臺灣臺北地方法院100年度訴字第489號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第489號

原告

曹曾姵瑩

訴訟代理人

鄧湘全律師

訴訟代理人

程昱菁律師

被告

程美麗

訴訟代理人

羅水明律師

訴訟代理人

林凌榮

被告

林月淨

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張略以：被告林月淨於民國98年間數次向原告借款，並約定由被告林月淨交付面額為借款本息之支票予原告收執以擔保還款。然自98年5月起，被告林月淨所交付之票據陸續跳票，於原告請求下被告林月淨即提供其名下臺北市○○區○○段1小段296、297地號土地及及其上同段建號1849號建物（嗣後登記予其夫賴如全名下，下稱系爭房地）予原告設定抵押權，惟系爭房地於斯時業已存在除第一順位抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司外，尚有第二、三順位抵押權人即被告程美麗（下稱系爭抵押權），原告質疑設定抵押權之實益，被告林月淨遂告知原告其與被告程美麗間並無任何借貸關係，只是為保障被告林月淨財產，故雙方均以其所有房地互為抵押權設定，倘將來債務無法清償，被告程美麗不會參與分配，原告方接受在被告程美麗後順位為抵押權設定。嗣被告未為清償，原告遂於98年11月6日聲請拍賣抵押物之強制執行，經執行法院通知債權人參與分配，被告程美麗均未聲請參與，詎於系爭房地第一次公告拍賣，被告程美麗竟以假債權向執行法院聲請參與分配，是被告二人間並無借貸關係存在，其二人顯係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，且其二人既無借款債權存在，依抵押權之從屬性，系爭扺押權之設定自亦屬無效；又系爭抵押權之設定已影響原告債權之實現，原告自有確認系爭抵押權不存在之利益，且並得依民法第184條、第213條之規定，請求被告程美麗塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認被告林月淨、程美麗間就坐落臺北市○○區○○段1小段296、297地號土地及其上1849建號建物於98年4月17日所為新臺幣（下同）200萬抵押權設定登記之抵押債權、債務關係不存在。㈡被告程美麗應將坐落臺北市○○區○○段1小段296、297地號土地及其上1849建號建物，由大安區地政事務所以大安字第095550號收件，於98年4月17日所為200萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。㈢確認被告林月淨、程美麗間就坐落臺北市○○區○○段1小段296、297地號土地及其上1849 建號建物於98年4月23日所為60萬抵押權設定登記之抵押債權、債務關係不存在。㈣被告程美麗應將坐落臺北市○○區○○段1小段296、297地號土地及其上1849建號建物，由大安區地政事務所以大安字第100840號收件，於98年4月23 日所為60萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。㈤確認就臺灣臺北地方法院99年度司票字第80號民事裁定，命被告林月淨如附表所示發票日簽發之本票二紙，內載憑票交付被告程美麗各如附表所示票面金額，及各自如附表所示利息起算日起均至清償日止，按年息20%計算之利息本票債權不存在。

二、被告林月淨則以：被告林月淨透過訴外人陳聰明介紹認識被告程美麗，向程美麗先後借款200萬及60萬元，是被告二人間確有260萬元債權存在，也有設定抵押權，有被告程美麗匯款資料為據。又，被告林月淨並未向原告或原告親友稱被告二人間之債權及抵押權均為假的等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、被告程美麗則以：系爭房地業於100年1月10日以2,780萬元拍定，而系爭房地抵押權擔保之債權本金如計算至原告，總計為2,840萬元，亦即除第五順位抵押權人無法全額受償外，其餘前順位（含原告在內）皆可全額受償，是原告起訴時已知可全額受償，自無確認利益，不符民事訴訟法第247條第1項前段規定，應予駁回。退步言之，縱認原告提起本訴有確認利益，惟原告主張被告間之抵押債權及如附表所示本票債權不存在，原告自應舉證證明之；加之，原告以系爭房地聲請執行後一年，於第一次公開拍賣方參與分配應係虛設債權云云，惟被告此舉無違強制執行法第32條規定，是原告尚不得以此且空言泛稱系爭抵押權設定係通謀虛偽所為等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

四、得心證之理由：本件原告主張被告林月淨以系爭房地設定抵押權予原告，系爭房地於斯時業已存在除第一順位抵押權、權利人台灣中小企業銀行股份有限公司外，尚有被告程美麗之系爭抵押權，擔保如附表所示之本票債權等情，有系爭房地之土地、建物謄本及本院99年度司票字第80號民事裁定為憑，且為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告主張被告二人間系爭抵押權及所擔保之本票債權係通謀虛偽意思表示，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告提起本訴有無確認利益？㈡被告間就系爭抵押權之設定及所擔保之本票債權是否基於通謀虛偽意思表示？

㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張被告間就系爭房地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令系爭房地上存在系爭抵押權之負擔等情，為被告所否認，足認原告私法上債權之獲償地位，有因被告間通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟並進而為塗銷登記請求，自足認有確認利益存在。被告雖以系爭房地於100年1月10日以2,780萬元拍定，除第五順位抵押權人無法全額受償外，其餘前順位（含原告在內）皆可全受償，是原告提起本訴無確認利益云云，惟查，原告就系爭房地除存在第四順位抵押權外，就系爭房地之所有權人即被告林月淨之夫賴和全亦有50萬元之普通債權，此有本院99年度北簡字第5018號民事確定判決附卷可稽（見本院卷第95頁至103頁），是足認原告主張被告間就系爭房地虛偽設定系爭抵押權，令原告私法上債權之獲償地位因而有受侵害之危險，而該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件訴訟，堪認有確認利益存在。

㈡被告間就系爭抵押權之設定及所擔保之本票債權是否基於通謀虛偽意思表示？

⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第87條第1項、第184條第1項前段、第213條第1項分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。最高法院就此於51年台上字第215號判例闡述表示，所謂通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；又第三人若以表意人與相對人通謀而虛偽為意思表示之事由為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證，此業經最高法院48年台上字第29號判例論述綦詳。又依最高法院17年上字第917號判例闡述：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」。準此，原告既主張被告間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，並否認被告間有系爭抵押權所擔保之系爭260萬元本票債權關係存在，自應由原告就上開法律關係屬通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。

⒉惟查原告對上開主張係稱被告林月淨向原告及其親友所言云云，然此為被告林月淨所否認，惟縱認被告林月淨曾為如是陳述，被告間之抵押權及所擔保之債權是否存在，仍應為事實上認定，則依上揭說明，原告應提出相關事證以證明被告間有何通謀之情事。況本件被告程美麗業已提出分別於98年4 月17日、98年4月23日匯入被告林月淨臺灣銀行帳戶之171萬元、50萬6,000元之國內匯款申請書回條（見本院卷第83頁），並有被告林月淨提出之臺灣銀行綜合存款存摺（本院卷第114頁至第116頁）在卷可參，應堪信被告間之系爭抵押權及其所擔保之債權為真。

⒊雖原告另以上開匯款申請書之匯款人均非被告程美麗，且匯款金額與借款合約所載金額不符，匯款日期亦在抵押權設定之後，足證系爭抵押權及其擔保之債權不存在云云，惟此據被告林月淨於100年3月29日言詞辯論稱：「（問：你主張與被告程美麗間有260萬元之借貸債權，分別為200萬及60萬元，但上開匯款匯款人並非被告程美麗本人，匯款金額也不符，有何意見？）被告程美麗匯款給我的時候有打電話告訴我要我去刷本子，顯示的匯款人分別是謝宛容、陳永和。我認識被告程美麗是透過代書陳聰明介紹，陳聰明告訴我說這樣借錢，其中200萬元部分，代書費要1萬元，仲介費10萬元，因為98年4月15日我和被告程美麗洽談借款的那天，我婆婆臨時生病急需用錢，我先向被告程美麗拿了現金18萬元，被告程美麗說等到抵押權設定完畢，會將剩下的錢匯到我的臺灣銀行民生分行帳戶。60萬部分代書費要1萬元，仲介費要3萬元，因為我要繳信用卡所以洽談借款那天，我向他拿了5萬4000元，所以抵押權設定完畢之後，被告程美麗就將剩下的錢匯入我臺灣銀行民生分行」、「（問：原告質疑為何先簽立借據、設定抵押權、之後才匯款？）我也不知道，代書與被告程美麗說手續就是這樣辦理。」及證人陳聰明於100年5 月24日言詞辯論期日證述：「（問：程美麗是否曾經借200 萬及60萬給林月淨，詳情如何？）…林月淨知道我做代書，她就透過我借錢，我就介紹程美麗借錢給她，一次200萬，一次60萬，錢是林月淨來簽借款合約書與本票並設定抵押權，設定完全後我就將錢匯款給林月淨，林月淨有先拿18萬現金及5萬4000元現金走。其餘我請代書事務所的職員用匯款的方式給林月淨，其中一個是我兒子陳永和，謝宛容是我妹妹的女兒。」、「（問：上次庭期林月淨說200萬部分代書費1萬元仲介費10萬元，60萬的部分代書費也是1萬元，仲介費要3萬元，另200萬部分他有先拿現金18萬，另60萬的部分他有先拿5萬4000元，有何意見？）一般行情是這樣，但林月淨先生去大陸還沒有回來，所以我還沒有跟他算。」、「（問：提示被證一，有何意見？）事情那麼久了我忘記了，我應該是有將仲介費先扣起來。」、「（問：借款是否有先扣利息？）一般是仲介費5％10萬元、代書費1萬元、其他可能是利息還是林月淨先向我借的。」、「（問：究竟是林月淨先向程美麗借部分現金還是先向你借？）林月淨如果有先向我借，匯款時我就先將借款扣下來還給我，將餘款匯給她。印象中200萬有先借18萬，仲介費10萬，代書費1萬元。60萬仲介費3萬，代書費也是1萬，另先借5萬4000元。」，由證人陳聰明及被告林月淨之陳述，輔以被告程美麗提出之國內匯款申請書回條及被告林月淨提出之臺灣銀行綜合存款存摺，足證被告間確實存在260萬元之債權債務關係，其間之抵押權設定亦堪認為真正。

⒋原告復質疑證人陳聰明之證述與被告林月淨所陳內容不同，其證述自無足採云云，惟查證人所述與被告林月淨所陳不一致處係扣款金額部分，至其餘內容如被告林月淨先預支現金、設定抵押權後方匯款予被告林月淨等情與被告林月淨所陳均大致相符，加之，被告間債權債務發生時間距今業有二年有餘，證人就細部金額所述因記憶模糊而與被告林月淨所陳略有出入，此實乃常情，尚不足以否認證人所言。

⒌準此，被告二人既於98年4月15日、98年4月22日簽訂借款合約書，並於98年4月17日、98年4月23日辦理設定登記，被告程美麗復於設定後匯款予被告林月淨，自堪信兩造之系爭抵押權設定係屬有效，被告間確有260萬元之債權債務關係存在，而原告主張係虛偽意思表示而無效云云，除前開質疑外復未舉證以實其說，亦核與事證不符，自難採信。

五、綜合上述，原告訴請確認被告二人間之260萬元債權不存在，並請求被告程美應塗銷其於系爭房地所設定之抵押權登記，均為無理由，應予駁回。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、本件訴訟費用，確定如主文第2項所示之金額。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。