但如因配合建築施工之需要而僅改式樣或零星異動，成為慣例所不可缺少者，雖圖樣及施工說明書未經載明，乙方亦應照做不得推諉或另索造價，如有新增之工程項目時，得由雙方協議合理之單價，並於議定之後，書面附入本合同作為附件；…」。工程合約第3 條亦有相同約定。本件依據買賣合約及工程合約項次2（B式扶手欄杆）、項次5（F式扶手欄杆）、項次6（F'式扶手欄杆）、項次9（帷幕造型鋼構外牆）、項次10（帷幕造型鋼構外牆），實際施工數量均有變更，其數量業經原告同意以函詢茂新公司之方式調查證據，依茂新公司函覆之數量確實未達合約約定，故應按前揭條文約定按原合約單價比例計算扣款，應扣款金額為1,751,955 元（詳見本院卷第210頁）。

②原告本應依買賣合約交付符合數量及品質之物品，依承攬合約完成符合數量及品質之工作物，原告有前述未達合約數量或品質之瑕疵，被告除得依民法第227 條主張不完全給付之損害賠償外，關於買賣合約未達數量及品質之部分亦可依民法第354條、359條規定請求依比例減少買賣價金，關於承攬合約未達數量及品質之部分則可依民法第492條、第494條約定請求減少報酬。

⑶原告施工未依約清運垃圾或完成全部工程收尾（如拆除鷹架等）之費用，應歸屬原告之金額為312,741 元：原告施工期間未依規定清理垃圾，施工後亦未完成工程收尾之復原工作，經被告委由茂新公司按工程需求統籌辦理雇工完成，費用並由茂新公司應支付被告之工程款中扣除，此部分之金額為264,430 元，應由原告及被告另轉包之木作部份共同負責。被告轉包予原告之合約總價款為2150萬元，被告另轉包之木作部份合約金額為5,768,137 元，故兩者應以合約價款比例分攤前述責任，經核算原告應分攤之責任金額為208,494 元【計算式：26443000000000／（00000000+0000000）＝208,494 】。又按兩造間工程承攬合約第11條關於工地清理之約定：「…④若乙方無法依甲方指示或規定時程，進行上述工程時，甲方得逕行雇工處理，同時全部費用將以1.5 倍罰扣，並於應付款中扣除，乙方不得異議。」，原告應罰扣之金額為312,741元【計算式：208,4941.5＝312,741】。又原告所提證5及證6上所載乃係98年8月及9月之部份費用，且由原告簽收同意扣款可證實原告確有支付該等費用之義務，而98年9月以後持續發生之費用並未包含於原告所提證5及證6之金額內，自仍須計算後由原告分攤。

⑷原告一再將材料進場施工前之檢驗合格，誤導作為所有材料均已一次進場驗收。本案從無如原告所提已經一次採購全部材料並且進場之情形，故茂新公司變更工程時，亦無所謂遭廢棄之已進場材料需再由被告驗收計價之情形。此由原告並未在茂新公司變量數量時，立即請被告驗收多餘進場材料可知。且系爭工程工期甚長，所需工料甚多，而原告所承攬部分係為欄杆，並非金屬材料，而係成型欄杆，依原告所稱若均已如數進場，其數量之多、曝曬時日之長、所需堆放空間之大，均超乎想像，顯然違反經驗法則。

⑸故上開追加金額382,039元，扣除追減金額1,751,955元及原告應負擔之清運垃圾或工程收尾費用312,741 元後，總計應扣除1,682,657元之工程款（即382,039－1,751,955－312,741＝-1,682,657）。

2、原告逾期交貨、完工，應予扣款7,417,500元：

⑴依兩造間買賣合約及工程合約約定，全部工程除甲方影響無法施作經乙方書面催告無法排除外，限於98年10月15日止完成，且因本案有預付訂金，故每逾期施工1 天應罰承攬工程總值千分之五。經查原告至98年12月23日才竣工，故原告逾期完工達69天（98年10月16起至98年12月23日止），依約應罰款7,417,500元（計算式：買賣合約：15,050,000695／1000=5,192,250；工程合約：6,450,000695／1000=2,225,250）。

⑵被告向茂新公司承攬之工程，其範圍除部份轉包給原告之外，尚包括未轉包給原告之其他部分，而原告於被告與茂新公司之合約中擔任被告之保證人，故被告若對茂新公司有任何施工上應注意之事項須召開工程會議時，被告均會通知原告列席，以使其對於保證人可能負擔之責任具體明瞭，至後續茂新公司因作業方便而直接聯繫被告乙節並不影響三方間權利義務關係。茂新公司所為之任何指示，係基於茂新公司與被告間合約關係而為，該指示之遵循僅係最低程度達成茂新公司之要求，而不致使原告與被告對茂新公司負有任何責任，並不能遽論為原告與被告間合約中原告履行義務之依據。證人莊晉隆雖證實被告對於茂新公司並無工程遲延，亦僅能證明原告不會因此與被告對茂新公司負有遲延責任而已，惟此乃兩造對於茂新公司之責任，與兩造間之權利義務關係並不相同，原告仍應依兩造間合約要求行使權利、負擔義務，原告對於被告之逾期責任，並不會因為原告與被告對茂新公司並無逾期責任而免責。況系爭工程因原告延宕工期，被告多次督促原告依約履行，更於98年7月2日、98年8月3日之工程備忘錄中向原告指明工程延宕原因，並表示將依約追究逾期責任，而茂新公司亦因此多次表示將追究逾期罰款，並曾於98年9月12日、98年10月8日發出備忘錄，該內容除由茂新公司直接告知原告，被告亦立即於98年9月13日、98年10月8日以備忘錄通知原告相關責任，由於原告仍無法依約完工，被告經多方努力及提出多項處理方案，甚或不爭執茂新公司部分工程項目之扣帳，獲取茂新公司未對被告追究逾期責任。然基於契約之相對性原則，原告承攬系爭工程之完工日期及所負擔之遲延責任應依兩造間契約約定辦理，並不因被告對茂新並無逾期責任而免責。況且被告因為原告施作工程延誤導致商譽受損等損害，依據最高法院100年度台上字第698號判決，損害賠償總額預定違約金係用以確保契約履行為目的，於當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金，請求債務人支付損害賠償總額預定違約金。

⑶原告對於遲延責任始終未能舉證非可歸責於原告，更未對原告未能履約提出任何足以對抗被告之依據。而系爭工程變更部分幾乎都是減少施作數量，故變更只會使工期提前，不會導致工期延誤，更不會延誤如此之久。故本件原告仍應自98年10月16日起至98年12月23日，依兩造間契約約定計算罰款7,417,500元。

3、系爭工程總價2150萬元，被告已支付1935萬元，扣除前開應扣減之1,682,657元及因遲延之罰款7,417,500元，被告即無給付工程款之義務。

(三)故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告承攬系爭工程之扶手欄杆、外牆造型鋼構、檜木外牆鋼構、樓梯格柵、字體材料等工作，兩造並於98年6 月10日分別簽定買賣合約及工程合約，買賣合約總價為1505萬元，工程合約總價為645 萬元，合計2150萬元，被告已給付原告工程款1935萬元。

(二)原告於98年12月23日完成上開工作，系爭工程經業主桃園縣政府於99年3月8日驗收合格。

(三)就青埔國際棒球場興建工程結算明細表（見本院卷第151 頁）編號4 第10-1項「外牆字體1m1m」之追加工程，兩造同意以15萬元計價。

四、得心證之理由：原告提起本件訴訟，請求被告給付工程總價7%之保留款150萬5 千元，以及追加工程款15萬元，被告則以前詞置辯。是本件爭點即為：㈠原告得否請求被告給付7%保留款150萬5千元及追加工程款15萬元？㈡被告抗辯原告未依約完成工作工項應有之數量及品質，應扣減1,668,529 元（尚未包含營業稅），有無理由？㈢被告抗辯原告未依約辦理清運垃圾及系爭工程收尾之復原工作，應扣罰312,741 元，有無理由？㈣被告抗辯原告施工逾期，應扣罰7,417,500 元，有無理由？茲析述如下：

(一)原告得請求被告給付7%保留款150萬5千元及追加工程款15萬元：

1、按兩造簽訂之買賣合約及工程合約第1 條第3項第3款均約定：「10%保留款：待業主工程初驗合格後請領5% 保留款；業主正式驗收合格後請領2%保留款，剩保留款3%作為保固保證金（乙方得以銀行保固保證函替代使用）予甲方（即被告）留存外，其餘工程款餘額可予付清。並開具保固切結書，記載若經接獲甲方備繕通知，乙方（即原告）於7 天內無法進場修繕時，甲方得動用保固保證金，自行辦理，不得異議（如保證金使用不足時乙方應負攤還之責任）。」（見本院卷第10頁反面、第20頁反面），是以兩造已約定工程10% 保留款之給付方式，為業主工程初驗合格後原告得請領5%保留款，業主正式驗收合格後原告得請領2%保留款，而剩餘3%保留款作為保固保證金。經查，原告主張系爭工程經業主桃園縣政府於99年3月8日正式驗收合格，業據其提出工程結算驗收證明書為證（見本院卷第29頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。又工程完工後之初驗乃為正式驗收之前一階段程序，是系爭工程既已於99年3月8日驗收合格，自堪認初驗已於99年3月8日前完成，故系爭工程業經業主初驗及正式驗收完成，洵堪認定，則依上開合約第1 條第3項第3款之約定，給付系爭工程7%保留款之條件即已成就，原告主張被告應給付7%保留款，即屬有據。次查，系爭工程之總金額為2150萬元，則7%之保留款金額即為150萬5千元（計算式：21,500,000元×7%=1,505,000元），從而，原告主張被告應給付之保留款為150萬5千元，即屬可採。至被告雖辯稱：原告未依約開具保固切結書，被告無給付保留款之義務云云；惟觀諸前開合約約定，系爭工程經業主初驗及正式驗收合格後，被告即應給付原告7%保留款，而剩餘3%保留款係作為保固保證金之用，是依上開合約約定之文義，開具保固切結書應係指該剩餘3%保留款部分，而不及於初驗及正式驗收合格應給付7%保留款之部分，故被告以此置辯，尚不足採。

2、又查系爭工程之「外牆字體1m1m」追加工程金額，業經兩造合意以15萬元計算（見本院卷第114 頁反面），而系爭工程業已完工驗收，為兩造所不爭執，則依承攬契約之法律關係，被告即應給付承攬報酬予被告。故原告主張被告應給付上開追加工程款15萬元，亦屬有據。

3、綜上，原告得請求之工程款金額為1,655,000 元（計算式：保留款1,505,000元+追加工程款15,000元=1,655,000元）。

(二)被告抗辯原告未依約完成工作工項應有之數量及品質而應扣減工程款，其得扣減之金額應為1,381,718元：

1、按系爭買賣合約及工程合約之備註第1 點均載明：「本工程為總價承包、責任施工，乙方不得追加費用（除業主變更設計得以加減帳外）。」（見本院卷第10、20頁），且觀諸系爭買賣及工程合約詳細價目表亦分別載明「1505萬元總價承包責任施工」及「645 萬元總價承包責任施工」（見本院卷第9 頁反面、第19頁反面），是系爭工程為總價承攬契約甚明。而總價承攬契約乃承攬人以一定之總價完成工程之施作，除工程另有約定得變更契約之總價外，承攬人必須在契約約定之總價下，完成工程之所有工作。又按系爭買賣合約及工程合約第3 條均約定：「甲方對本工程各項有隨時變更計劃及增減工程數量之權，因更改或增減而至工料有增減時，按本合約標單明細所開單價計算而增減之，但如因配合建築施工之需要而僅改式樣或零星異動，成為慣例所不可缺少者，雖圖樣及施工說明書未經載明，乙方亦應照做不得推諉或另索造價，如有新增之工程項目時，得由雙方協議合理之單價，並於議定之後，書面附入本合同作為附件；…」（見本院卷第11、21頁），是系爭買賣合約及工程合約雖為總價承攬契約，但若有變更設計時，契約之總價將會因契約之變更而有所變動。

2、經查，系爭工程之工作項目經業主辦理變更設計，而致部分項目之數量減少，有系爭工程之監造單位陳信樟建築師事務所100 年7月13日(100)建築字第0987號函附工程結算明細表在卷足稽（見本院卷第149至151頁）。則依上開契約之約定，業主有變更設計，所更改或增減而致工料有增減時，若契約已有之工作項目依契約單價計價，若契約並無該工作項目，則由兩造協議單價。故依上開結算明細表所載變更設計後結算數量（見本院卷第150至151頁）及兩造簽訂之買賣合約、工程合約所約定單價（見本院卷第9 頁反面、第19頁反面）計算後，業主辦理變更設計減少之工作項目數量及金額如下：

⑴項次2「B式扶手欄杆」：原合約約定數量為369M，變更設計後結算數量為261M，故因變更數量減少之數量為108M（369－261＝108）；而系爭買賣合約及工程合約約定之單價合計為796元／M（即買賣合約約定之單價573元＋工程合約約定之單價223元＝796元）；則因變更設計減少之複價為85,968元（108M×796元＝85,968元）。

⑵項次6「F'式扶手欄杆」：原合約約定數量為1035M，變更設計後結算數量為513M，故因變更數量減少522M；而系爭買賣合約及工程合約約定之單價合計為2,292元／M（即買賣合約約定之單價1,700元＋工程合約約定之單價592元＝2,292 元）；則因變更設計減少之複價為1,196,424元（522M×2,292元＝1,196,424元）。

⑶項次9 「帷幕造型鋼構外牆」：變更設計後結算之金額與原合約金額比例約為0.944（即結算金額9,859,728元／原合約金額10,443,562元＝0.944 ）；而系爭買賣契約及工程合約之單價合計為5,811,621元（即買賣合約約定之單價3,951,830元＋工程合約約定之單價1,859,791元＝5,811,621元），則因變更設計減少施作之金額即為325,451元【5,811,621元×（1－0.944）＝325,451元。元以下四捨五入】。

⑷項次10「帷幕鋼牆構基座」：變更設計後結算之金額與原合約金額比例約為0.944（即結算金額7,165,714元／原合約金額7,592,465元＝0.944）；而系爭買賣契約及工程合約之單價合計為2,877,161元（即買賣合約約定之單價1,902,362元+ 工程合約約定之單價974,799元＝2,877,161元），則因變更設計減少施作之金額即為161,121元【2,877,161元×（1－0.944）=161,121元】。

⑸至項次5「F式扶手欄杆」，原合約約定數量為191M，結算數量雖為171M，而減少20M （191－171＝20），惟該項目並未辦理變更設計（見本院卷第151 頁），依約自不得追減金額。故以上各項合計，變更設計後減少施作之金額即為1,768,964 元（即85,968元＋1,196,424元＋325,451元＋161,121元＝1,768,964元）。而項次7 「G式扶手欄杆」因變更設計數量增加82M（即結算數量687M－合約原約定之數量605M＝82M），該項目系爭買賣契約及工程合約之單價合計為2,831元／M（買賣合約約定之單價2,000 元+工程合約約定之單價831元＝2,831元），則該項目因變更設計增加之複價即為232,142元（82M×2,831元＝232,142元）；再加計被告自承之B1式扶手欄杆追加之金額220,900元（見本院卷第210頁），總計追加之金額為453,042 元（即G式扶手欄杆232,142元＋B1式扶手欄杆220,900元＝453,042元）。從而，系爭工程因變更設計被告得扣減之金額不含營業稅即為1,315,922 元（即追減之總額1,768,964元－追加之總額453,042元＝1,315,922元），加計5%營業稅後，即為1,381,718元。

3、至原告雖主張依兩造間買賣合約及工程合約第3 條之約定，原告已於兩造簽約後，依合約書一次購足材料進場，並經被告現場驗收無誤，被告既已驗收合約中全部之材料，即應依合約第3 條後段之約定，按合約中所列之品名、數量、單價計價予原告，不得主張扣減合約金額云云。惟查，兩造簽訂之買賣合約及工程合約第3 條係就材料變更約定：「…倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分或已到場，並經檢驗合格材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所定單價或在合約中未列單價之項目，則比照訂約時價計給之，乙方絕無異議。」（見本院卷第11、21頁）；亦即僅限於因被告變更計劃，致原告需廢棄已到場、經檢驗合格並由被告實地驗收之材料，原告始得請求被告依合約原定金額給付。惟原告主張合約所定之全部材料均已進場並經驗收合格，則為被告所否認，並以前詞置辯，即應由原告就其上開主張舉證以實其說；然原告並未舉證證明除監造單位陳信樟建築師事務所提供之系爭工程結算明細表所載已結算驗收部分（見本院卷第149至151、163至165頁）外，尚有其他已進場且經驗收合格之材料存在；且陳信樟建築師事務所100 年9月9日(100) 建築字第1240號函已載明：「本結算明細表結算欄所列項目數量即為實際進場工地並經驗收合格之數量」（見本院卷第163 頁）；另依茂新公司100年11月30日100茂桃青埔字第0325號函，被告所承攬之工程項目經查實際進場項目及數量，與對業主完工結算之項目及數量均相符無誤（見本院卷第228 頁）。由上堪認原告主張除已辦理結算驗收部分之材料外，尚有其他依兩造契約約定、已進場且經被告驗收合格之材料云云，尚屬無據。況查，系爭工程工期長達數月，而原告所承攬部分係為欄杆等，若如原告所述均已一次進場，需長期存放於工地曝曬，顯有違經驗法則。故原告主張其已一次採購全部材料並進場驗收合格、被告不得扣減工程款，即無足取。

(三)被告抗辯原告未依約辦理清運垃圾及系爭工程收尾之復原工作，應扣罰312,741元，並無理由：

1、依工程合約第11條約定：「工地清理：①不論人員或施工所造成之一般垃圾及廢棄物，乙方（即原告）需負責每日派員清理，並運至甲方（即被告）指定地點棄置。…③施工所造成之工地廢棄物（含廢料及雜物），乙方需依甲方指示之期限內清理乾淨。④若乙方無法依甲方指示或規定時程，進行上述工作時，甲方將逕行雇工處理，同時全部費用將以1.5倍罰扣，並於應付款中扣收，乙方不得異議。」（見本院卷第21頁反面至第22頁）。堪認原告應負責清運依工程合約施工中所產生之垃圾及廢棄物，若原告未依約定辦理清運時，被告得逕行雇工處理，並以1.5倍金額扣罰。

2、被告主張因原告未依約清運垃圾及辦理工程收尾之工作，致被告遭茂新公司扣款，應由原告負擔等語，並提出被證4 茂新公司扣款明細（見本院卷第81頁）以及被證5 即被告自行製作之明細表為證，惟為原告所否認，並以前詞置辯。經查，原告所提出之被證4 茂新公司扣款明細，雖經證人莊晉隆到庭具結證稱與該公司就廢棄物清運等部分之扣款情形相符，惟證人莊晉隆亦證稱應依下包商出工比例計算分攤費用，無法僅由該明細表判定原告有無應分擔部分及應分擔多少（見本院卷第86頁）。且上開茂新公司扣款明細表所列9 月廢棄物清運費用3,700元、10月廢棄物清運費用7,400元、10月清潔安全費用7,217元、11月展新清運費用10,360 元、11月清潔安全費用5,417元、12月清潔安全費用7,726元，合計為41,820元，固與被告自行製作之被證5 明細表所載廢棄物清運費用21,460元加計清潔安全費用20,360元後之總額41,820元相符，惟經原告提出98年9 月、10月份匯款支付清潔費之被告簽收回條（見本院卷第93至94頁）後，被告亦自承原告已支付部分98年9月之垃圾清運費用（見本院卷第101頁）；則原告應負擔而尚未給付之廢棄物清運費用及清潔安全費用金額究為若干，即應由被告舉證，惟被告迄至本院言詞辯論終結前，均未就此部分舉證以實其說，是其主張上開41,820元均未給付，即難憑採。

3、被告另主張被證5之扣款表中所列工資部分102,610元應由原告負擔云云，惟被告就此部分僅提出上開自行製作之表格，並未舉證證明該部分之工資係與原告未清運垃圾或未完成工程收尾工作有關之支出，是被告此部分之主張亦不足採。

4、又被告主張被證5 扣款表中所列外牆鷹架拆架費用12萬元應由原告負擔云云。惟查，買賣合約之備註第4 點及工程合約之備註第5 點均約定：「本工程外部鷹架由甲方（即被告）提供，…」（見本院卷第10、20頁）。是以，兩造既約定工程施工之外部鷹架係由被告提供，則鷹架之拆除即為被告之責任，故被告主張此項金額應由原告負擔，亦不足取。

5、此外，被告主張上開41,820元、102,610元、120,000元合計總額為264,430 元，應由原告按其與另一木作下包商之契約金額比例分攤，原告應分攤之金額為208,494 元，雖據被告提出其與另一木作下包商簽訂之契約金額為證（見本院卷第105至106頁），惟兩造簽訂之契約僅工程合約第11條有原告應負責清理工地之約定，買賣合約則無類此規定，被告逕以兩份合約合計後之總價計算原告應分攤之費用比例，亦無理由。從而，被告辯稱原告未依約辦理清運垃圾及系爭工程收尾之復原工作，依約應以208,494元之1.5倍扣罰312, 741元，即無理由。

(四)原告施作系爭工程確有逾期，被告得扣罰7,417,500元：1、按買賣合約之備註部分第6條第3項及工程合約之備註部分第7條第3項均約定：「全部工程除甲方（即被告）影響無法施作經乙方（即原告）書面催告無法排除外，限於98年10月15日止完成，天候及任何因素不得延長工期，乙方應自行安排相關期程。」（見本院卷第10、20頁），買賣合約第2條第3項第1款及工程合約第2條第5項第1款亦均約定：「本項承攬工程如依約定已收訂金，每逾期施工1天罰承攬工程總值5／1000，如未收訂金，每逾期施工1天罰承攬工程總值3／1000，此賠償款甲方得在乙方未領工程款中逕行扣除，如有不足之處，仍應由乙方負責賠償，…」（見本院卷第10頁反面、第21頁）。又被告主張系爭工程已收訂金，為原告所不爭執，是依上開約定可知，原告須於98年10月15日完成系爭工程，若有逾期情事，則應按日以工程總價5 ／1000計算逾期罰款。

2、經查，系爭工程於98年12月23日完工，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書在卷足憑（見本院卷第29頁），是原告已逾預定完工日69日曆天，原告又未能舉證證明逾期係因非可歸責於原告之事由所致，則被告辯稱系爭工程已逾期69日曆天，即屬有據。則依上開逾期罰款之約定，被告即得自原告未領之工程款中逕行扣除逾期罰款7,417,500 元（即工程總價21,500,000×5／1000×69天＝7,417,500元），故被告辯稱應扣除逾期罰款7,417,500元，即屬有據。

3、至原告雖主張：伊施作系爭工程期間均係依被告指示參與茂新公司所舉行之工程進度會議，並依會議協調之進度施作系爭工程，且茂新公司未對被告扣罰逾期罰款，是原告並無逾期云云，並以證人莊晉隆之證言為證。惟觀諸茂新公司98年9月12日97茂桃青埔（備）字第0033號備忘錄及98年10月8日97茂桃青埔（備）字第0041號備忘錄（見本院卷第107至108頁），可知茂新公司已於工程進行中發函告知被告系爭工程有逾期之情事，並請被告儘速趕工，嗣被告並以98年9 月13日第CJ-000000-0號備忘錄及98年10月8日第CJ-000000-0 號備忘錄（見本院卷第111至112頁）轉知原告。原告雖否認曾收受上開函件，惟依證人莊晉隆之證述，系爭工程進行中，茂新公司所召集之會議，都是由原告公司人員出席（見本院卷第85頁反面）；而依茂新公司之100年10月24日100茂桃青埔字第0324號函所載，上開催促儘速趕工之函件，除曾傳真至被告公司且電話確認外，並曾親交給相關工地人員、在工地會議中面交與會人員（見本院卷第184 頁）。由上堪認原告主張其係依茂新公司工程進度會議之內容進場施工，並無逾期云云，尚不足採。又兩造簽定之買賣合約及工程合約，債權及債務關係乃存於兩造之間，與被告及茂新公司就系爭工程簽訂之合約所生權利義務，係屬兩事，是原告以茂新公司未對被告主張罰款，主張其施工並無逾期云云，亦屬無據。至證人莊晉隆雖證稱：「（問：在工程項目施工期間，有無發生工程已經延誤工期的情形？）這工程不是一進來就一次完成，一定要配合我的工程施作，所以固然契約會約定工期，但實際上還是以我們施工情形來安排，實際上沒有延誤工期。」（見本院卷第86頁），惟查證人莊晉隆係茂新公司之工地負責人，而被告係向茂新公司承攬系爭工程，再將其中部分轉包予原告，故茂新公司係與被告間存有承攬契約關係，與原告並無契約關係，已如前述，故證人莊晉隆所稱並無延誤工期，當指並無延誤茂新公司與被告所定之契約工期，而被告與原告所定之工期有無延誤，則應以兩造之契約為據。況茂新公司之100年10月24日100茂桃青埔字第0324號函已載明：「本公司與麒錦合約…雖有延誤，但該案工務所已進行其他關連工程之趕工調整，且整體對業主已圓滿如期如質完工，因此本公司並未針對麒錦公司有任何逾期罰款之執行。」（見本院卷第184 頁），亦即被告對於茂新公司亦有逾期情況，僅係因整體工程已完工並經業主驗收合格，故茂新公司未要求被告負擔逾期責任。是原告以證人莊晉隆之證詞主張其施工並無逾期云云，亦不足取。

4、原告復主張因契約變更設計，致其無法於原約定之工期完工云云。惟查，系爭工程因變更設計，致契約金額有減少之情事，已如前述，準此，原告就原契約所定工作項目之數量既已減少施作，則其完成系爭工程所需之工期亦當縮減，是原告以此主張逾期完工非可歸責於原告，洵無足採。

五、綜上所述，原告雖得請求被告給付合約所定之7%保留款150萬5千元及追加工程款15萬元，共計1,655,000元，惟因系爭工程辦理變更設計致應扣減工程款1,381,718 元，又因原告逾期完工，被告得依約扣罰7,417,500 元。故原告得請求之工程款1,655,000 元扣除上開兩項金額後，已為負數，亦即被告已無須給付工程款。從而，原告依兩造間之買賣契約及工程契約法律關係，請求被告給付1,655,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。