臺灣臺北地方法院100年度智字第11號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度智字第11號

原告

開元盛世文化創意股份有限公司（原貴胄設計股份有限公司）

法定代理人

譚燕媚

訴訟代理人

徐仲志律師

訴訟代理人

江大寧律師

被告

丙子潮流行銷有限公司

法定代理人

許朝欽

被告

安禾傳媒行銷有限公司

法定代理人

陳淑儀

訴訟代理人

楊宗儒律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴後追加依民法第28條、公司法第23條請求，核基礎事實同一，亦不甚礙被告防禦及訴訟終結，核與民事訴訟法第1項第2款、第7款規定相符，應予准許。

二、原告主張：

㈠訴外人財源滾滾文化創意股份有限公司（下稱財源滾滾公司）於民國98年11月起，共發行7期「滾!BOIL」雜誌，該雜誌銷售甚佳，為家喻戶曉的知名雜誌品牌，財源滾滾公司於99年6月間將「滾!BOIL」雜誌之版權與發行權以及追訴之權利讓與原告；原告並向智慧財產局申請登記成為「滾GET OUT」與「沸騰BOILING」之商標權人，申請之商標範圍含各種書刊雜誌之編輯、網站規劃建置、提供網址之登記在內。被告丙子潮流行銷有限公司（下稱丙子公司）之負責人許朝欽本來係「滾!BOIL」雜誌之總編輯，竟因覬覦雜誌收入，自行創立丙子公司，並與經營被告安禾傳媒行銷有限公司（下稱安禾公司）之法定代理人陳淑儀，以仿冒「滾!BOIL」雜誌而自99年7月間起發行「boil」雜誌，以掠奪「滾!BOIL」雜誌原有之銷售量以及廣告收益，侵害原告就「滾!BOIL」雜誌之發行權及商標權。被告安禾公司之法定代理人人陳淑儀擔任「boil」雜誌發行人，且安禾公司本來就在發行「跋折羅團雜誌」，陳淑儀所經營「跋折羅團」與被告安禾公司係同一團體，且跋折羅團在「boil」雜誌封面上列為共同發行之成員，故被告安禾公司應是「boil」雜誌之共同發行人，也是實際之行為人，「boil」雜誌係被告安禾公司作為收取通路銷售之窗口，應收款項均向被告安禾公司給付，並非向被告丙子公司，足見被告安禾公司與丙子公司應係共同從事「boil」雜誌之經營，因此被告二公司確實有共同侵害行為。

㈡被告明知「滾!BOIL」雜誌之發行權及商標權屬於原告，卻故意發行令消費者混淆之boil雜誌，應有侵害之認知與故意，且其已竊取原告之客戶資料、雜誌內容草稿等文件以自行發行雜誌，並將其中電子資料檔案刪除無法復原，原告自然無從接續於99年6月份後繼續發行「滾!BOIL」雜誌；又誤導消費者其所發行之雜誌乃原告「滾!BOIL」雜誌之改版，足見被告確實係以仿冒「滾!BOIL」雜誌而發行「boil」雜誌之方式，侵害原告就「滾!BOIL」雜誌之發行權及商標權，顯屬以背於善良風俗之方式為侵害行為。因被告之侵害行為，致使「滾!BOIL」雜誌無法繼續發行，不僅侵害原告之商標權，在行銷更使消費者發生混淆而侵害原告對於「滾!BOIL」雜誌之銷售權，原告得請求其賠償。

㈢原告受侵害之商標權應係「滾GET OUT」、「沸騰BOILING」、「滾BOIL」3個商標，至於「滾!BOIL」係100年6月16日註冊，被告為侵害時尚不及受保護。蕭翰弦所申請之商標被撤銷一事，其提起訴願亦於100年6月21日被駁回，足證被告安禾公司相信蕭翰弦有合法之商標權，應非正確。被告丙子公司、安禾公司除於共同製作仿品boil雜誌99年7月號中，以印有「boil PRODUCE」字樣之手提袋作為與該期雜誌共同銷售，並再將該月號庫存手提袋與99年11月號雜誌共同銷售。甚至原告對被告公司聲請假扣押後，被告公司為避免其後續之收益、債權被原告假扣押，竟更改雜誌名稱微「霸BAR」，並於FACEBOOK上發佈「boil潮流滾滾沸點書已正式更名為霸BAR」「boil已正式改名為霸BAR」，霸BAR雜誌除續將印有「boil PRODUCE」字樣之庫存手提袋外，其以芮安公司為名代為發行，該公司地址與被告安禾公司地址相同，顯見該公司與被告安禾公司係為一體。被告丙子公司、安禾公司及芮安公司竟再於100年7月將印有「boil雜誌特刊系列」之仿品boil雜誌整裝後置於7-11便利商店銷售，足認被告丙子公司、安禾公司及芮安公司上開行為已屬故意侵害之行為。

㈣王國信為被告安禾公司之實際負責人，其設計利用「滾!BOIL」雜誌實體店面來結合仿品「boil」雜誌，並在其經營之芮安公司網站上發布廣告，並在網站上標明「boil雜誌東區期間限定店．．」之宣傳標題，以及在其經營「HOT DOG TOYZ」網站於101年2月4日銷售「boil」雜誌99年7 月號、8月號、50周年特刊，其中並標示「BOIL潮流滾滾沸點書」，又記載「boil暑期限定店鋪REOPEN開催!」等，顯然是繼續利用仿冒之商標以混淆消費者，足證王國信不但對侵害行為知情，且有實際參與。是被告丙子公司、安禾公司就許朝欽、陳淑儀發行「boil」雜誌係其執行公司之職務，以及王國信之侵害行為，不僅侵害原告之著作物，致原告之著作物停刊，更發行仿品混淆視聽，迫使原告之著作物損失廣大之市場利益，其等侵害之行為明確並與原告所受之損害間有明顯之因果關係，依民法第28條、公司法第23條規定均應與公司對原告負連帶賠償責任，原告依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第28條、公司法第23條及100年6月29日修正前之商標法第61條第1 、2項規定請求被告共同賠償侵害雜誌發行權、廣告收益、商標權部分損害，以總收益24,405,797元扣除總成本13,4 22,253元後，淨利為10,983,544元，每發行一期雜誌可獲利1,569, 078元，被告連續侵害6個月應賠償9,414,468元，僅就其中30 0萬元一部起訴請求等語。並聲明：被告應連帶賠償原告3,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告丙子潮流行銷有限公司則以：財源滾滾公司負責人葉睿雙係「滾!BOIL」雜誌之發行人，風控長係胡晶南，編輯團隊係跋折羅團，廣告單位係原告，「滾!BOIL」雜誌在98年11月至99年5月發行期間，所有廣告業務內容及客戶資料，編輯部皆需呈報給予葉睿雙及胡晶南，方便二位決策階層能充分掌握相關資料。當初是幫胡晶南找一個團隊即BASARSDAN跋折羅團的團隊來做編輯，團隊中有些人受僱於財源滾滾公司，但許朝欽與劉自強並非財源滾滾的員工，只是合作關係。98年4月16日因爆發胡晶南夥同葉睿雙等12位親友以「假消費、真詐財」手法向銀行騙刷4億，刑事局偵二隊以刑事詐欺及銀行法移送法辦。「滾!BOIL」雜誌頓時財務困窘，貨款無從支付員工薪資，因而被迫停刊，原告之主張顯與事實不符，所訴顯無理由。又「滾!BOIL」雜誌標準字體的設計應該是由被告丙子公司許朝欽在擔任「滾!BOIL」雜誌總編輯時與當時擔任「滾!BOIL」雜誌美術主編的林世元共同討論完成的，完成後再給胡晶南過目，設計過程中胡晶南皆無參與任何討論。另原告所申請登記之「滾GET OUT」與「沸騰BOILING」商標兩款與財源滾滾公司之「滾!BOIL」及丙子公司之「boil」雜誌之刊頭，均未引用原告登錄之兩款商標，原告主張侵害商標權，自無理由。其餘如101年7月18日民事辯論意旨狀所載等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。

三、被告安禾傳媒行銷有限公司則以：

㈠被告安禾公司曾於97年底與被告丙子公司合作發行「BASARADAN跋折羅團」生活潮流雜誌，由被告安禾公司任發行所、被告安禾公司法定代理人陳淑儀擔任發行人、被告丙子公司代編所、被告丙子公司法定代理人許朝欽任總編輯，合作方式為被告丙子公司負責一切編輯費用，被告安禾公司負責印刷製作費用；雜誌之廣告營收由被告丙子公司取得，雜誌之銷售營收則由被告安禾公司取得，該雜誌並自97年11月起開始發行迄98年9月，總計發行9期，該雜誌因雙方終止合作而停刊，並無任何因停刊而生之違約問題及財務因此發生問題。嗣財源滾滾公司因見該雜誌營收有利可圖，即自98年10月起與被告丙子公司法定代理人許朝欽之編輯團隊接觸，雙方並自98年11月起發行「滾!BOIL」雜誌，發行所財源滾滾公司、發行人葉睿雙、編輯團隊「BASARADAN跋折羅團」、總編輯許朝欽、風控長胡晶南，99年1月起始為創刊1號，財源滾滾公司與被告丙子公司乃對外宣稱「滾!BOIL」雜誌為「BASARADAN跋折羅團」生活潮流雜誌之改版，復因該「滾!BOIL」雜誌短期無法與通路商統一超商訂立銷售合約，尚央託被告安禾公司代就其98年11、12月所發行之試刊1、2號代為報品，並代為收受貨款。然財源滾滾公司及原告之實際負責人胡晶南與葉睿雙等人竟於99年4月16日爆發假消費真刷卡之不實刷卡4億元，並利用虛增營業額向銀行貸款2億元而遭刑事局查獲，員工共12人均遭約談，從而胡晶南自99年5月起即未再依約給付被告丙子公司相關費用。

㈡被告丙子公司法定代理人許朝欽自99年6月起再與被告安禾公司接觸，並說明財源滾滾公司無法給付相關費用之情事，提出再與被告安禾公司合作發行雜誌之事，就雜誌之名稱被告丙子公司則表示名稱之權利乃屬該公司編輯團隊所有，並已由該公司編輯團隊蕭翰弦在99年5月7日提出商標註冊之申請，經智慧財產局程序及實體審查後，並准列為商標註冊000000000案號公告註冊，故被告安禾公司與被告丙子公司循「BASARADAN跋折羅團」雜誌之合作模式自99年7月1日起開始發行「boil」雜誌，亦表徵該雜誌是源自「BASARADAN跋折羅團」生活潮流雜誌。

㈢被告安禾公司之負責人為陳淑儀，並非王國信，被告安禾公司請王國信處理代為報品之貨款給付問題，實無可認王國信為被告安禾公司之實際負責人，且原告迄今並未舉證被告法定代理人陳淑儀確實有執行職務而侵害原告公司之故意或過失而對原告構成侵權行為，被告安禾公司無需負民法第28條之連帶賠償責任。此外，無論「跋折羅團」、「滾」、「BOIL」均係由被告丙子公司所編輯，發行權亦均為被告丙子公司所有，原告並不享有滾雜誌之發行權，被告二公司自不構成侵權行為。如前所述，倘認改版為侵害發行權之行為者，則滾雜誌方為侵害發行權之著作物，原告焉得以此主張其發行權受侵害？再者，被告丙子公司法定代理人許朝欽並未夥同其他員工將原告公司電腦竊走，亦未刪除客戶資料，並已將所有業務及客戶資料交由財源滾滾公司及胡晶南，實無原告所謂發行困難之可能。被告安禾公司與被告丙子公司發行雜誌時，原告之原有雜誌因財源滾滾公司積欠員工薪水及胡晶南爆發詐欺刑事案件而發生資金困難導致停刊而無法發行，顯然並無因「BOIL」雜誌之發行致滾雜誌無法發行之因果關係，倘認滾雜誌之發行權屬原告所有，原告仍可透過超商通路發行雜誌，此乃原告不為之，足證其不發行雜誌與「BOIL」雜誌之發行完全無涉，且原告既已選擇停刊，自無可能再有任何雜誌銷售或廣告收益之收入，何來損害？原告以此主張受損害之數額，顯非可採。

㈣系爭「滾GET OUT」、「沸騰BOILING」、「滾BOIL」之商標，乃為原告公司與被告丙子公司合作時，由被告丙子公司所創作，依著作權法第11條第1項及第12條規定其權利均應由被告丙子公司享有；縱原告享有系爭二商標之專用權，然「滾GET OUT」之商標申請書上之商標圖樣分析乃載「中文：滾；外文GET OUT、語文別：英文、中文字義：滾」，實與被告「boil」之中文、英文完全不同，被告使用boil為雜誌名稱自無侵害該「滾GET OUT」商標之專用權；且被告發行首期雜誌時，原告尚未取得商標專用權，在智慧財產局於100年2月15日核駁處分前，智慧財產局尚給予000000000案號之公告註冊，系爭雜誌乃發行於99年7月1日，顯在智慧財產局為核駁處分前甚久，依被證二、七、九、十二、十八等之「跋折羅團」雜誌、被告丙子公司所提出與被告安禾公司之「滾!BOIL」商標註冊申請書與智慧財產局商標註冊相關文書等資料可知，被告安禾公司相信被告丙子公司享有「滾!BOIL」之商標及發行權，被告安禾公司並無侵害原告權利之任何故意過失。此外，原告分別於99年7月16日及99年10月1日取得「沸騰BOIL」、「滾BOIL」商標權，縱認「boil」雜誌商標與上開二商標有近似之情，然被告之「boil」雜誌係於99年7月1日即發行上市，依商標法第30條第1項第3款規定，被告為善意先使用人，不受他人商標權效力之拘束，況被告「boil」雜誌與上開二商標難謂有相似進而使人誤認混淆之虞，是無侵害原告之權利甚明。

㈤財源滾滾公司於99年6月10日將「滾!BOIL」雜誌之發行權受讓予原告，觀99年10月1日起迄99年10月30日開立予原告之發票竟仍為財源滾滾公司而非原告，實殊難想像，原告提出開立原告公司之發票，即係開立發票與自己公司，買方、賣方均為同一人，故原證十六中開立「貴胄設計股份有限公司」之發票共5紙，合計300萬元之雜誌銷售發票部分，實非真正。又原告自99年6月10日取得「滾!BOIL」雜誌之發行權，然原證實六其中分別於99年10月10日及10月25日開立予「銳角國際行銷股份有限公司（下稱銳角國際公司）」之發票仍係財源滾滾公司，且銳角國際公司與原告公司董事、監事均為同一人，實際決策經營權均為譚燕媚及胡美玲，暨貞觀之治公司亦為原告旗下之公司，其發票真正與否，尚非無議，且上開發票日期均為相隔五日所開立，開票方式筆跡均為相同人所為，況99年10月「滾!BOIL」雜誌早已停刊多時，是否有如此大量市場需求，亦在啟人疑竇。另原證十七廣告收入發票，其中99年7月1日分別開立予寶源興業股份有限公司、台灣泰崧精品企業股份有限公司共3紙發票，所示營業人竟為財源滾滾公司，既財源滾滾公司早已於99年6月10日將相關權利讓予原告，為何上開發票仍為財源滾滾公司所開立，顯與常情有悖，故原告以上開3紙發票證明其於前開期間有85,000 元廣告收入，委無足採。綜上，原告之訴實無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（本院卷三第275頁）：

㈠被告安禾公司曾於97年底與被告丙子公司合作發行「BASARADAN跋折羅團」生活潮流雜誌，由被告安禾公司任發行所、被告安禾公司法定代理人陳淑儀擔任發行人、被告丙子公司代編所、被告丙子公司法定代理人許朝欽任總編輯，合作方式為被告丙子公司負責一切編輯費用，被告安禾公司負責印刷製作費用；雜誌之廣告營收由被告丙子公司取得，雜誌之銷售營收則由被告安禾公司取得，該雜誌並自97年11月起開始發行迄98年9月，總計發行9期。

㈡訴外人財源滾滾文化創意股份有限公司（下稱財源滾滾公司）於98年11月起，共發行7期「滾!BOIL」雜誌，財源滾滾公司於99年6月間將「滾!BOIL」雜誌之版權與發行權以及追訴之權利讓與原告，「滾!BOIL」雜誌自99年5月5日出刊最末期後迄今未再有任何出刊（見本院卷一第18頁）。

㈢原告於99年7月1日取得「滾GET OUT」商標權；另於99年7月16日取得「沸騰BOILING」商標權；又於99年10月1日取得「滾BOIL」商標權；復於100年6月16日取得「滾!BOIL」商標權（見本院卷一第19頁至第22頁、第110頁）。

㈣被告安禾公司與丙子公司自99年7月1日起共同合作發行「boil」雜誌。

㈤被告安禾公司法定代理人為陳淑儀，被告丙子公司法定代理人為許朝欽（見本院卷一第40頁至第45頁）。

㈥蕭翰弦於99年5月7日以「滾!BOIL」向智慧財產局申請商標註冊，經該局審查，准列為商標註冊000000000暗號，，嗣經該局於100年2月15日以商標核駁第0000000號審定書為「應予核駁」處分，蕭翰弦於100年3月16日提起訴願，經濟部於100年6月22日經訴字第00000000000號訴願決定書訴願駁回（見本院卷一第87頁至第90頁、第131頁至第133頁、第186頁至第191頁）。

五、得心證之理由：原告主張「滾!BOIL」雜誌之發行權及商標權屬於原告，被告、許朝欽、陳淑儀、王國信等故意以混淆視聽方式，仿冒「滾!BOIL」雜誌而發行「boil」雜誌之方式，不僅侵害原告就「滾!BOIL」雜誌之發行權及商標權，且致「滾!BOIL」雜誌停刊，迫使原告損失廣大之市場利益，其等侵害行為明確並與原告所受之損害間有明顯之因果關係，依民法第28條、公司法第23條規定均應與公司對原告負連帶賠償責任，原告依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第28條、公司法第23條及商標法第61條第1、2項、第68條第2、3款、第69條第3項規定請求被告共同賠償侵害雜誌發行權、廣告收益部分24,405,797元，暫就其中各75萬元共150萬元，以及商標權之損害至少200萬元，暫僅就其中150萬元，共計300萬元請求等情，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，經查：

㈠被告雖辯稱被告丙子公司之法定代理人許朝欽係經營丙子公司與財源滾滾公司合作發行「滾!BOIL」雜誌，其非受僱於財源滾滾公司云云，並提出綜合所得稅各類所得資料清單、電子郵件等件影本為證（見本院卷四第4頁至第7頁），惟查，原告已否認上開電子郵件表格內「特聘顧問」記載之真正，而稅捐資料僅是稅務機關行政管理文書，難認其記錄即與實際僱傭關係一致，反之，被告丙子公司之法定代理許朝欽於本院審理時已自承其在財源滾滾公司有辦公室，也有固定打卡一詞（見本院卷二第202頁反面），互核與原告提出之打卡鐘、考勤表相符（見本院卷三第54頁），衡之常情，若許朝欽非財源滾滾公司之受僱人，應不可能須於固定時間上班打卡，再參諸證人翁珮儀、胡晶南即原財源滾滾之受僱人證稱許朝欽是財源滾滾的員工一詞（見本院卷一第246頁反面、第243頁），證人吳彥霖即高雄正修科技大學老師證述：許朝欽與劉自強等人拜訪正修時，伊看到名片上有記載財源滾滾這幾個字，名片是暗黑色，寫一個「滾」很大字，下面就是職稱，下面就是名字，名字下面就是財源滾滾，再來應該是住址等語（見本院卷二第142頁反面），依渠等證詞均明確證述許朝欽為財源滾滾公司之受僱人。又有關「滾!BOIL」名稱字體、顏色之確定版本、封底、封面之編排及雜誌內容，確係由胡晶南指揮進行，此由證人蕭翰弦即原財源滾滾之受僱人證述：確定版本後交給胡晶南，他認可就定案一語（見本院卷一第239頁反面），證人吳彥霖證述：伊向胡晶南建議可以採訪學校裡面比較學術性的東西，之後胡晶南就安排時間，第一次就帶劉自強與許朝欽到學校，劉自強負責拍照，許朝欽好像是編輯等語（見本院卷二第142頁），原告提出即時通復記載胡晶南指示劉自強進行封面及封底之修正（見本院卷三第121頁至第126頁），足見許朝欽對於職務之執行並無獨立性，須受財源滾滾公司之指揮監督，堪認於財源滾滾公司發行「滾!BOIL」雜誌期間，許朝欽確係受僱於財源滾滾公司。

㈡按近似之商標有致相關消費者混淆誤認之虞，須考量商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認等因素。又其判斷首先應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。商品性質之不同亦會影響其消費者之注意程度，就普通日常消費品而言，消費者之注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨。是以，應併採異時異地，隔離觀察原則，蓋一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，異時異地為選購，而非拿著商標併列比對，故細微部分之差異，難以區辨。查財源滾滾公司於99年6月間將「滾!BOIL」雜誌之版權與發行權以及追訴之權利讓與原告，原告並向智慧財產局申請登記成為「滾GET OUT」與「沸騰BOILING」及「滾BOIL」之商標權人，申請之商標範圍含各種書刊雜誌之編輯、網站規劃建置、提供網址之登記在內，有原告提出之「滾!BOIL」雜誌發行權移轉契約書、經濟部智慧財產局函等件影本在卷足稽（見本院卷一第18頁至第22頁）。而被告丙子公司發行之「boil」雜誌，所使用之「boil」名稱，與原告註冊商標「滾GET OUT」、「沸騰BOILING」及「滾BOIL」，均係使用於雜誌、書刊商品及服務，且「boil」與上開「滾BOIL」商標之外文僅有大小寫之差別，構圖意匠極相似，「boil」外文尚非普通習見或無意義，其識別力不低，綜合前揭因素判決，應認「boil」雜誌之名稱確有致相關消費者混淆誤認之虞，而有侵害原告申請註冊之上開「滾BOIL」之商標權。

㈢承前，許朝欽為財源滾滾公司之受僱人，而證人蕭翰弦、林世元即原財源滾滾公司之受僱人均證述其於「滾!BOIL」雜誌發行時受僱於財源滾滾公司等詞（見本院卷一第239頁、本院卷二第2頁反面），則縱兩造對於「滾!BOIL」名稱係由何人發想尚有爭議，暫不論「滾!BOIL 」名稱是否為著作仍有疑問，依著作權法第11條第2項前段，該「滾!BOIL」名稱之著作財產權亦歸屬雇用人即財源滾滾公司享有，要屬無疑。而被告丙子公司之法定代理人許朝欽，其原受僱於財源滾滾公司，對於「滾!BOIL」雜誌名稱之著作財產權係屬財源滾滾公司難推諉不知，被告丙子公司於99年7月間發行之「boil」雜誌，其名稱如上所述，近似於原告申請註冊之「滾BOIL」商標而有侵害「滾BOIL」商標之商標權情事，且「boil」雜誌於所附問卷設計之問卷題目「對於雜誌整體內容而言，你覺得以前的好看還是現在的《boil》好看」，此問題下方加註勾選項目復有「以前的《滾！》好看」等語，亦使讀者易誤認「boil」雜誌係延續「滾!BOIL」雜誌之發行，參諸證人蕭翰弦復證述在99年7月發行第一本雜誌，雜誌的名稱就是「boil」，主要是我們希望延續讓讀者知道有這一本雜誌，讓讀者對這本雜誌不這麼陌生，因為跋折羅團不好記，我們也討論過用新的名稱，但是因為讀者會有波動，對新的雜誌會比較陌生，我們希望讀者會認為「boil」雜誌就是「滾！BOIL」的延伸等語（見本院卷一第240頁反面），而「boil」雜誌之實體店面係開設於原「滾！BOIL」雜誌實體店面位置，且「boil」雜誌於開幕時告示亦記載為「REOPEN」一詞，有照片可參（見本院卷一第219頁、第220頁），堪認被告丙子公司之定代理人許朝欽發行「boil」雜誌確有使消費者誤認該雜誌係「滾!BOI L」雜誌延伸之意，被告丙子公司之法定代理人許朝欽有侵害原告商標權及「滾!BOIL」雜誌發行權之侵權行為故意，至為明確。

㈣至按修正前商標法第30條第1項第3款之「善意」，係指「並非以不正當競爭為目的」，即使商標權人已使用商標，未申請註冊，但第三人明知該商標已使用，卻使用他人商標，在商標權人註冊商標後，第三人仍使用該商標，其不得主張係善意使用。查原告申請註冊之「滾BOIL」商標雖係於99年10月1日始經核准註冊，惟財源滾滾公司於之前即以此商標使用於「滾!BOIL」雜誌，並為被告丙子公司法定代理人許朝欽所知悉，揆諸前揭說明，尚難認被告丙子公司係善意使用系爭「滾BOIL」商標。

㈤惟「滾!BOIL」雜誌於99年7月起並未發行，其緣由為何，原告雖陳稱係因許朝欽、蕭翰弦等人竊取財源滾滾公司之電腦資料並發行「boil」雜誌緣故，然查：

１、證人蕭翰弦證述：後來到99年4月的時候，夠壞堂相關企業發生詐刷的案件，是胡晶南本人的相關企業都是有好幾個負責人、刷卡機、實際店面，都有不實的交互刷卡，這是伊從媒體知道的，但實際情形伊沒有參與不清楚，99年4月中旬或下旬時，我們很緊張，因為雜誌是月初發行，雜誌一般是在中旬就要確認內容，大概80%的部分都要做好，實際印刷的時間要7天左右，之前我們還會校稿、印刷，月初發行。雜誌的通路部份，我知道有全家、統一的部分，4月中旬過後，要開始確認時，胡晶南發生了交互刷卡的事情，雜誌已經準備要印刷了，合作印刷的廠商與胡晶南也認識，向我們詢問雜誌的出刊是否會受到影響，我與許朝欽、編輯們有去問胡晶南有無影響，但我們聯絡不到他，一直到約4月底或5月初時，胡晶南說雜誌的發行要我們跟臺灣愛買聯絡，事後我們就與臺灣愛買聯絡，負責人是施定遠，我們當初是與施定遠的特助羅先生聯繫，胡晶南說以後雜誌的部分就由其負責，我們跟羅先生聯繫之後，他表示雜誌部分要結束，那時候已經是5月初，我們與臺灣愛買聯繫時，99年5月的雜誌已經發行了。就我瞭解臺灣愛買與胡晶南也有債權債務的關係，是臺灣愛買的人員告訴我們的，整個夠壞堂的企業是由臺灣愛買接收，羅先生告訴我們有關雜誌編輯的部分他們不接手，硬體的部分比如器具、電腦，他們要接收，但是人員不接收，要我們在一定時間內必須把器材點交給他們。臺灣愛買接收的是地下室與11樓的部分，都是承租的，臺灣愛買是希望將來這兩個地方都退租，東西要打包等語（見本院卷一第239頁反面、第240頁），並提出蓋有臺灣愛買公司印章之夠壞堂資產清單影本（見本院卷一第256頁）。證人劉自強即原財源滾滾公司之受僱人亦證述：伊是99年5月離職，離職就是因為原本配合的印刷廠告訴我們老闆的票跳票，所以不打算繼續印，出刊到幾期伊忘記了，但應該都查的到，當時是有一個愛買公司貼公告告知我們在幾月幾號就必須離開那個辦公室，當時伊也有問胡晶南接下來要去哪裡，但當時他要不就是聯絡不到，且一開始胡晶南是說愛買要接手，但貼公告卻是表示我們都要搬離，之後伊就沒有聯絡到胡晶南等詞（見本院卷二第136頁）。證人翁珮儀復證稱：臺灣愛買有來公司要我們搬走，請我們搬離那個地方，我們財源滾滾是向胡先生租賃的，他與臺灣愛買有糾紛等語（見本院卷一第247頁），三者證詞互核相符。

２、由上開證人證詞，再參諸被告提出之99年4月16日新聞剪報其上記載：潮牌商店「夠壞堂」負責人胡晶南，涉嫌假消費、真刷卡，兩年來請親友當人頭辦逾百張信用卡，不實刷卡四億元，把營額灌水後向銀行申請高額貸款套取銀行現金周轉，昨遭警方逮捕等語（見本院卷一第82頁、第65頁），100年10月22日蘋果日報亦報導：知名潮店夠壞堂前老闆胡晶南，2年前另辦滾雜誌經營不善倒閉，疑似積欠薪水，前員工在臉書抱怨卻被胡男告妨害名譽等詞（見本院卷一第236 頁），而胡晶南名義簽發予王國信之支票，復經銀行以存款不足及拒絕往來退票，有支票及退票理由單在卷可參（見本院卷一第295頁至第309頁），足見「滾!BOIL」雜誌係因實際負責人胡晶南涉嫌不實刷卡及財務困難，始停止發行，實與原告所指稱許朝欽等人竊取財源滾滾公司客戶資料或99年7月間「boil」雜誌發行無關。

㈥承上，財源滾滾公司係因自身財務問題而無法繼續發行「滾!BOIL」雜誌，自無因「boil」雜誌發行而有發行權受侵害之損害情事，原告請求被告賠償發行權受侵害之損害，並以財源滾滾公司發行「滾!BOIL」雜誌期間之獲利據為賠償金額，實屬無據。又就「滾BOIL」商標權部分，原告未舉證證明除「滾!BOIL」雜誌外另有使用「滾BOI L」商標之事實，如上所述，「滾!BOIL」雜誌未繼續發行，且其原因亦與被告無涉，則「滾!BOI L」雜誌發行期間之獲利金額實非係「boil」雜誌發行侵害原告「滾BOIL」商標權原告所受之損害，原告既未另舉證證明被告銷售「boil」雜誌之收入、數量、所得利益，亦未舉證證明「滾BOIL」商標若授權他人使用可收取之權利金數額為何，則原告請求被告賠償商標權損害300萬元，亦屬無據，不應准許。至被告安禾公司有無共同侵權行為部分，因原告已無法證明其發行權受侵害及商標權受侵害之損害金額，即無再予論述必要，併此敘明。

六、綜上所述，原告請求被告賠償300萬元及利息，均屬無據，應予駁回，而原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。