臺灣臺北地方法院100年度訴字第3653號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第3653號

原告

旭鼎實業有限公司

原告

兼法定代理 魏治忠

原告

人

共同訴訟代理人

陳香文律師

被告

金鳥企業股份有限公司

法定代理人

林伯翰

法定代理人

林子詮原名林敬凱.

法定代理人

李柏蒼

法定代理人

林宗樺原名林景豐.

訴訟代理人

張金盛律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國一百零一年二月二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被告經合法通知後，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條明文規定。又同法第26之1條則規定，公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前揭條文之規定。次按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324條亦分別著有規定。查被告業於民國89年2月29日經主管機關廢止其公司登記，有經濟部函文及被告公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第14至19頁），是被告即應行清算，而被告之股東會未另行選任清算人，應以全體董事為清算人，對外代表公司。依卷附被告公司之變更登記事項卡所載，被告之董事為林伯翰、林子詮、李柏蒼、詹瑞堂、林宗樺，惟詹瑞堂已於94年2月23日死亡，故本件應以林伯翰、林子詮、李柏蒼、林宗樺為被告之法定代理人進行本件訴訟，合先說明。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此項。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款定有明文。本件原告原於起訴時請求被告應將坐落台北市○○區○○段六小段42地號土地，及其上大安區○○段○○段第5716建號建物即門牌號碼台北市○○區○○街127號房屋（下稱系爭不動產），以台北市大安地政事務所民國83年大安字第0894 20號收件，於83年3月22日登記，擔保本金最高限額新臺幣（下同）60萬元之抵押權登記予以塗銷。嗣於100年11月24 日以書狀追加聲明確認被告金鳥企業股份有限公司對於原告旭鼎實業有限公司、魏治忠之債權不存在，及追加旭鼎實業有限公司為原告。經核本件抵押權塗銷請求准否，當以所擔保之債權存否為據，又因追加該項債權不存在之消極確認訴訟，對於系爭抵押權另一受擔保債務人即旭鼎實業有限公司，顯有合一確定之必要，且其提出之證據資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，原告所為聲明之變更，自應予准許。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，原告主張於83年12月22日，為被告設定擔保本金最高限額60萬元，存續期間至93年3月17日止之抵押權（下稱系爭抵押權），被告對原告無擔保之債權存在，縱以存在亦已罹於時效等語，然為被告所否認。則系爭抵押權有無所擔保之債權存在，除涉及系爭土地有無遭查封、拍賣之可能外，亦影響系爭土地於交易市場之價格，致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於原告之確認判決除去之，是原告提起確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）兩造曾於83年3月22日就系爭房地設定抵押權登記，擔保最高限額60萬元債權，債務人為原告魏治忠及旭鼎實業有限公司（下稱旭鼎公司），抵押權人為被告。抵押權存續期間為83年3月18日至93年3月17日。抵押權擔保之債權，係被告與旭鼎公司間關於承攬運送合約所生之債權。被告曾就送貨事宜，與旭鼎公司簽立軍公教代送合約書，核其性質屬承攬運送，契約期間1年（83年1月1日至83年12月31日），約定由旭鼎公司將被告貨品運送至被告指示之福利站等特定地點，期滿雙方未再續約。被告自83年6月起，即未再支付旭鼎公司承攬佣金報酬，且被告旋即倒閉結束營業，並由經濟部以89年2月29日經89中字第089660456號函，撤銷公司登記在案。旭鼎公司僅代為運送被告貨品而收取代送佣金，該貨品之貨款係直接由軍公教福利站與被告結清，旭鼎公司並未積欠被告任何貨款，反係被告積欠旭鼎公司數個月之承攬代送佣金報酬，而自行倒閉歇業，負責人更將近20年來避不見面。被告既不能舉證證明系爭抵押權存續期間內，有其所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權當然歸於消滅，此有最高法院88年台上字第785號裁判意旨可參。

（二）被告僅就其運送貨物事宜，與旭鼎公司成立承攬運送關係，旭鼎公司並非享有銷售權利之經銷商。又系爭抵押權所擔保之範圍，既係旭鼎公司與被告間承攬運送關係所生之債權，應係針對運送貨品之損害賠償請求權。依常情推知，一般蚊香之保存期限至多僅約3年，被告於十多年前，突然自行歇業在先而無法聯繫。原告及臺灣桃園地方法院，均曾分別於85年間、87年間寄送通知書予被告，然均因無法送達而必須以公示送達之方式送達相關書狀。縱依被告所主張，原告曾代為保管其代為運送之前揭產品（原告否認），然自83年迄今已達17年之久，前揭產品業因超過保存期間多年而自然滅失，且顯係因可歸責於突然自行歇業、無法聯繫之被告，原告並無可歸責之事由，自不負民法第661條之損害賠償責任。縱認被告有前揭民法第661條之損害賠償請求權，其請求權時效，業於該運送物交付時即83年起，經過一年即於84年間而為消滅。又自該請求權消滅時起，迄今顯逾5年，被告從未實行系爭抵押權。按民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。

（三）縱認被告主張受擔保之債權，係商品之價金給付債權（原告否認），其性質應屬商人所供給之商品代價，故依民法第127條第8款規定，因二年間不行使而消滅。被告雖辯稱其對於旭鼎公司產品金鳥蚊香價金之給付請求權，因尚未會算，故未罹於時效云云。然參酌系爭房地謄本所載，就其所擔保之債權，並未定清償期，而依最高法院28年上字第1760號判例意旨揭示，債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。本件被告所主張之價金給付債權，依前開最高法院見解，應自貨品交付日（債權成立日）即83年間即起算消滅時效。又因被告與旭鼎公司所訂立之承攬運送契約，期間僅1年，故系爭抵押權所由發生之法律關係，因屆期未再續約而終止，依民法第881條之12規定，至少於雙方法律關係終止日即84年1月1日，原債權即告確定而應起算消滅時效，絕非未經會算，即永無確定之日而無需起算時效，否則將令法律關係秩序永久處於不確定之狀態，顯非立法本意。

（四）最高限額抵押契約定有存續期間者，若其存續期屆滿，且其擔保之債權請求權時效業已消滅，並確定不會再有債權發生，依抵押權之從屬性，更應准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，此有臺灣高等法院99年上易字第938號、97年重上字第177號裁判意旨可參。爰依民法第880條、第767條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所示。

（五）對被告抗辯之陳述：被告所辯顯然前後矛盾。被告雖又辯稱系爭抵押權係用以擔保第三人必群股份有限公司（下稱必群公司）之債權云云，然詳究被告所提出之「必群公司代理銷售合約書」內容，根本無提及任何關於系爭抵押權係用來擔保必群公司債務之用語，亦未提及原告，且系爭抵押權之設定登記資料更未註記係用於擔保必群公司之債務。況且，被告未曾提出其對於必群公司有何債權存在之證明。

二、被告則抗辯以：被告公司於82年5月19日將產品委託必群公司代理銷售，被告是跟必群公司合作代銷，為期3年，每年銷售7,000萬，付款以3個半月結算一次，必群公司委託旭鼎公司至被告公司取貨。魏治忠應必群公司之要求提供系爭房地供被告公司擔保，保證必群公司未與被告結清之前，原告代表旭鼎公司向金鳥公司取貨未經必群公司結算之貨款之清償（被告原係抗辯旭鼎公司係被告公司產品「金鳥蚊香」之經銷商，魏治忠為擔保旭鼎公司所經銷被告公司產品金鳥蚊香價金之給付，因此提供系爭房地供被告設定最高限額抵押）。嗣必群公司找來第三人詹瑞堂代表之瑞煬行銷有限公司合作，繼續經銷被告之產品，迄88年止均未結清。其間縱令原告曾有請求塗銷本件抵押權登記，但其請求僅係原告與必群公司內部爭執之事情，與被告無涉。金鳥公司並未欠旭鼎公司代送佣金，雙方並無契約關係。金鳥公司對必群公司代理銷售之貨款請求權屬於民法第125條15年時效。而民法第880 條所謂5年，係債權請求時效消滅後5年，並非抵押權存續期屆滿後5年，原告顯然對於民法第880條規定，有所誤會。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執及爭執之事項（見本院卷第83頁）：

（一）兩造不爭執事項：

1、兩造於83年12月22日就坐落台北市○○區○○段六小段42地號土地及其上同段第5176建號建物，即門牌號碼台北市○○區○○街127號房屋（下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權），擔保最高限額60萬元債權，債務人為原告二人，債權人為被告，存續期間為83年3月18日至93年3月17日。

2、被告公司於89年2月9日經經濟部89中字第089660456號函撤銷公司登記。

（二）爭執部分：

1、系爭抵押權存續期間被告是否有擔保之債權存在？

2、倘有，該債權是否已經罹於時效？

3、原告得否請求塗銷系爭房地上之抵押權登記？

四、本院之判斷

（一）按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。又最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院 71 年台抗字第306號判例意旨參照）。伸言之，最高限額抵押權之設定，因無被擔保債權先存在之要求，則主張擔保之債權存在之人，自應負舉證責任。原告主張系爭抵押權存續期間屆滿，且無已無擔保債權存在，為被告所否認，並以尚有擔保之債權存在為辯，依前開說明被告就系爭抵押權擔保之債權負舉證責任。查：

1、被告就兩造間並無任何債權債務關係一節自承無誤（見本院第83頁背面、85頁），雖另以系爭最高限額抵押權係為擔保第三人必群公司對被告之貨款債務云云，惟為原告所否認。觀諸被告所提出其與必群公司間之代理銷售合約契約書（見本院第87至89頁），僅載有必群公司之200萬元擔保金，並未言及被告對必群公司債權之其他物上擔保方式，遑論以系爭抵押權係用以擔保必群公司之債務之記載。衡以債權擔保非同小可，既能約明必權公司提供擔保金200萬元，則涉及第三人提供物上擔保豈能不約定以度爭議，被告所辯，要不足信，自無從驟論原告係為擔保必群公司債務而設定系爭抵押權。

2、況按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。本件系爭抵押權之設定登記資料已經銷毀一事，有臺北市大安地政事務所100年12月6日北市大地三字第10031698100號函在卷可稽（見本院卷第105頁），而被告對於系爭抵押權，依登記係為擔保旭鼎公司、魏治忠所積欠債務，並不及其他，此有系爭不動產建物登記謄本及土地登記謄本在卷足按（見本院卷第5頁至第12頁），可見原告魏治忠與被告設定本件最高限額抵押權時，應僅限於擔保旭鼎公司及魏治忠對於被告之債務，被告負未能舉以系爭抵押權設定契約書等資料以供調查憑佐，殊難難認登記範圍外之債權債務亦為系爭抵押權之擔保效力所及。被告上開所辯顯與系爭抵押權登記內容不符，要不足取。

3、復參酌原告所提出兩造間之軍公教代送合約書第15條之記載（見本院卷第113頁反面），本合約有效期間自83年1月1 日起至83年12月31日止，且期滿後兩造並未續約等情，益認其後並無任何基礎關係以供繼續產生債權至明。雖被告言詞辯論終結後以書狀爭執上開合約書之真正，然核其上之公司章與被告所提出上開與必群公司間之代理銷售合約契約書上公司章相同，而簽約時之負責人章與登記時印文不同亦所在多有，徵諸軍公教代送合約書中亦論及原告設定抵押權之事（見本院卷第113頁），並非全然有利原告，不能認原告有何偽造之處。而被告已於該抵押權存續期間內之89年2月29日遭主管機關經濟部撤銷公司登記，則系爭抵押權擔保債權所由發生之法律關係業因被告法人格消滅而終止，已無再發生債權之可能，此外被告亦未舉證證明系爭最高限額抵押權於存續期間尚有何債權發生存在，揆諸前揭說明，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，即已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。

（二）準此，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。又系爭抵押權所擔保之債權不存在，則該債權是否已罹時效之爭點，毋庸論究，附此敘明。

五、綜上所述，系爭抵押權擔保之被告債權並無存在，被告亦未舉證證明有何兩造間債權。從而，原告訴請確認系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬有理，其請求被告應塗銷系爭不動產所設定之最高限額抵押權登記，亦應一併予以准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。