臺灣臺北地方法院100年度建字第96號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第96號

原告

嘉吉工程顧問股份有限公司

法定代理人

楊榮易

訴訟代理人

孫銘豫律師

複代理人

陳家彥律師

被告

內政部營建署

法定代理人

許文龍

訴訟代理人

謝家健律師

上列當事人請求給付履行契約事件，本院於中華民國102 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項本件原由鼎興工程顧問股份有限公司（下稱鼎興公司）於民國100 年4 月7 日起訴，嗣鼎興公司經臺北市政府於同年7 月26日核准與嘉吉工程顧問股份有限公司（下稱嘉吉公司）合併，鼎興公司為消滅公司，嘉吉公司為存續公司之情，有臺北市政府100 年7 月26日府產業商字第00000000000 號函及公司變更登記表等在卷可憑（見本院卷㈠第231-235 頁），是鼎興公司原權利義務關係，即由合併後存續之嘉吉公司（即原告）概括承受，並據原告聲明承受訴訟（同卷第230 頁），核無不合，應予准許。

按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，原告起訴時係請求被告給付原告新臺幣（下同）1462萬1845元，及自99年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於101 年11月30日具狀就結算金額不計物價指數調整工料款不再爭執，而減縮請求數額為605萬5497元（見本院卷㈡第90頁），核無不符，應予准許。

貳、實體部分原告起訴主張：住都局前為興建臺灣西部走廊東西向八里至新店線快速公路（下稱系爭工程），於81年1 月間與鼎興公司簽訂「臺灣西部走廊東西向快速公路建設計畫八里─新店線委託工程規劃設計契約書」（下稱系爭契約），委託鼎興公司進行系爭工程規劃設計事宜。凍省後，依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例規定，系爭契約由住都局移轉由被告辦理，系爭契約所載權利義務均由被告承受。系爭工程2-1 標於99年3月底完工，不計物價指數調整工料款之結算金額為23億2597萬4854元，被告應給付結算金額2%之設計服務費4651萬9497元（2,325,974,854 元×2%≒46,519,497元，元以下四捨五入），扣除原告已領之4046萬4000元，被告尚應給付605 萬5497元（46,519,497－40,464,000＝6,055,497 ），經原告於99年10月1 日以鼎興字第000000-0號函催告被告給付設計服務費尾款，被告雖於100 年5 月12日通知願給付589 萬6347元，惟債務人並無一部清償之權利，故前述通知不生提出之效力。則被告迄未給付設計服務費尾款605 萬5497元，爰依系爭補充條款第3條、第4 條之約定及民法第490 條、第505 條、第229 條第2項、第233 條第1 項之規定，請求被告給付設計服務費605 萬5497元及自原告請求之日即99年10月1 日起至清償日止之法定遲延利息。並聲明：⑴被告應給付原告605 萬5497元，及自99年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願以現金或同面額臺灣銀行無記名可轉讓定期存款單供擔保，聲請宣告假執行。

被告則以：系爭工程2-1 標不計物價指數調整工料款之結算金額為23億2597萬4854元，原告得請求設計服務費4651萬9497元，扣除原告已領之4046萬4000元，被告未付設計服務費為605萬5497元。惟系爭工程施工期間因P118基礎與現有華江抽水站之排洪管衝突，經鼎興公司為P118基礎變更設計（增設P118A），依系爭契約第8 條第3 項之約定，此部分設計服務費9 萬4941元不另計價。又系爭工程施工期間因原告設計錯誤或疏漏，致增加路基挖方34萬2927.74 元、基礎開挖243 萬2221.75元、基礎回填131 萬5428.21 元、打除鋼筋混凝土354 萬3711.42 元、碎石級配粒料底層2 萬4971.54 元、平型伸縮縫26萬4363.7元、擋土措施812 萬8469.05 元等工程費用，增加之工程數量均超過原設計數量10% ，依鼎興公司與住都局於87年3月5 日簽訂之「臺灣西部走廊東西向快速公路建設計畫八里—新店線委託工程規劃設計契約書補充條款」（下稱87年3 月5日補充條款）第4 條第2 項之約定，應按該單項工程設計服務費計罰20% 違約金，詳細工項及計算式詳如附表。上開不計設計服務費及扣款合計15萬9150元，是原告得請求之金額僅餘589 萬6347元（6,055,497 －159,150 ＝5,896,347 ）。又依系爭契約第5 條第2 項之約定：「以上付款時乙方應開具以「臺灣省政府住宅及都市發展局（現為被告）」為抬頭之統一發票，向甲方申請付款。」，原告請求付款時應同時提出統一發票，而被告就尚應給付原告589 萬6347元並未爭執，並於100年5 月12日以營署道字第0000000000號函請原告檢送請款發票，故被告之給付兼需原告之行為，因原告拒不配合開立發票，依民法第235 條但書、第238 條規定，被告就589 萬6347元部分毋庸給付遲延利息等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

兩造不爭執事項：

㈠住都局於81年1 月間與鼎興公司簽訂系爭契約，委託鼎興公司進行系爭工程規劃設計事宜，嗣於87年3 月5 日與鼎興公司簽訂補充條款。凍省後，依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例規定，系爭契約由住都局移轉由被告辦理，系爭契約所載權利義務均由被告承受。被告復於95年8 月10日就系爭契約第5 條服務費撥付及計算方式，與鼎興公司簽訂「臺灣西部走廊東西向快速公路建設計畫八里—新店線委託工程規劃設計契約書補充條款㈢」（下稱95年8 月10日補充條款㈢）等情，有系爭契約書（見本院卷㈠第7-18頁）、87年3 月5 日補充條款（同卷第354-360 頁）、95年8 月10日補充條款㈢存卷可稽（同第18頁）。

㈡鼎興公司已完成系爭契約之設計工作，系爭工程並已於99年3月底完工，不計物價指數調整工料款之結算金額為23億2597萬4854元，被告應給付按結算金額2%計算之設計服務費為4651萬9497元，扣除鼎興公司已領之4046萬4000元，被告未付尾款為605 萬5497元等情，有系爭工程結算明細表、委託規劃設計服務費計算明細表附卷可查（見本院卷㈠第18-20 頁、第57頁）。

㈢鼎興公司以99年10月1 日鼎興字第000000-0號函催告被告給付設計服務費尾款1462萬1845元，該函於99年10月19日合法送達被告，被告以100 年5 月12日0000000000號函覆，系爭契約之設計服務費尾款尚應扣減不計服務費（含罰款）15萬9150元，原告得請領之數額為589 萬6347元，並通知原告檢送統一發票及「第2-1 標工程委託規劃設計服務費計算明細表」，以憑辦理撥付事宜等情，有上開函文、被告102 年7 月26日陳報狀在卷可稽（見本院卷㈠第21頁、第58-59 頁，卷㈡第127 、133頁）。

兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張被告就系爭工程尚有設計服務費尾款605 萬5497元未付，依系爭補充條款第3 條、第4 條約定及民法第490 條、第505 條、第229 條第2 項、第233 條第1 項規定，請求被告給付上開金額及自99年10月1 日起至清償日止之法定遲延利息。被告固不爭執設計服務費尾款605 萬5497元未付，但抗辯應扣除附表所列之不計設計服務費及扣款合計15萬9150元，原告僅得請求589 萬6347元，且原告已於100 年5 月12日函請原告檢送發票請款，因原告拒不配合開立發票而未能領款，依民法第235 條但書、第238 條規定，不得請求該部分遲延利息等語置辯。茲就附表所列各項應否扣款及被告是否應負擔遲延利息等分別審究如下：

㈠P118基礎變更（增設P118Ａ，P118基礎與現有華江抽水站之排洪管衝突）9萬4941元應予計價：

⑴系爭契約第8 條第3 項約定：「於本工程施工期間，甲方（即住都局）認為乙方（即鼎興公司）設計有變更或修改的必要，乙方應按甲方規定之期限內辦理變更設計，不另計價，並不得異議。但為配合甲方政策需要而做之重大變更設計，其費用由雙方另行商議。」（見本院卷㈠第12頁），參以95年8 月10日補充條款㈢第3 條將系爭契約第5 條關於尾款部分之約定修正為：「尾款：甲方（即住都局）辦妥各標段工程完工結算後，按各標結算金額分標計付服務費尾款（多退少補）。」，第4條就系爭契約第5 條關於設計服務費之計算方式則修正為：「委託規劃設計服務費率依發包施工費（含營業稅及營造綜合保險費）、材料費及地質鑽探試驗費合計2%計價（含5%營業稅）。」，可知因系爭工程設計服務費係按結算金額2%計價，變更或修改設計以不另計價為原則，但在原告配合被告政策而有重大變更設計之情形，除按結算金額2%計價外，特約得由雙方協議設計服務費，非謂原告就變更或修改設計部分之工程，亦不得按結算金額2%計價請求。

⑵系爭工程規劃設計階段，經原告洽請華江抽水站排洪管施工單位提供相關竣工圖配合套繪，但因當時施工單位表示因工務所受颱風淹水之害，致使相關竣工圖成果無法提供，且該部分又因位處拓寬段尚未完成用地徵收，故無法探知該排洪設施，原告於設計P188基礎配置橋墩時時，遂以避開該抽水站位置設計，惟仍與華江抽水站之排洪管發生衝突，為避免影響防汛功能，而研議變更設計，以將原橋墩移設並增加橋墩P118A 之方式辦理，恐難追究原告責任等情，有被告北區工程處94年2 月15日營署北北字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第251-252 頁），足認此部分變更設計而增加施工費472 萬3845元非因原告設計錯誤或疏失所致，是被告抗辯原告就上開增加之施工費部分不另計價，並逕予按增加之施工費用2%計價後扣款，洵無可取。

㈡87年3 月5 日補充條款第4 條第2 項約定：「乙方（即鼎興公司）提供之設計工程圖說及施工預算，應詳為繪製編列，如有顯然錯誤及疏漏，致單項工程數量計算錯誤超過10% 時，處罰該單項工程服務費20% 違約金，甲方（即住都局）得在乙方未領服務費內扣除，如有不足得向乙方或履約保證人追償之。」（見本院卷㈠第357 頁）。依此，倘因原告設計顯然錯誤或疏漏，致單一工項數量計算錯誤，且數量超過該工項原契約數量10% 時，被告始得依上開約定就該工項服務費20% 計罰違約金。查附表項次二路基挖方均屬特一號路高架橋之工程，項次五打除鋼筋混凝土則包括特一號高架橋及P141L-P144L 橋墩基礎變更二工程，項次三、四、六、七、八均屬P141L-P144L 橋墩基礎變更之工程，以下分別就特一號路高架橋及P141L-P144L橋墩基礎變更二工程增加工作費用之設計有無錯誤或疏漏分別論述：

⒈附表項次三至八關於P141L-P144L 橋墩基礎變更工程增加施工費用非因原告設計錯誤或疏漏所致：上開爭點經臺灣省土木技師公會鑑定結果認：系爭工程管線套繪後之探查工程，於施工前即施工中屬施工工程，應由設計單位或監造單位辦理監造，鼎興公司於自行套繪之管線平面圖中就系爭工程P141L- P144L橋墩基礎設計位置已標示舊有排水設施，並於工作計畫書3.1.6 節沿線地下管調查及初步遷移計畫載明建請住都局轉請各機關提供地下管線埋設位置圖（見本院卷㈡第40頁），嗣於88年1 月6 日八八鼎字第0106-5號函檢送管線調查套繪圖說，建請住都局續辦相關試挖及管線探測工作，以確定舊有排水設施確切位置（見本院卷㈠第321 頁），惟及至設計完成，系爭工程發包後，住都局仍未執行管線探查工程，原告遂於編列管線探查費，並安排於施工中進行探查工作（見本院卷㈠第40頁結算明細表項次G ），是關於系爭工程施工期間經執行探管發現橋墩基礎設計位置與舊有排水設施發生衝突之結果，原告設計並無不當等情，有臺灣省土木技師公會102 年4 月2 日（102 ）省土技字第1237號鑑定報告書存卷可憑（見外放證物鑑定報告書第4-6 頁），堪認原告就系爭工程有關P141L- P144L橋墩基礎設計並無錯誤或疏漏，被告不得依上開約定請求違約金。

⒉附表項次二及項次五關於特一號路高架橋工程增加施工費用確因原告設計疏漏所致：

⑴系爭工程施工期間，監造單位昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）發現特一號路高架橋引道打除項目漏未編列橋台及擋土牆打除及棄土項目，以95年10月14日八新發一字第00000000號函知被告（見本院卷㈠第379 頁反面），經被告以95年11月8 日營署北北字第0000000000號函請鼎興公司說明（同卷第379 頁），嗣鼎興公司以95年11月21日鼎興字第000000-0號函函覆上開工程數量確屬漏列，並檢送特一號路原有匝道打除數量表（見本院卷㈡第129 頁），昭凌公司再以96年3 月15日八新發一字第000000 00 號函通知被告特一號路高架橋引道打除項目施工費用經核算結果應增加179 萬4535元，並檢送「特一號高架橋橋台引道拆除棄運數量增減詳細表」、單價分析表、圖說、工程數量計算表、數量增減詳細表、施工預算書、變更設計預算總表等資料（見本院卷㈠卷第377 頁反面至第388頁反面），足認鼎興公司確實漏編特一號路高架引道橋台及擋土牆拆除工程施工費用。

⑵特一號路高架橋工程「路基挖方」部分設計數量為3149立方公尺，追加數量為3840.13 立方公尺，「打除鋼筋混凝土（含運棄）」部分設計數量為595 立方公尺，追加數量為1784.26 立方公尺等情，有工程數量計算表（見本院卷㈠第387 頁反面），被告所提不計服務費及罰款明細表（同卷第246 頁）等可證，且為原告不爭執（見本院卷㈡第133 頁），是「路基挖方」增加之數量占原設計數量122%（3840.13 ÷3149＝122 % ），「打除鋼筋混凝土（含運棄）」增加之數量占原設計數量300%（1784.26 ÷595 ＝300%），均逾原契約數量10 %以上，被告自得依87年3 月5 日補充條款第4 條第2 項之約定按上開單項工程數量之設計服務費計罰20% 違約金。又「路基挖方」之結算金額為34萬2927.74 元，「打除鋼筋混凝土（含運棄）」之結算金額為354萬3711.54元，有系爭工程結算明細表在卷可稽（見本院卷㈠第33、247 頁），是被告得請求「路基挖方」部分之違約金為1372元（342,927.74元×2%×20% ＝1,372 元），「打除鋼筋混凝土（含運棄）」之違約金為1 萬4175元（3,543,711.54元×2%×20% ＝14,175元），合計1 萬5547元。

㈢綜上，原告就附表項次一P118基礎變更（增設P118Ａ）工程之設計並無錯誤或疏失，被告不得扣除設計服務費9 萬4941元；項次二至八特一號路高架引道橋台及擋土牆拆除工程施工費用確有漏列，被告得依87年3 月5 日補充條款第4 條第2 項之約定請求違約金1 萬5547元，項次二至八P141L- P144L橋墩基礎設計部分並無錯誤或疏漏，被告則不得請求違約金。從而，系爭工程未付設計服務費605 萬5497元，扣除違約金1 萬5547元，被告應給付原告之設計服務費為603 萬9950元（6,055,497－15,547＝6,039,950 ）。

㈣原告主張被告無一部清償之權利，被告100 年5 月12日同意給付589 萬6347元之通知，不生提出給付之效力，依民法第229條第2 項前段、第233 條第1 項請求被告自99年10月1 日原告請求給付系爭工程設計服務費尾款時起，負給付遲延之責任；被告則抗辯其給付兼需原告之行為，原告因拒不配合開立發票請款致未能受領，依民法第235 條但書、第238 條規定，被告就589 萬6347元部分毋庸給付遲延利息。按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318 條第1 項規定自明，又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任，最高法院著有23年上字第98號判例可資參照。被告於99年10月19日受領鼎興公司99年10月1 日鼎興字第000000-0號函催告被告給付設計服務費尾款1462萬1845元之通知後，以100 年5 月12日0000000000號函覆原告得請領589 萬6347元，亦即被告準備給付之數額僅為589 萬6347元，惟其應給付原告之設計服務費應為603 萬9950元業已認定於前，難認被告已依債之本旨提出給付。被告雖抗辯其給付兼需原告之行為，原告因拒不配合開立發票請款致未能受領云云。惟按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，民法第235 條但書定有明文。而所謂給付兼需債權人之行為，指債權人於受領行為以外，並需為其他協力行為，債務人始得完成其給付。此項協力，或為事實行為，或為法律行為，均無不可。原告就迄今仍未依上開約定檢送統一發票之情，固無爭執，惟縱使原告未檢送統一發票請款，被告仍得依民法第326 條之規定將其給付物提存，以代清償，而完成給付，尚難認被告就設計服務費尾款之給付行為，須原告提出統一發票始得完成，被告此部分抗辯，無可憑採。是原告主張被告應自99年10月19日起負給付遲延責任，請求被告給付自該日起按法定利率5%計算之遲延利息部分，洵屬有據；至原告99年10月1 日請求給付設計服務費尾款之意思尚未到達相對人，其請求99年10月1 日至10月18日該段期間之法定遲延利息，即屬無據，不應准許。

綜上而論，原告依系爭補充條款第3 條、第4 條約定及民法第490 條、第505 條、第229 條第2 項、第233 條第1 項規定，請求被告給付設計服務費603 萬9950元，及自99年10月19日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

民事第八庭法 官 邱蓮華