臺灣臺北地方法院100年度訴字第2867號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2867號

原告

台灣揚挺國際有限公司

即反訴被告

法定代理人

傅鍬淼

訴訟代理人

徐志明律師

複代理人

曾允斌律師

被告

瑞大行銷有限公司

即反訴原告

法定代理人

黃珮瑄

被告

紅銘有限公司

即反訴原告

法定代理人

王孟榆

上二人共同訴訟代理人

呂偉誠律師

上二人共同訴訟代理人

劉緒倫律師

複代理人

曹柏郡

上列當事人間給付報酬事件，本院於民國101年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨參照）。

貳、原告起訴主張兩造前於民國99年12月1日簽訂代銷合約書（下稱系爭代銷合約），被告復於99年12月10日授權原告代理被告之商品「C.Vi5」（下稱系爭商品）於台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏公司）銷售，雙方為此簽訂通路代理合約書（下稱系爭代理合約），被告並同意原告就系爭商品進行短期促銷活動，嗣後因被告未依約給付費用，原告爰終止系爭代銷合約，提起本訴請求被告給付上開費用，被告則於本案言詞辯論終結前提起反訴，主張其遭原告詐騙，誤以為系爭商品已經正式於屈臣氏公司上架販售，而支付第一檔短期促銷費用及其他促銷費用，後因原告未支付系爭商品貨款，且被告亦發覺遭原告詐騙，遂終止系爭代銷合約，請求原告給付貨款並返還被告已經支付之第一檔短期促銷費用，並本於民法第544條規定，請求原告應賠償被告已經支付之廣告費用等，經核原告之本訴與被告所提起之反訴，其訴訟標的法律關係所發生之原因，彼此間有重大關連，揆諸上開法文規定與說明，被告提起本件反訴，洵屬有據，應予准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

（一）兩造前於99年12月1日、10日簽訂系爭代銷合約，被告復於99年12月10日授權原告代理被告所生產之系爭商品，由原告將系爭商品行銷於屈臣氏公司之通路販售，雙方並簽訂系爭代理合約書。系爭商品屬美妝保養品，於100年1月份之進貨金額為3,718,389元，依據系爭代銷合約第2條第1點規定，被告應給付原告相當於進貨金額8％之合約費用、通路行銷費3％、央倉送貨服務費6％、例行化商品費3％，共計20％，為743,678元，以及促銷活動費用1.5 ％，為55,776元。

（二）由於系爭商品並非著名商品，需先於屈臣氏公司以短期促銷之方式吸引消費者，兩造為此另行簽訂第1檔（自100年1月6日起至同年月26日止）之通路代理合約，被告已經依約支付「Hot spot陳列承租費」303,600元及「DM費」80,000元，共計383,600元，後被告亦同意由原告繼續進行第2檔（自100年1月27日起至同年2月23日為止）促銷活動，原告並報價：「Hot spot陳列承租費」311,380元及「DM費」84,000元，被告亦同意由原告施做。

（三）依據系爭代銷合約第2條第1點規定，被告須於檔期開檔前一個月先支付DM費及通路促銷特殊陳列費50％（現金或是60天到期支票），其餘尾款於檔期上檔後30天內支付50％（現金或是60天到期支票）。然被告對於「Hotspot」設計製作費、組裝執行費等以及第2檔期之陳列承租費、DM費用、正式櫃上架費，均已逾期未給付，原告爰依據系爭代銷合約第7條第7點之規定，於100年2月24日以內湖郵局第235號存證信函催告被告限時20日內儘速支付，然被告仍未如期給付上開費用，原告即於100年3月16日以內湖郵局第371號存證信函終止系爭代銷合約。系爭代銷合約終止後，系爭商品應自屈臣氏公司退回予被告，經原告會同屈臣氏公司會算結果，系爭商品退貨金額共計為3,484,557元，退貨運費為退貨費用之5％，即174,228元。

（四）綜上，系爭商品進貨金額為3,718,389元，而被告應支付原告之費用則為：

1、100年1月份之系爭商品費用，即：

（1）合約費用即進貨金額20％，為743,678元。

（2）促銷活動費用即進貨金額1.5％，為55,776元。

2、促銷費用即：

（1）第1檔「hotspot」之設計製作成本費用，為58,800元（2）第1檔「hotspot」之組裝陳列費用，為59,010元

（3）第2檔之陳列承租費，為331,380元

（4）第2檔之DM費用，為84,000元。

3、系爭商品退貨費用，即：

（1）系爭商品退貨金額，為3,484,557元。

（2）系爭商品退貨運費，即相當於上開退貨金額之5％，為174,228元。

4、以上金額共計4,991,429元，扣除系爭商品進貨金額3,718,389元後，被告尚應給付原告1,273,040元。

（五）原告爰為訴之聲明：

1、被告應連帶給付原告1,273,040元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

2、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

（一）兩造於99年12月1日、10日簽訂系爭代銷合約與代理合約，按照系爭代銷合約書第1、2條約定可知，原告應將系爭商品於正常貨架上陳列（即正式上架）後，方得進行促銷活動，且原告員工即訴外人劉祖蓉於簽約前亦告知被告，系爭商品將同時進行上架與行銷活動。於簽約後，劉祖蓉持續以系爭商品已經正式上架一事詐騙被告。直至劉祖蓉於100年2月11日以電子郵件告知被告，系爭產品於屈臣氏公司自100年1月27日起有空窗期必須下架，然正式上架之產品應不會有空窗期和沒有貨架位置之問題，經被告質疑後，劉祖蓉始稱系爭商品僅係於屈臣氏公司進行短期促銷活動，並非正常上架銷售，被告始知受騙，而於100年3月31 日以書面撤銷被告同意原告支付第1、2檔促銷活動費用之意思表示，故原告即不得再請求上開費用。

（二）又原告明知系爭商品之尺寸並不適宜製作一公尺大小之hot spot，卻仍然告知被告hot spot之尺寸為1公尺，待被告自行設計並提交hot spot予原告後，原告卻稱屈臣氏公司不能接受被告之設計，並告知屈臣氏公司可供被告陳列HOT SPOT尺寸由原先98公分縮短為49公分，而要求被告額外付費交由原告設計與製作。且於促銷第一檔結束後，原告明知屈臣氏公司早在99年12月23日即通知原告hotspot陳列架為0.5公尺，惟原告於100年1月18日卻仍向被告表示要製作1公尺的hot spot陳列架，係欲令被告支付原告製作不符合系爭商品尺寸之hot spot陳列架之費用，原告上開行為顯有違其專業及商業上誠信。再者，屈臣氏公司並無上架門市數量之要求，然原告卻謊稱屈臣氏公司不同意被告只於100家通路商店上架銷售，要求被告一定要於253家以上通路商店上架，其意顯然欲令被告多支付予原告執行約253家店的hot spot陳列架製作屈臣氏公司門市約253家店的商化佈置費用。基於原告上揭種種違反誠信及執行業務上過失之行為，被告亦以上開書面撤銷被告第一檔同意hot spot陳列承租費、DM費、組裝陳列費、外島運費、hot spot設計製作等費用之意思表示及第二檔被告同意hot spot陳列承租費、DM費之意思表示，故而自無庸給付hot spot設計製作成本、組裝陳列、第二檔之陳列承租費及DM費用等費用。

（三）另依據系爭代銷合約書第1條約定，原告應於系爭商品在正常貨架上陳列後，方得主張相關費用，然原告至今尚未將系爭商品於正常貨架上陳列，故原告依據系爭合約書第1 條規定請求被告給付費用，實屬無據。

（四）而原告雖主張系爭代銷合約已經終止，然原告既已向被告購買系爭商品，於契約終止後，原告仍有給付貨款之義務，故原告主張上開商品應退還被告，並請求被告給付退貨商品費用及運費，亦屬無據。

（五）綜上，被告爰為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查：

（一）兩造於99年12月1日簽訂系爭代銷合約書，並於同年月10日針對系爭商品簽訂系爭通路合約書。

（二）原告於100年1月份向被告訂系爭商品，價金共計3,718,389元。

（三）系爭商品參與屈臣氏公司通路商店之100年1月7日至同年月26日之促銷活動，被告已支付原告hot spot陳列承租費318,780元（含5％稅，未含稅為306,000元），及DM費用84,000元（含5％稅，未含稅為80,000元）。

（四）系爭商品於上開促銷活動期間，在屈臣氏公司之通路商店之促銷貨架販售，並未上正式貨架販售。

（五）原告依據系爭代銷合約書第7條第7點之規定，於100年2月24日以存證信函催告被告應於20日內給付費用，但被告並未遵期給付，原告後於同年3月16日寄發存證信函通知被告，終止系爭代銷合約書，被告已收受上開存證信函。

（六）原告與屈臣氏公司會算結果，系爭商品退貨金額共計3,484,557元。以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭代銷合約書（原證1）、系爭通路合約書（原證2）、應付帳款明細表（原證3）、100年2月24日及同年3月16日存證信函（原證10、11）及退貨明細（原證12）各1份為證。

四、其次，原告主張被告應給付上開系爭商品費用、促銷費用及退貨費用等，扣除進貨價額3.718,389元後，被告仍應給付原告1,273,040元，然為被告所不承認，並以上開情事資為抗辯，是本案兩造所爭執者應為下列事項即：

（一）系爭商品正式於屈臣氏公司之通路商店店面上架程序為何？是否於正式上架前，需先經短期促銷？

（二）兩造是否於系爭代銷合約約定，於系爭商品正式上架銷售後，始得進行促銷活動？系爭代銷合約第1條之「通路執行費用」，是否以系爭商品於屈臣氏正式上架銷售，為給付要件？

（三）原告依據系爭代銷合約第1條規定，請求被告給付「通路執行費用」之合約費用、通路行銷費用（代理費用）、央倉送貨服務、例行商化費用（正常貨架）及促銷活動費用，是否有理由？

（四）原告請求被告給付促銷活動費用，是否有理由？被告撤銷同意支付原告第1、2檔促銷活動費用之意思表示，是否生效？

（五）兩造是否於系爭代銷合約約定由原告向被告買受系爭商品？未售出而由屈臣氏公司退貨之系爭商品，原告應否依約給付被告貨款？退貨運費金額如何計算？應由原告抑或被告負擔？

五、就上述爭執事項（一），判斷如下：

（一）屈臣氏公司以100年11月29日屈民（函）1001129001號函回覆本院下列事項：

1、屈臣氏公司之門市產品陳列架共六層，第一層放置短期促銷之產品，第二至六層放置正式上架之產品。

2、短期促銷產品係指配合促銷檔期進行銷售之產品。屈臣氏公司會先就供應商所提供之產品之屬性與供應商討論，如為新產品，則屈臣氏公司通常會傾向先以短期促銷之方式進行銷售，視產品之銷售狀況，再決定是否正式上架即轉至正常貨架進行銷售。

3、短期促銷活動通常一檔期約3至4週，檔期結束後視產品之銷售狀況決定是否正式上架，如未正式上架，尚未販售之產品即會退還予供應商。如正式上架後，銷售情況良好，其陳列位置通常不會變動，如銷售狀況未達屈臣氏公司規定，則該公司亦會將產品下架並退還予供應商。

4、原告曾於99年11月23日去函屈臣氏公司要求將系爭商品上架，然因消費者較不熟悉此品牌商品，故屈臣氏公司表示擬以促銷檔之方式上架，視其後續銷售情狀如何再評估是否正式上架銷售。

（二）由上述函文內容記載，可知因消費者較不熟悉系爭商品品牌，故其於屈臣氏公司通路商店販售之方式，會先以短期促銷之方式上架販售，再視其銷售狀況，決定是否正式上架銷售。

六、就上述爭執事項（二），判斷如下：

（一）被告雖辯稱原告員工劉祖蓉於簽約前，即以99年11月17日電子郵件告知被告，系爭商品將同時進行上架與行銷活動，簽約後，劉祖蓉要求被告提供系爭商品正式上架計畫，並要求被告參與屈臣氏公司第一檔促銷活動，劉祖蓉亦曾於100年1月6日及11日以電子郵件向被告表示「請貴公司勿緊張（現在才剛上架）」、「附件為本月剛上架的銷售」；又系爭代銷合約書第2條第2項載明「新品上架費於檔期開檔前一個月先支付50％（現金或是60天到期支票），其餘尾款於商品上架後30天內支付另50％（現金或現金支票）、第3項載明「上架後DM及通路促銷特殊承租費於檔期開檔前一個月開立發票（下略）」、第4項載明「上架後促銷開檔、陳列商品費用將另外報價」，可見兩造於系爭代銷合約係約定系爭商品正式上架銷售後始得進行促銷活動，且兩造係於系爭代銷合約約定須以系爭商品正式上架銷售，為原告履約之要件，並提出系爭代銷合約書（原證1）及99年11月17日電子郵件（被證1）及100年1月6日及11日電子郵件（被證4）各1份為證。然查：

1、系爭商品於屈臣氏公司正式上架銷售之前，需先置放於短期促銷貨架進行短期促銷活動，再視銷售情況如何決定是否正式上架銷售，已如前所述，此與原告主張系爭商品須先經短期促銷後方可正式上架銷售等情，核屬相符。證人劉祖蓉亦到庭具結證稱兩造於簽約前，被告公司代表黃家桐曾詢問伊系爭商品會以何種方式於屈臣氏公司上架銷售？伊即說明商品上架分為短期促銷上架與正式上架，黃家桐亦曾詢問兩者有何不同，伊即答稱因系爭商品不具知名度，會先進行為期21天之短期促銷活動，之後再正式上架，雙方對此均已達成共識，而且伊曾以電話告知黃家桐，系爭商品於100年3月22日上架前，被告公司可選擇提報系爭商品中何種款項之商品，供屈臣氏公司決定得否於屈臣氏公司正式上架販售，黃家桐則表示待短期促銷之銷售結果再予決定等情，此有本院100年11月21日言詞辯論筆錄為憑。又原告主張黃家桐為被告瑞大公司法定代理人黃珮瑄之兄長，負責代表被告公司與原告聯繫乙節，為被告所不爭執，則黃家桐既然已經知悉系爭商品於正式上架前，需先進行短期促銷活動，且黃家桐進而向劉祖蓉表示俟短期促銷之銷售成果再決定正式上架販售之商品，從而原告主張被告於簽約時已知悉系爭商品於正式上架販售前，會先進行短期促銷活動，應屬可採。

2、上開電子郵件雖使用「上架」等詞，然證人劉祖蓉亦證稱上架為一通詞，分兩種即短期促銷及正式上架；而系爭代銷合約第2條雖記載「新品上架費」、「上架」等，惟按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第58號、第453號判例要旨及88年度台上字第1671號判決要旨參照）。系爭依據系爭代銷合約書前言所載「甲方（即被告）授權乙方（即原告）代理「台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司」與「統一生活事業股份有限公司」之連鎖通路，甲方不得再委任授權第三者經營相關通路」，可知原告係受被告委任而代理被告經營於屈臣氏公司之通路，兩造締約之目的，即為系爭商品得以於屈臣氏公司之通路商店販售，而於屈臣氏公司販售系爭商品，由於系爭商品不具知名度，故而必須先置放於短期促銷貨架並為短期促銷活動，再以其銷售狀況決定是否正式上架販售，故系爭商品於屈臣氏公司進行短期促銷活動，實為販售之必要程序，換言之，系爭商品如未於屈臣氏公司進行短期促銷活動或者雖經促銷但銷售狀況不佳，系爭商品即無於屈臣氏公司正式上架販售之可能，故而契約約定之「通路」，應包括正式上架前之短期促銷活動在內，而被告於締約前就上開系爭商品於屈臣氏商店販售之方式，亦已知悉，若謂兩造於系爭代銷契約僅就商品於屈臣氏公司正式上架販售為約定，對於足以決定商品得否正式上架之短期促銷活動不在契約範圍之內，則上開契約目的實無從遂行，因此，就契約目的性而言，系爭代銷合約應包括系爭商品於正式上架前之短期促銷活動在內，系爭代銷合約書所載之「上架」即不應侷限於「正式上架」，系爭商品於正式上架前所進行之短期促銷活動，亦應為系爭代銷合約之效力所及。

（二）綜上，系爭代銷合約之目的既為原告代理被告於屈臣氏公司之連鎖通路販售系爭商品，且原告於簽約時已經告知被告，系爭商品於屈臣氏正式上架販售前，需先為短期促銷活動，則被告知悉上情並與原告簽訂系爭代銷合約，系爭代銷合約之範圍即應包括系爭商品於正式上架販售前所進行之短期促銷活動在內。被告辯稱於系爭商品正式上架銷售後，原告始得依約進行促銷活動，以及系爭商品正式上架販售後，被告始有依據系爭代銷合約書第1條規定給付費用之義務，均非可採。

七、就上述爭執事項（三），判斷如下：

（一）承上，系爭商品於進行短期促銷活動期間，原告即非不得依據系爭代銷合約之約定請求被告給付費用，原告主張系爭商品屬美妝保養品，於100年1月份之進貨金額為3,718,389元，依據系爭代銷合約第2條第1點規定，被告應給付原告相當於進貨金額8％之合約費用、通路行銷費3 ％、央倉送貨服務費6％、例行化商品費3％，以及促銷活動費用1.5％，然查：

1、就「通路行銷費用（代理費用）」及「例行商化費用（正常貨架）」部分：

（1）「通路行銷費用（代理費用）」之「備註（Note）」欄位載明「通路銷售執行及正常貨架陳列」，「例行商化費用（正常貨架）」之備註欄位載明「每月一訪（正常貨架商化布置）」，可見原告收取上開費用，依約應以系爭商品業已正式上架販售為前提。系爭商品既然並未正式上架於屈臣氏公司販售，則原告請求被告給付上開費用，即難謂有據。

（2）原告雖主張不論系爭商品有無正式上架販售，原告均可向被告請求上開費用，並提出原告與其餘廠商之契約（原證17）為證，經查，該契約雖亦載明「通路行銷費（代理服務）」及「例行商化服務（原貨架）」，但並未於「備註說明」欄位為任何說明與附註，然基於契約相對性原則，原告與第三人雖為上開約定，並不足以證明兩造間亦為同樣約定，除此以外，原告亦未能就其上開主張舉證以實其說，其主張即難謂有據。

（3）原告雖又主系爭商品未能正式上架販售，係因被告不繼續為促銷活動所致，係可歸責於被告之事由，致使系爭商品正式上架販售之條件無法成就，依據民法第101條規定，應視為條件已經成就，原告仍得請求上開費用，惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。故而依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就。查屈臣氏公司對於不具知名度之產品，通常會傾向先以短期促銷之方式進行銷售，視產品之銷售狀況，再決定是否正式上架即轉至正常貨架進行銷售，已如前所述，則系爭商品如經短期促銷活動是否必然得於屈臣氏公司正式上架販售，仍屬未定，從而短期促銷活動應屬正式上架販售之先行程序，而非其條件。況基於當事人自主與契約自由原則，縱被告不欲繼續履約，應屬被告是否違反契約約定及應否負債務不履行之損害賠償責任，亦難謂有何不正當之行為可言。是以原告此項辯解，亦非有據。

2、就「合約費用」及「央倉送貨服務」與「促銷活動費用」部分，原告依據系爭代銷合約書第1條第1款之規定，請求被告應按照實際訂單100年1月份進貨金額3,718,389元給付8％之合約費用、6％之央倉送貨費用及1.5％之促銷活動費用，依據上述說明，均屬有據，經核其金額為576,350元【計算式：0000000X（8％＋6％＋1.5％）＝576350】，原告此部分請求，為有理由。

八、就上述爭執事項（四），判斷如下：

（一）原告主張被告本同意給付原告第1、2檔短期促銷活動費用，即：（1）第1檔「hots pot」之設計製作成本費用：58,800元（含稅）；（2）第1檔「hots pot」之組裝陳列費用：59,010元；（3）第2檔之陳列承租費：331,380元（含稅）；（4）第2檔之DM費用：84,000元（含稅）。並提出被告不爭執其真正之組裝陳列等費用之報價單（原證5）、電子郵件（原證6）、承租費報價單（原證7）、DM報價單（原證8）、電子郵件（原證9）各1份為證，應屬可採。

（二）被告雖辯稱其係遭原告詐騙，誤以為系爭商品已經於屈臣氏公司之通路商店正式上架販售，始同意支付上開費用，後被告已於100年3月31日以書面撤銷被告同意原告支付第1、2檔促銷活動費用之意思表示，並提出存證信函（被證8）1份為證。按因錯誤或被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段固有明文規定，惟按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例要旨參照）；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例要旨參照）。經查，、被告於簽約時已知悉系爭商品於正式在屈臣氏公司之通路商店上架販售前，會先進行短期促銷活動，前已述及，則被告辯稱其受原告詐騙而誤為上開意思表示等情，即非可採，除此以外，被告亦未能舉證證明原告有何詐騙被告之行為，從而被告辯稱其得因被詐欺而撤銷同意之意思表示，應非可採，被告雖寄發上開存證信函以撤銷其所為之意思表示，但其所為之意思表示並不因此被撤銷。

（三）被告又辯稱原告有前揭違反其專業及商業誠信之行為，被告亦得撤銷上開意思表示，惟依據上開民法第92條規定，可知表意人得撤銷意思表示者，以錯誤或被詐欺而為意思表示者為限，法無明文規定因行為人為違反專業及商業誠信之行為，表意人因而為意思表示者，亦得撤銷其意思表示，故被告前揭辯解，亦於法無據。

（四）綜上，原告請求被告給付上開費用，共計533,190元（計算式：58800＋59010＋331380＋84000＝533190），即為有理由。

九、就上述爭執事項（五），判斷如下：

（一）被告辯稱兩造就系爭商品所成立之契約關係應為買賣而非代銷，故契約終止後，原告仍應給付被告系爭商品之貨款，而非將未售出之系爭商品退給被告，被告亦無庸負擔退貨運費，理由如下：

1、系爭代銷合約書雖有退貨運費之規定，然依系爭代銷合約書第1條已載有「依實際訂單結款」之約定，況原告本欲另立新約將「依實際訂單結款」更改為「依實銷結款」，亦徵兩造間之契約關係應為買賣。

2、系爭代銷合約書第7條第1項約定「甲方（即被告）所提供之商品為完好之新品，如遇商品有即期品、瑕疵品、破損品可退貨。」可知原告依約可退貨之情形僅限於即期品、瑕疵品及破損品等情狀，原告主張可將未售出之系爭商品退還予被告，為無理由。

3、再者，買賣與代銷契約之區別，在取得系爭商品之價格有相當程度之差異，倘若兩造間所約定之關係係代銷契約，則原告絕無可能僅以銷售價格之三成即取得系爭商品，甚且被告如非出售系爭商品予原告，則被告即無必要為系爭商品及屈臣氏二者一併為行銷廣告，大可僅就系爭商品為推廣，是以，若從取得系爭商品之價格與被告推廣商品廣告角度觀察，亦堪認定兩造就系爭商品之契約關係應屬買賣契約。

（二）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條有明文規定。是以兩造是否就系爭商品成立買賣契約，應視兩造是否約定由被告將系爭商品之所有權移轉予原告，原告因而支付價金而定。經查：

1、依據原告所出具之應付帳款明細表（原證3），就經由屈臣氏公司通路商店售出之系爭商品，原告將售出數量按照進價計算為原告之應付金額，則就已經經由屈臣氏公司通路商店售出之系爭商品，原告既然給付價金予被告，兩造就此部分商品應係成立買賣契約關係，應可認定。

2、就未能經由屈臣氏公司之通路商店售出之系爭商品，兩造是否亦成立買賣契約關係？被告辯稱兩造對於未能售出之系爭商品亦成立買賣契約關係，雖提出原告所出具之採購單（被證9）為證，然查：

（1）系爭代銷合約書第3條第1項規定「乙方（即原告）每月付款範圍為：每月第一日至當月最後一日。乙方於次月5日前，提供予甲方書面結帳月份之交易對帳明細，甲方確認交易對帳明細無誤後，甲方須於該月10日前，依乙方所提供之交易對帳明細金額開立發票予乙方提出請款，乙方於每月10日作帳起算90天票期支付。本約所訂之產品進銷金額除特別聲明外均採未稅金額計算。」，可見原告除出具上開採購單，向被告採購單據上所載之系爭商品品項與數量以外，兩造於次月5日前，尚需依據上開約定，踐行交易對帳之程序，於對帳無誤後，被告始依據對帳結果開立發票向原告請款。被告亦當庭陳稱原告須先開立請款對帳單，被告對單據無意見後，再開請款單向原告請款，本案是因為原告開立對帳單後被告對於金額有意見，要求原告重開，但原告不同意，所以被告即未依據上開合約書之約定開立發票向原告請款等語（見本案11年4月23日言詞辯論期日筆錄），經核與上開契約約定之方式相符。若謂兩造就採購單所示之系爭商品品項與數量已成立買賣契約，則兩造逕以採購單為原告支付貨款之依據即可，何需踐行上開對帳程序？

（2）又觀諸上開採購單與對帳明細之格式，就商品數量方面，採購單有「進貨數量」之欄位，而對帳單除「進貨數量」欄位以外，尚有「實銷量」欄位，可見兩造踐行對帳程序所著重者，應為「實銷量」，而非「進貨數量」。又上開明細表所列之「應付金額」欄位，其金額亦係以「實銷量」為計算依據；反之，依據「進貨數量」計算所得者，列為「進貨金額」，而非「應付金額」，亦徵系爭商品之進貨數量僅為計算進貨金額之依據，並非原告之「應付金額」。

（3）綜上，可知兩造並非約定由原告就其所採購之全部系爭商品全部均有給付價金之義務，而是經由對帳後確認實銷量無誤後，就實銷量即售出之系爭商品，原告應給付價金予被告。是以就未能售出之系爭商品，原告依約既無給付價金之義務，則兩造就該部分商品自無買賣契約關係存在。

（三）因此，雖可認兩造就售出之系爭商品成立買賣契約，然就未能售出而由屈臣氏公司退貨之系爭商品，兩造並未成立買賣契約，被告仍為商品所有權人，原告主張商品應退回予被告，原告並無就該部分商品給付價金之義務，與退貨金額3,484,557元應自進貨金額3,718,389元中予以扣除，應屬有據。又被告既然仍為未售出之系爭商品所有權人，且未售出之系爭商品應退回被告，則原告主張依據系爭代銷合約書第1條規定，被告應按照實際退貨金額負擔5%退貨運費即174,228元（計算式：0000000X5%=174228），應為有理由。

十、綜上所述，系爭商品之進貨金額3,718,389元扣除退貨金額0000000元以後，原告所應給付之系爭商品價金應為233,832元（計算式：0000000-0000000=233832），而被告應給付原告之上開款項共計1,283,768元（計算式：576350+533190+174228=0000000），扣除原告應給付之上開價金233,832元後，被告應給付原告1,049,936元。又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條有明文規定，原告雖主張被告應連帶負給付責任，然被告雖均為契約之相對人，但係爭代銷合約書並未規定被告應負連帶責任，且亦無法律規定被告應連帶負責，從而原告前揭主張即非有據。因此，原告請求被告連帶給付原告1,273,040元及自起訴狀送達翌日（100年6月11日）起至清償日止按年息5%計算之利息，應以其中被告應給付原告1,049,936元及上開利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。

十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

（一）反訴被告前向反訴原告訂購系爭商品，價金共計3,718,389元，反訴原告已經依約交付系爭商品予反訴被告，但反訴被告迄今尚未給付上開價金，雖經催告，反訴被告仍未依約履行，故反訴被告應給付反訴原告上開3,718,389元系爭商品價金。

（二）屈臣氏公司之通路商店於100年1月7日至同年月26日就系爭商品進行第1檔促銷活動，然反訴被告遲至99年12月10日始將促銷活動之特殊陳列承租費及DM費報價單傳送予反訴原告，且未告知反訴原告該檔促銷並非上架促銷，顯係蓄意矇騙反訴原告，反訴被告並遲於第1檔短期促銷活動開始前30日通知反訴原告；另系爭商品於100年1月27 日起至同年2月23日止之第2檔促銷活動，反訴被告卻遲至100年1月31日方將第2檔期短期促銷活動之DM費報價單傳予反訴原告，反訴被告亦未於活動開始30日前以書面通知反訴原告，更未獲得反訴原告之書面同意，顯然違反契約第2條第1項所規定之要式性。再者，兩造於締約後，反訴被告有將系爭商品於正式貨架上陳列及據實報告受託事務之義務，當系爭商品未於正常貨架上陳列販售時，反訴被告即應向反訴原告說明原因，惟反訴被告卻未將系爭商品銷售數量、金額每週據實向反訴原告報告，反屢屢使用「上架」一詞，致使反訴原告誤以為系爭商品已於正式貨架上陳列，為全力促銷，支出廣告費用計723,348元、網站設計費用計126,392元、印刷費用計150,500元、通路代理陳列費計402,780元及HOT SPOT設計費58,800元，總計1,464,620元，反訴原告如知悉系爭商品僅得於屈臣氏通路商店為短期促銷上架，反訴原告勢必不會支出上開費用，故反訴被告顯然違反系爭代銷合約書第3條規定，且未盡善良管理人之注意義務，致使反訴原告受有損害，反訴被告應對反訴原告負1,464,620元之損害賠償責任。又反訴被告擅自將系爭商品下架，使反訴原告受有支出系爭商品所花費之hot spot陳列承租費、DM費共計402,780元之損害，反訴被告亦應負賠償責任。

（三）綜上，反訴原告爰為反訴訴之聲明：

1、反訴被告應給付反訴原告5,585,789元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

2、反訴原告供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告辯稱：反訴被告就未售出之系爭商品應退還予反訴原告，並僅依實際銷貨之數量，給付反訴原告價金，故反訴原告請求反訴被告就未售出之系爭商品給付價金，顯無理由。而系爭商品必須經由短期促銷之方式後始得於正常貨架上販賣，此為反訴原告於簽訂系爭代銷合約前所知悉。反訴被告並無違約事由，亦無任何施用詐術，反訴原告請求反訴被告應負前揭損害賠償責任及退還反訴原告已支付之Hotspot陳列承租費、DM費等，亦無理由，而為答辯聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，兩造就未能售出之系爭商品並未成立買賣契約關係，，反訴被告依約既無給付價金之義務，就已經售出之系爭商品，反訴被告雖應給付價金233,832元（計算式：0000000-0000000=2 33832），然反訴被告業已於本訴請求中予以扣除，已如前所述，是以反訴原告請求反訴被告給付系爭商品價金3,718,389元，應為無理由。

四、其次，反訴被告於簽約時已經告知反訴原告，系爭商品於屈臣氏正式上架販售前，需先為短期促銷活動，系爭代銷合約之範圍即應包括系爭商品於正式上架販售前所進行之短期促銷活動在內，亦已於本訴認定明確，則反訴原告主張其因反訴被告未能據實告知系爭商品係促銷短期上架販售而受有上開損害，反訴被告應負上開損害賠償責任，亦非可採。

五、至反訴原告主張反訴被告並未依約以書面方式獲得反訴原告同意，反訴原告亦未以書面表示同意，違反系爭代銷合約第2條第1項之要式性，惟按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110號判例要旨參照）。是以系爭代銷合約書第2條第1項雖規定以書面為通知對方之方式，然依據上述說明，應認兩造真意應以保全證據為目的，是以反訴原告上開主張，即屬無據。

六、綜上，反訴原告為上開請求，均為無理由，其訴請反訴被告給付如其反訴聲明所示之金額與利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

參、本案本訴與反訴部分，事證均已明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條前段、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。