臺灣臺北地方法院100年度訴字第1440號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1440號

原告

宏御事業有限公司

法定代理人

即清算人

藍日良

訴訟代理人

洪士傑律師

被告

王秀英

訴訟代理人

江倍銓律師

上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國101 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之」，民事訴訟法第24條定有明文。經查，兩造簽訂之專任委託銷售契約書第13條約定，合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠被告於民國99年12月7 日與原告簽定專任委託銷售契約（下稱系爭委託銷售契約），委由原告仲介被告所有坐落臺北市○○區○○段三小段315、322地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路4段434號1 樓房屋（下稱系爭不動產），並約定以新臺幣（下同）2,396 萬元以上之金額出售，雙方專任委託期間自99年12月7日起至100年6月6日為止，服務報酬則為委託銷售價格之 4％。嗣訴外人周齡玉經由原告仲介簽立不動產買賣意願書，同意以2,886 萬元之價格購買系爭不動產，並簽發以被告為受款人之支票，以為支付原告定金50萬元，是依系爭委託銷售契約第6 條第2項約定，被告與周齡玉間之買賣契約(下稱系爭買賣契約) 已然成立，且原告於收受定金後，即由訴外人即原告公司仲介人員卓明東於99年12月9 日將該不動產買賣意願書，送交被告收執以為履行締約之通知，復再於99年12月20日茲請律師代為函知上情。詎料被告卻均拒絕回應，不願意履行簽立之買賣契約，且於99年12月24日委請律師寄發存證信函，辯稱原告提供不實市場價格及派人騷擾，更表明其已另行委託其他仲介居間銷售系爭不動產等情，被告顯然違反系爭委託契約第8 條第3 項第3 款約定，自仍應依系爭委託契約第5條約定，給付原告依委託銷售價格4％計算之服務報酬，計為95萬8400元（計算式：2,396萬元×4％＝95萬8,400元）。又縱認被告與周齡玉間買賣契約未成立，惟被告既已違約於委託期間將系爭不動產另行委託第三人仲介，並因可歸責於被告之事由而不願與與原告所介紹之客戶周齡玉簽定系爭不動產買賣契約書，依系爭委託契約第8條第3項第1款、第3款之約定，被告亦仍應給付服務報酬予原告。

㈡為此，爰依兩造間系爭委託契約之法律關係，並依系爭委託契約第5 條、第8 條第3 項第1 款及第3 款約定，為訴之選擇合併，請求被告給付服務報酬等語。

㈢並聲明：被告應給付原告95萬8,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、被告則以：

㈠被告經細繹於99年12月9 日所取得之不動產買賣意願書（被證4），與原告起訴狀所附不動產買賣意願書（原證3）相比對，發現99年12月9 日卓明東交付被告之不動產買賣意願書（被證4 ）上並未註記日期，但原告所附不動產買賣意願書（原證3 ）竟記載日期為「99年12月7 日」，顯然該日期係原告事後虛偽倒填，益徵原告主張虛偽不實。且原證3 之不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書上「周齡玉」之印章印文，與支票上之印章印文並不相同，則原證3 之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書及支票影本等證物之真正，即非無疑。被告否認原證3 等證物之形式上及實質上真正。

㈡被告因視力不佳，無法閱讀系爭委託銷售契約之內容，然原告於簽約時並未將系爭委託銷售契約逐條告知被告了解，僅要求被告在系爭委託銷售契約上依其指示處簽名，是系爭委託銷售契約並未有效成立。

㈢縱認系爭委託銷售契約有效成立，惟訴外人即原告公司三峽店長張偉仁與仲介人員卓明東係專業不動產仲介人員，對系爭不動產之市場交易價格相當熟稔，然卻於99年12月7 日至被告苗栗家中商談系爭不動產之委賣事宜時，隱暪真實之資訊並告知被告當地房地市價僅有約100 萬元之不實行情，致被告陷於錯誤而以平均每坪112.1 萬元、總價2,396 萬元之低價委賣簽訂系爭委託契約，已屬詐欺。嗣被告發現原告虛偽不實之情事後，復於99年12月11日以存證信函向原告表示撤銷系爭委託契約，是系爭委託銷售契約既已撤銷而自始確定無效，原告即無權依系爭委託銷售契約請求被告給付服務報酬。

㈣又張偉仁與卓明東於99年12月7 日至被告苗栗家中商談系爭不動產之委賣事宜後，翌日即同年月8日晚間約8時即發生有人連續在被告苗栗家門口敲門將近2 小時之恐怖事件，令被告極度恐懼，經被告聯絡訴外人即被告友人張劉春秋至家中陪伴，雖張劉春秋抵達被告家中時來人已停止敲門離去，但當晚被告已經不敢獨自留在家中過夜，遂至劉春秋家中過夜，並在張劉春秋家中以電話向卓明東表示不再委託銷售，是系爭委託銷售契約於99年12月8日業經被告終止，此屬不可歸責於被告事由，而當時復無任何系爭不動產之買賣契約有效成立，故原告無權請求被告給付服務報酬。

㈤再者，被告於99年12月9 日前往苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所報案，報案時張劉春秋及卓明東均在場，被告當時即又向卓明東明確表示不再委賣之意思。而卓明東於前一日被告以電話告知不再委賣時，以及當日被告於派出所向卓明東再次明確表示不再委賣時，均未提及任何系爭不動產有人願意購買之情事，迄至被告製作筆錄結束離開派出所後，卓明東始向被告表示周齡玉願買之情事，並出示不動產買賣意願書予被告，惟被告既已於前一日（即99年12月8日）表示不再委賣，至當日（即99年12月9日）於派出所製作筆錄時憂再表示不再委賣之意思，堪認系爭委託契約業已終止，則卓明東於被告終止系爭委託銷售契約後，始向被告表示有人願買之情事，自無拘束被告之效力，原告無權請求被告給付報酬。

㈥原告雖提出其上載有日期為99年12月7 日之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書及支票影本為據，主張其於99年12月7 日簽訂系爭委託契約當日，即已為被告尋覓買家周齡玉願以總價2,886 萬元價格購買系爭不動產，然張偉仁及卓明東於99年12月7 日至被告家遊說被告委賣系爭不動產，至離去時已約下午3 時，豈有可能價值數千萬元之標的於委賣當日短短數小時即以高於委賣近500 萬元之代價出售，實大違交易常情，故原告主張99年12月7 日已成立買賣契約者，顯然虛偽不實。況被告於99年12月8 日以電話向卓明東表示不再委賣，以及翌日即同年月9 日在派出所再次當面向卓明東表示終止委託銷售之意思時，卓明東均未表示有任何人願買之情事，迄至被告作完筆錄離開派出所以，始告知周齡玉願買，並僅交付不動產買賣意願書影本予被告，益徵原告所謂周齡玉願買情事，並非實在。

㈦再者，周齡玉雖出具該不動產買賣意願書，亦不代表其與被告間已成買賣契約，被告仍有權決定是否接受，是設若系爭不動產仍有效存續、且周齡玉亦確有出具不動產買賣意願書表示願買系爭不動產，但因被告仍有決定是曾受之權，在被告接受前，被告與周齡玉間就系爭不動產之買賣契約仍不成立，故原告稱周齡玉出具不動產買賣意願書即係與被告間成立系爭不動產之買賣契約，被告即應給付服務報酬，亦顯無理由。

㈧被告就系爭不動產實際市價之估算係無經驗之人，且被告無過失，反係原告有過失，則被告依民法第74條第1 項規定得請求撤銷法律行為，或得依民法第217 條第1 項規定免除給付義務。又縱認被告仍應負給付服務報酬之義務，然依民法第572條之規定，原告請求95萬8,400元之服務報酬，較原告所任勞務之價值亦顯過鉅，被告得請求酌減給付之金額等語，資為抗辯。

㈨並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造所不爭執之事實：

㈠證據上不爭執事項：

⒈兩造對於本案卷內證據其形式上真正均不爭執。

⒉原告依據專任委託銷售契約書第5 條、第8 條第3 項第1 款、第 3款請求被告給付服務報酬，則原告應就該報酬請求權成立要件之事實及數額負舉證責任。

⒊被告抗辯原告以低於市價之不實資訊欺瞞被告，則被告應就該詐欺之構成要件事實及已依法撤銷受詐欺之意思表示之事實負舉證責任。

㈡事實上不爭執事項：

⒈兩造於99年12月7 日成立系爭委託銷售契約，由原告仲介銷售被告所有坐落台北市○○區○○路4段434號之店面，委託價額為2,396萬元，委託期間為自99年12月7日起至100年6月6日止（惟被告抗辯係受詐欺而訂約）。

⒉卓明東、張偉仁是原告之受雇人。

⒊被告於收到周齡玉不動產買賣意願書之後，未曾應允周齡玉所開之購屋條件（惟原告稱依契約第6條第2項之約定，周齡玉所開之購屋條件符合被告所開之售屋條件，原告即得請求服務報酬，被告否認之），故未簽立書面買賣契約（惟原告爭執係可歸責於被告）。

四、得心證之理由：本件原告主張基於系爭委託銷售契約第5條、第8條第3項第1款、第3 款之約定，被告應給付服務報酬即委託銷售價額之百分之4 等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭委託銷售契約是否成立生效？㈡被告是否已合法終止系爭委託銷售契約？㈢原告依據系爭委託銷售契約第5條約定，請求被告給付服務報酬是否有理由？㈣原告依據系爭委託銷售契約第8條第3項第1款約定，請求被告給付服務報酬是否有理由？㈤原告依據系爭委託銷售契約第8條第3項第3款約定，請求被告給付服務報酬是否有理由？茲分述如下：

㈠系爭委託銷售契約已成立生效：

⒈兩造於99年12月7 日簽訂系爭專委託銷售契約，由原告仲介銷售被告所有坐落台北市○○區○○路4段434號之店面，委託價額為2,396萬元，委託期間為自99年12月7日起至100 年6月6日止，有「專任委託銷售契約書」影本1紙在卷可稽(見本院卷㈠第13頁)，且為兩造所不爭執之事實，自堪信為真實。

⒉被告抗辯稱其視力不佳，無法閱讀系爭委託銷售契約之內容，原告亦未逐條告知契約內容予被告，故系爭契約未有效成立云云，惟查不動產買賣契約之標的物價值甚鉅，衡情一般人均會慎重其事，就契約上重要之點逐一確認，被告既不否認有簽訂系爭委託銷售契約之真意，並於系爭委託銷售契約上簽名，殊無事後徒稱視力不佳無法閱讀契約內容而否認契約有效成立之理；再者，被告亦未提出其視力之醫學報告，尚無證據證明其視力無法閱讀系爭契約之文字內容；末查，被告雖再辯稱原告未逐條告知契約內容乙節，然該節與契約是否成立生效無涉，且為證人卓明東、張偉仁當庭否認(見本院卷㈠第128頁、第135頁反面)，是被告所辯，殊無足採。

⒊被告又抗辯系爭委託銷售契約係原告以低於市價之不實資訊欺瞞被告，使被告陷於錯誤而簽訂，被告已於99年12月11日以存證信函撤銷意思表示，故系爭委託銷售契約已自始確定無效云云。惟按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，最高法院著有18年上字第371號判例可資參照。經查，被告自承並非第一次出售不動產，對於如何取得相關交易價格之資訊，應有一定之經驗與了解，而依一般交易常態，價金之訂定，賣方心中應有相當程度之定見，縱不知市價為何，對於所欲出售之價格亦應了然於心，而仲介業者一般亦會提出參考價格，價格過高不易出售，價格過低則賣主吃虧，賣方及仲介均會各自考量相關之條件而訂定合理價格，易言之，價格高低之評價，出自相當成分之主觀價值判斷，並非絕對之客觀價值，此外亦考慮個人喜好、屋齡、面積大小、屋況、坐落、方位、採光、通風、交通、生活機能、商業環境…等諸多因素，相同不動產於不同人間之議定價格不同，相同路段不同處之不動產，甚至同棟大樓同樓層不同方位或不同樓層同方位，價金不同，亦屬常見，只要賣方與仲介業者、賣方與買方意思一致即可，並無一定之標準，難謂提供不符一般市場行情之價格資訊即為詐術之一種，復參酌證人卓明東於本院審理時所證稱：「(被告訴訟代理人問：你跟證人張偉仁去被告王秀英的苗栗家談之前，是否有明確調查當地附近一樓店面行情？)有。我上網路查地點是依照google搜尋，價格是看每家仲介在開的價格，每坪是100萬左右。簽完約後我與證人張偉仁有去現場觀察當地的商機。...(法官問：你如何知道這附近的租金報酬率只能到2點多不能到百分之5？)我不夠專業」等語(見本院卷㈠第129頁反面、第135頁)，至多僅能證明原告之仲介人員或有事前調查市價之方法不夠周密或其專業度有不足之處，縱有對於房價調查不夠詳實或誤判房價之過失行為，仍不符合詐欺行為限於故意之要件。又依行為之態樣，詐欺可分為作為詐欺及不作為詐欺二類，前者指行為人故為不實資訊之告知，需有積極之作為；後者為行為人故意隱暱交易之重要資訊，係消極之不作為，被告雖提出之永慶房屋仲介股份有限公司(下稱永慶房屋)出具之「專任委託銷售契約書」認總價可達5800萬以上(見本院卷㈠第79頁至第82頁)，以及證人楊景麟庭呈之詢價紀錄筆記認每坪價格在180萬元至220萬元間(見本院卷㈠第197頁)，用以證明系爭房地每坪之價格不止100萬元，但該等證據均僅能證明系爭不動產經其他仲介調查後所認為合理之價格，卷內既無卓明東故意隱暱或故意告以不實資訊之證據，如卓明東專業智識不足，或對房價之判斷過於自信等等，卓明東仍有可能為每坪100萬元之判斷，難認原告有何詐欺之行為。此外，被告亦未提出其他證據證明原告確有施以詐術之行為與詐欺之故意，故被告抗辯原告以詐欺手段使原告簽訂系爭委託銷售契約，並非可取。是被告以原告詐欺為由而撤銷系爭委託銷售契約自無理由。

㈡被告已合法終止系爭委託銷售契約：按「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力」，民法第94條定有明文，又「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬」，最高法院著有58年台上字第2929號判例意旨可資參照。被告抗辯其於99年2月8日晚間在證人張劉春秋家中撥打電話給證人卓明東表示不再委賣而終止系爭委託銷售契約，於翌日即2月9日在派出所作完筆錄時再度表示不再委賣而終止系爭委託銷售契約之意思，有證人張劉春秋在本院審理時具結證稱：「(法官問：你是如何知道這間房子賣的事？) 因為被告王秀英12月7日簽約，12月8日我們出去吃飯回來以後是晚上8點，8點多至9點有人敲門按門鈴，被告王秀英打電話給我，說很可怕。...(被告訴訟代理人問：你去被告王秀英家後，當晚有無一起再回你家？)有。因為他說他在他家很可怕。(被告訴訟代理人問：去你家之後被告王秀英有無再打電話給仲介卓明東？)有。(被告訴訟代理人問：你如何知道他是打給證人卓明東？)因為我在他旁邊，被告王秀英說卓先生。(被告訴訟代理人問：你是否還記得被告王秀英跟證人卓明東講什麼？)被告王秀英說好可怕，房子不賣了...房子不賣就是了... (法官問：被告王秀英見到證人卓明東之後有無再提到不要委託賣房子的事？)說房子不賣了，在警察局及我家都有講說房子不賣了」等語(見本院卷㈠第124頁至第125頁)，證人卓明東證稱：「(法官問：在證人張劉春秋的門口時，被告王秀英有無再次跟你說他不想賣了？)有講，他說不想賣了，我說要依據合約我要回去跟公司報告，後來有去警察局，被告王秀英說他被威脅，他去備案...」等語(見本院卷㈠第129頁)在卷可稽，且觀系爭委託銷售契約亦無當事人終止契約須以書面為之之特約，依前開規定及判例意旨，應認系爭委託銷售契約至遲於12月8日因被告向原告之受雇人卓明東表達終止之意思而合法終止。惟因契約終止之效力係使該契約向後失其效力，是系爭委託銷售契約之終止原則上並不影響本件原告以下依據系爭委託銷售契約約定所為之主張，合先敘明。

㈢原告依據系爭委託銷售契約第5 條約定，請求被告給付服務報酬，並非有據：

⒈原告主張被告與周齡玉間之系爭買賣契約已經成立，而得依系爭委託銷售契約第5 條約定，請求被告給付服務報酬，無非係以系爭委託銷售契約第6條第2項約定：「買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效... 」為其依據，並提出原告與周齡玉簽定之不動產買賣意願書影本、買方給付服務費承諾書影本、支票號碼UW0000000 號、周甫岩為發票人、被告為受款人、國泰世華商業銀行敦北分行為付款人、金額為50萬元之禁止背書轉讓支票影本各1紙為證(見本院卷㈠第15頁至第16頁)。

⒉系爭委託銷售契約第6條第2項約定，以買方出價達到委託價額時，擬制買賣雙方之買賣契約成立生效，無益剝奪買賣雙方關於契約必要之點是否合致之決定權，該約定違反消費者保護法第12條之規定無效：

⑴原告雖主張：周齡玉已出價達到被告委託原告銷售之價格，故買賣契約成立云云。然被告則辯稱：依照系爭不動產買賣意願書第3條已明確規範賣方有權利不接受買方之出價，亦有可能出價高於賣方委託價格之人有數人，比如說本件甲出價3000萬元，乙出價2866萬元，被告可以認為看誰比較順眼再與之締約，可見賣方應有選擇權，如依原告之說詞，在這種情形不是兩個契約都發生效力，那被告要如何履約，在斡旋與委託的階段，原告應無權代理被告與誰締約；周齡玉既證稱需要等待原告跟他說賣方是否接受出價，他的斡旋金才變為定金，本件根本沒有原告主張買賣契約成立之情形等語（本院卷㈡第57頁背、第58頁背），被告既認第6條第2項之約定不足以拘束其，則該條之法律效力如何，應為首要之爭點。

⑵依居間之法律性質，買賣雙方不因此喪失議約之權利，系爭委託銷售契約第6條第2項之約定違反居間之性質：按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項分別定有明文。居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。而就民法所規定之典型居間契約，則可區分為報告居間（指示居間，即報告訂約之機會）或為媒介居間（即訂約之媒介）。居間人因單純之報告訂約機會向委託人報告，不必將委託人之情況，報告於相對人，或為訂約之媒介（居間人除純粹報告訂約機會外，居間人應將訂約事項，據實報告於各當事人），而使之成立者，居間人有報酬請求權。即民法居間之特性在於，居間人之報酬請求權乃繫於一定之條件（即契約之成立）。換言之，居間契約特別之處在於，委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險，此有別於一般雙務契約，是以，系爭委託銷售契約第6條第2項之約定，不待買賣雙方之決定即認買賣契約成立生效，實與居間之法律性質有間。

⑶系爭委託銷售契約第6條第2項之約定違反消費者保護法第12條之規定，應屬無效：

①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按消費者保護法第ll條、第12條分別明文規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效。

②自由，在我們的社會中是個普遍的理想，過去四、五百年來逐漸出現較廣的自由主義道德觀（liberal ethic），其中最根本的信條就是：自由毫無疑問的是善的、有價值的。現在這個時代似乎讓許多人享受到前所未有的自由，譬如休閒時間的增加、旅行能力的增強，或者所能選擇職業種類的增加以及所能企求的生存範圍的擴展等等。然而，同時也有太多令人不安的跡象顯示，並不是上述所有那些成就已真正地增進了人類的自由。工作場所的強制命令，要原來安逸舒適的中產階級在其生涯中付出更多時間和精力之要求，已大為增加，而對於甚為複雜的經濟和社會體系，也比以前更無能為力，根本插不上手。契約自由來自於「經濟自由」之概念，「經濟自由」是來自於自由主義價值體系之概念，該等概念固盛行於19世紀末，但其後於20世紀初政治上之「馬克思主義」、經濟學上之「凱因斯主義」出現後，原本採行資本主義國家均從原先自由經濟政策轉為福利國家政策，並對「契約自由」予以干預，消費者保護法第11、12條之規定及民法第247條之1定型化契約之規定即在於限制自由主義所發展出來的「契約自由」。縱然採取自由經濟的概念，自由主義經濟論者如1976年諾貝爾獎得主傅利曼在其「資本主義與自由」一書中亦強調：「絕對自由是不可能的，無政府狀態，不管是多麼誘人的一套哲學，在這個人無完人的世界，實際上並不可行」，其並認為在「獨占」、「市場不完善」及發生「鄰里效應」時，政府應予介入，同樣地，消費者保護法第11、12條之規定，亦在於介入此種濫用契約自由之情形，究其規範意旨乃因法律之公正與契約之公正同為國民私法生活公正之保障，是私法契約當事人間之法律關係首重公平，亦即當事人所享之權利與所負之義務不僅不得與「衡平原則」有違，且該法律行為之內涵，當不能逸脫該法律行為所屬法律規範有關權利義務分配之規定，若脫逸此種「權利義務分配之典型」甚遠，已超越契約相對人始料所及，縱該約款形式上經相對人同意訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與誠實信用原則有悖，應屬無效。

③經查，本件兩造所簽訂之系爭委託銷售契約第5條第2項、第6條第2項固約定：「甲方(即被告)承諾應於契約成立時給付約定之服務報酬，若簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付70％，甲方收到尾款時同時支付30％」、「買方出價達到委託價額時，乙方(即原告)無須再行通知甲方(即被告)即得全權代理收受定金及安排雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽定買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分」，然觀諸該約定之報酬給付要件，僅須買方表示欲以委託價額(即底價)承購即屬成就(以系爭委託銷售契約片面擬制他契約即買賣契約成立生效)，至於買方與被告間是否確有成立買賣契約、若未成立買賣契約係可歸責於何人，均在所不論，則賣方因簽訂系爭委託銷售契約而喪失是否要成立買賣契約之締約自由，不啻扼殺賣方本於居間本質所得享有之正當權益，形同將許多實際上尚待磋商的出售條件全部託付予仲介人，使買賣雙方議約交涉重視之條件窄化為僅有價格之高低，忽視其他於實務常見者，諸如：小公、大公等面積之計算方式、陽台是否外推、是否有增建物、是否為凶宅、是否漏水、有無其他瑕疵、是否分期給付及清償期、交付方法、屋內家具是否贈與買受人等等重要買賣條件，不但顯與居間契約報酬給付之特性不符，亦與民法第153條第2項規定之要件不同（房屋買賣具體化於民法第153條第2項之規定，「必要之點」絕非僅有價金合致乙項），更有異於目前不動產交易實務之運作，因交易實務上買方與仲介業者交涉時，若有購買意願，均先行交付所謂「斡旋金」予仲介人作為與賣家交涉之用，如同證人即本件系爭不動產買方周齡玉於本院審理時證稱：「(被告訴訟代理人問：依據15頁意願書及16頁承諾書這50萬元的支票是斡旋金而非訂(定)金，你是否知道？)是斡旋金。要屋主同意以後才會變成訂(定)金。(被告訴訟代理人問：意願書的記載你出價以後賣方仍然決定是否接受，而且賣家接受後契約才成立，是否明確知悉？)知道，而且屋主也是有可能會反悔。(被告訴訟代理人問：當仲介告訴你說屋主不接受，你是否有收回50萬元支票？)他就退給我。何時退我忘記了」、「(原告訴訟代理人問：第3條內容若賣方接受買方...，依照你買賣的經驗，如果對方同意你的價格，是不是50萬元直接轉為訂(定)金，由仲介交給賣方？)應該是這樣。(原告訴訟代理人問：由周甫岩開立的50萬元支票，一開始是否以斡旋金之性質交給仲介，若賣方同意賣價的話以50萬元支票即轉為訂(定)金由仲介交付給賣方？)一開始是以斡旋金的性質交給仲介，屋主有無同意我不知道，我也不知道中間的過程，我也不知道有無轉為訂(定)金，後來仲介跟我說屋主沒有同意或好像反悔不買了」等語(見本院卷㈡第51頁反面、第52頁)所示，並參酌周齡玉與原告簽立之「不動產買賣意願書」第3條第2款「...若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效... 」之約定(見本院卷㈠第15頁)，足見賣方就買賣契約仍然保有最終之議約權。綜上，系爭委託銷售契約之上開約定顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，與上述消費者保護法第12條之規定不符，應認約定無效。是原告本於上述系爭委託銷售契約第5條之約定，請求被告給付服務報酬，尚屬無據。

⒊退萬步言，系爭委託銷售契約有疑義時，依消費者保護法第11條之規定，應作對消費者有利之解釋：

⑴按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」、「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意」，最高法院著有18年上字第1727號、19年上字第28 號、19年上字第58號可資參照。

⑵被告辯稱：系爭委託銷售契約第8條之約定與第5條不同，且系爭委託銷售契約係定型化契約，應作對被告為有利之解釋，仍應以系爭委託銷售契約第5條之約定，簽訂書面買賣契約後，被告始有給付報酬之義務等語（本院卷㈡第57頁背面），雖被告未具體指明其抗辯權所對應之法律條文，惟究其抗辯之意旨，應指消費者保護法第11條之規範而言，首開敘明。

⑶經查，系爭委託銷售契約第5條第2項係約定服務報酬之給付時機，其約定為「甲方承諾應於契約成立時給付約定之服務報酬，若簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付70％，甲方收到尾款時同時支付30％」，其中就「契約成立時」之時點，若逕由系爭委託銷售契約第6條第2項加以約定，則依系爭委託銷售契約之約定，係將「買方出價達到委託價額，乙方收受定金時」片面擬制為買賣契約成立生效之時點，則第5條第2項所約定給付服務報酬之時點，究為「契約成立時」(依第6條第2項，即買方出價達到委託價額且乙方收受定金時)或「簽立書面買賣契約後，簽約同時支付70％，甲方收到尾款時支付30％」，即產生矛盾困惑之處。參酌系爭委託銷售契約另有第8條第3項處理買賣契約因可歸責於賣方之情形，如賣方自行出售標的物、另行委託第三人居間仲介、因可歸責於賣方之原因而不願或無法訂定買賣契約、因可歸責於賣方之原因解除買賣契約等觀之，第5條之約定應係規範買賣契約依系爭委託銷售契約順利成立之情形。觀系爭委託銷售契約第5條第2項最後3句「...若簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付70％，甲方收到尾款同時支付30％」之文字，又較諸同條項第1句「甲方承諾應於契約成立時給付約定之服務報酬」更為具體明確。則在契約文字應具有一體性不致互相矛盾之前提下，除依前開判例意旨解釋契約之真意外，並應於有疑義時，為對消費者有利之解釋。如系爭委託銷售契約訂立時，原告即有向被告請求服務報酬之權利，應係約定「簽定本委託銷售契約後，則簽約同時支付70％」，而非約定「簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付70％」，是以，系爭委託銷售契約第5條第2項之真意應為「買賣契約成立」係「服務報酬請求權」發生之條件，換言之，賣方於買賣雙方正式簽立書面買賣契約時，同時給付服務報酬70％，收到尾款時同時給付30％，則為支付時期(清償期)之約定，並無剝奪賣方最終對於買賣契約之議約權之意，如此解釋，始符合系爭委託銷售契約當事人間之公平，不致過度限制賣方本所享有之締約自由。否則，若有先後有二個買方甲、乙交付斡旋金予原告，乙雖出價高於甲，然賣方因系爭委託銷售契約之擬制而僅能與出價較低之甲成立買賣契約，則顯與交易實務不符，並且有損賣家經濟上之利益。

⑷綜上，依消費者保護法第11條之規定，如契約有疑義時，應作對消費者有利之解釋，如依原告之主張，則買家出價到達賣家之委託底價時買賣契約即為成立、生效，無異扼殺買賣雙方議約之權利，亦與房屋交易之實務不相符合。如仲介業者擔心買賣雙方反悔，自可從「買(賣)方不為簽約行為應如何賠償仲介業者損害」之約定著手，而非越俎代庖地去約定他人尚未商議之契約成立、生效，企圖迴避民法第568條第1條契約因其報告或成立始得請求報酬之規定，擬制契約提前成立得以請求服務報酬。是以，兩造既不爭執被告並未與周齡玉簽訂書面買賣契約，則前開以「簽訂書面買賣契約」始得請求服務報酬之清償期尚未屆至，依民法第316條規定，原告主張本於系爭委託銷售契約第5條之約定，請求被告給付服務報酬，當屬無據。

⒋據上可知，無論以消費者保護法第12條之規定認定系爭委託銷售契約第6條第2項有關「甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」之約定無效，或以消費者保護法第11 條及民法第98條之規定解釋原告服務報酬請求權之條件在於買賣雙方「簽立書面買賣契約後」，原告均無由請求服務報酬。

㈣原告依據系爭委託銷售契約第8 條第3 項第1 款約定，請求被告給付服務報酬，並無理由：原告依據系爭委託銷售契約第8 條第3 項第1 款約定：「委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」主張被告應給付服務報酬云云，並提出被告委任律師寄發之存證信函附件一紙為證(見本院卷㈠第23 頁反面)，被告抗辯稱此係於99年12月10日為了解系爭不動產之市場行情，而向其他仲介公司佯稱有意委託銷售實為詢價之結果，業經其提出永慶房屋出具之「專任委託銷售契約書」一紙在卷可稽(見本院卷㈠第79頁至第82頁)。經查，前揭附件確係上開「專任委託銷售契約書」之第一頁，且其上並無被告之簽名或蓋章，卷內亦無永慶仲介人員為原告為仲介銷售服務之證據，足認被告確為詢價而委託永慶房屋銷售系爭不動產，尚無將本契約不動產標的物另行委託第三人居間仲介之真意，原告亦未能舉證被告除該詢價行為外，有何委託永慶房屋銷售之事實，則原告主張依系爭委託銷售契約第8條第3項第1款約定，請求被告給付服務報酬，殊無足採。

㈤原告依據系爭委託銷售契約第8條第3項第3款約定，請求被告給付服務報酬，並無理由：

⒈系爭委託銷售契約第8條第3項第3款約定「委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價格百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付乙方：...乙方收受定金後，因可歸責甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時。...」，核該款約定之內容，並不排除「賣方於實際上未與原告所介紹之買方簽立書面買賣契約時，仍須支付服務報酬」，該約定與居間之法律性質不符，則該約款與系爭委託銷售契約第6條第2項之約定意旨相同，事實上限制了賣方本應享有對於買賣契約之締約自由，基於如上述

五、㈢、⒉、⑵之同一理由，上開約定顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法第12條之規定，應認約定無效。是原告本於上述系爭委託銷售契約第8條第3項第2 款之約定，請求被告給付服務報酬，尚屬無據。

⒉退步言，縱然認為應尊重兩造之契約自由，系爭委託銷售契約第8條第3項第2款之約定並不因違反消費者保護法第12條而認為該約款有效，惟，依消費者保護法第11條之規定，如契約有疑義時，應為有利於消費者之解釋，系爭委託銷售契約第5條第2項既以「書面買賣契約簽訂」為服務報酬請求權之條件，則所謂之收受定金，亦須「書面買賣契約簽訂」後始發生，是以，原告主張周齡玉交付斡旋金時，因周齡玉之出價高於被告之委託價，該斡旋金自動轉為定金，被告及周齡玉之買賣契約即成立生效云云，即非可採。更何況，周齡玉到庭具結後證稱：「隔了兩、三天後卓明東跟我說賣方反悔不想賣，說價格的問題談不攏」、「（你有無問卓明東當時你跟我講2886萬元可以買的到店面，現在為何買不到？）卓明東說屋主反悔不賣了」（本院卷㈡第50頁）、「伊知道50萬元之支票是斡旋金，要屋主同意後才會變成定金」、「（意願書的記載你出價後，賣方仍然有(權)決定是否接受，而且賣方接受後契約才成立，是否明確知悉？）知道，而且屋主也是有可能會反悔」、「（當仲介有告訴你說屋主不接受，你是否有收回50萬元之支票？）卓明東就退給我。」等語（本院卷㈡第51頁背面），依周齡玉之證詞可知，原告之職員卓明東及周齡玉均知悉須被告同意該價格後，周齡玉交付之斡旋金始成為定金，嗣後被告既不同意，卓明東自將周齡玉交付之斡旋金返還之，尚非原告所稱：在於考量訴訟程序可能非一朝一刻能解決，所以在服務客戶之前題下，先將系爭50萬元返還予周齡玉云云（本院卷㈡57頁背面）。是以，系爭買賣契約既未成立，自不符合系爭委託銷售契約第8條第3項第3款「乙方收受定金後...」之構成要件，從而，原告據以請求被告給付服務報酬，即屬無據。

⒊再退步言，本件被告未簽訂買賣契約，係可歸責於原告之事由，被告尚無可歸責之處：

⑴原告之職員于梅芳陪同證人楊景麟至被告住所為不當之騷擾行為，均可認為係可歸責於原告之行為：

①本案原告提起訴訟之前，被告主觀上認為其在99年12月8日遭一男、一女以不斷敲門、按門鈴之方式騷擾伊乃原告所為，並以此為由終止委託銷售契約，但仍不知該一男、一女為何人。因此節既涉及被告有無理由拒絕締結書面買賣契約或終止委託銷售契約，本院遂依被告提出之字條上之行動電話號碼，查出持有該電話之人為楊景麟，傳訊楊景麟到庭後，始知當日前往被告處所之人為楊景麟及原告職員于梅芳，因于梅芳自卓明東處得知系爭房地之委託銷售價格後，將之透露於楊景麟，楊、于二人遂共同前往被告處所敲門表示有購屋意願，此有楊景麟之證詞可憑。俟楊景麟到庭作證陳述前開事實後，于梅芳即遭原告開除，亦有楊景麟之陳報狀在卷可稽。

②被告證稱：因當日楊景麟從晚上8點敲門到晚上10點，致其心生恐懼、不安而終止系爭委託銷售契約，並於翌日即99年12月9日前往苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所報案，業經證人楊景麟於本院審理時具結證稱：「(法官問：(提示本院卷第139頁)這個字條是否你寫？)是。... (被告訴訟代理人問：你第一次跟于姓友人去找被告時，你們是如何去的？)我開車載他去的。走高速公路，至於路線忘記去了，從台北到苗栗。...(被告訴訟代理人問：你剛才說你得知被告有店面要賣是從于姓友人得知？)是。(被告訴訟代理人問：那個于姓友人叫什麼名字？)于梅芳。去苗栗的也是于梅芳」等語(見本院卷㈠第187頁至第189頁)、證人卓明東證稱：「(法官問：你那時是否在有巢氏工作？)是。店裡有一個于梅芳。(法官問：當時被告賣房子的事余梅芳是否知道？)知道」等語(見本院卷㈠第190頁)、證人張劉春秋具結證稱：「...被告王秀英打電話給我，說8點多至9點有人敲門、按門鈴，說很可怕，問我要不要報警，我去王秀英的家約10點，...我按被告王秀英的電鈴去他六樓的家，這一男一女剛好出來，我不知道是誰...王秀英說待在他家很可怕，就去我家」等語(見本院卷㈠第124頁)在卷，並有楊景麟當晚留下記有其行動電話號碼之字條影本乙紙、苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所受理報案登記表影本乙紙在卷可稽(見本院卷㈠第139頁)。原告雖主張縱有騷擾行為，但該行為未達到一般人不能忍受之程度，且須達解約之程度始能謂可歸責云云。惟查被告因此騷擾行為感到恐懼、不安，業據被告證述明確，核與證人張劉春秋結證相符，被告並因此向派出所備案，亦有上開受理報案登記表可證，如楊景麟及于梅芳之行為未達讓被告不能忍受之程度，亦不可能如此；況且，民事法上所謂之可歸責非指須達解約之程度，只要該事由可責難該方，即謂可歸責。于梅芳既為原告之職員，依被告證稱：他們在門外，有一個女的出聲說要談房子的事，還有寫一張字條，一直敲一直叫王小姐等語（本院卷㈠126頁背面），顯見于梅芳並非單純陪同前往，而是與楊景麟有行為分工之事實；觀諸楊景麟之書寫之字條「王小姐：我在台北做生意，需要一個店面，急著買，請撥電話給我，謝謝!真的很急!09179xx6xx」，足認楊景麟、于梅芳共同偽為買家之事，于梅芳之行為，原告難辭其咎。原告於平日之教育訓練或日常之監督，即應叮囑其員工不得有不當騷擾客戶之行為，然于梅芳竟陪同其他仲介公司之人員為上開不當騷擾之行為，當係可歸責原告之行為。

⑵原告之職員于梅芳將系爭房地之銷售底價洩露予證人楊景麟，可認為係可歸責於原告之行為：被告抗辯原告之受僱人于梅芳將售屋資訊尤其是底價洩漏予楊景麟係可歸責於原告等語，按系爭委託銷售契約第7條第1項約定：「乙方(即原告)受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之」，賣方之委託價額關乎最終成交價額之高低，係賣方授權仲介業者與買家談判之籌碼，若任意洩漏委託價額予外人知悉，則已然知悉底價之買家即不可能願以較高之價額購買系爭不動產，故原告之受雇人于梅芳任意洩漏底價予同為仲介業之楊景麟知悉，要難謂原告以善良管理人之注意受託處理仲介事務，且有違反刑法第317條：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」洩漏工商秘密罪之虞，故被告因此一可歸責於原告之洩漏底價行為所引發之拜訪行為而終止系爭委託銷售契約(如前所述)，且原告於被告終止系爭委託銷售契約後始出示周齡玉簽立之不動產買賣意願書告知有買家願出價購買之事，此有被告於本院審理時之陳述：「(被告訴訟代理人問：後來是證人卓明東在何時告訴你，有一位證人周齡玉要買房子？)9日在警察局備完案出來，證人卓明東給我看證人周齡玉的買賣意願書...」(見本院卷㈠第127頁)與證人卓明東之證述：「(法官問：你是何時把證人周齡玉的買賣意願書交給被告王秀英？)2月8日我們有碰面出了警局以後在到火車站的路上，在車子有給被告王秀英看」(因有提到警局，本院判斷係證人卓明東口誤，實為2月9日。)(見本院卷㈠第132頁)可證，衡情被告於斯時當然不願簽立不動產買賣契約書，是被告與買家即周齡玉未能簽立不動產買賣契約書，應可歸責於原告。

⒋原告雖再主張：如僅因原告職員些許之行為瑕疵，即否認原告之付出，尤其是原告職員往來台北、苗栗數趟，所花之時間也達數日，人力支出甚多，如被告得以解約，那對辛勤付出的原告並不公平云云（本院卷㈣第58頁背面）。經查，不動產交易若要順利完成，至少包括議價、簽立書面契約、過戶、繳稅、點交房屋、交付價金期款及尾款等事項，亦即原告必須協助買賣雙方踐行上開程序後方能獲取報酬，而本件原告至多僅進行到議價階段，其後簽立書面契約、過戶、繳稅、點交房屋、交付價金期款及尾款等階段並未實施，其勞力、時間、費用難謂有何付出，至於原告所陳稱之成本，無非是調查不動產價值所支出，或開車前往苗栗與屋主洽談之費用，但該等工作原本就是經營仲介業之原告為仲介服務之前置工作，該等費用風險，在未簽訂買賣契約前，尚不應責由消費者負擔，參酌民法569條：「居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約不成立者適用之。」，亦足見如買賣契約不成立時，原告主張之費用即不得向被告請求償還；更何況，觀諸兩造於99年12月7日下午簽訂系爭委託銷售契約起，迄至周齡玉於99年12月8日簽立系爭買賣意願書止(有不動產買賣意願書影本1紙在卷可稽，見本院卷㈠第15頁)，所耗費時不過一日，亦非原告所陳有何耗費大量成本或費用之事，足見原告所辯，尚非可採。

⒌綜上，被告不願簽立買賣契約係可歸責於原告之事由，原告之員工為前開洩露底價與不當騷擾之行為，客觀上足以破壞被告對原告專業之信任，故被告因此終止委託銷售契約，或因此拒絕簽立書面買賣契約，經核均尚無可歸責之處，原告援引系爭委託銷售契約第8條第3項第3 款之規定請求被告支付委託價額4％之服務報酬，即屬無據。

五、綜上所述，原告依系爭委託銷售契約第5條、第8條第3項第1款、第8條第3項第3款請求被告給付95萬8,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。