臺灣臺北地方法院100年度訴字第5236號

• 裁判案由: 返還保證金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 02 月 22 日
• 法官: 熊志強
• 法定代理人: 廖羚吟
• 原告: 張旭緯
• 被告: 艷遇堂國際股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第5236號原　　　告　張旭緯
訴訟代理人　楊嘉馹律師
被　　　告　艷遇堂國際股份有限公司
法定代理人　廖羚吟
訴訟代理人　韓定宇
上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於民國101年2月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於原告返還如附表所示樣品之同時，給付原告新臺幣玖拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於民國101年1月31日具狀變更訴之聲明第一項為：被告應於原告返還被證三樣品同時應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣原告於民國101年1月31日具狀變更訴之聲明第一項為：被告應於原告返還被證三樣品同時應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。又於101年2月8日聲明減
縮利息為：被告應於原告返還被證三樣品同時應給付原告90萬元，及自返還樣品翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。經查，原告所為變更及減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠原告（原名張競州）於99年11月20日與被告簽訂經銷合約書（下稱系爭合約），經銷被告所有紙紮藝術品，依據系爭合約第7條本應以簽發樣品全額保證票交付被告以為樣品擔保
，後因被告要求改以交付90萬元作為擔保金，但因原告資金不足，故與被告商量陸續給付一部，等青年創業貸款下來後全部給付，被告也應允。故原告陸續於99年11月24日、100
年1月5日、100年1月12日、100年1月24日分別匯入30萬元、8萬元、7萬元及45萬元共計90萬元予被告作為樣品保證金。經營期間並由被告提供相關樣品交付原告銷售，但樣品所有權仍屬被告所有。只是雙方往來被告會將經銷價即成本價，與含稅價即現場售價，以預訂樣品列表，供雙方對帳所用。期間所銷售金錢，除部分客戶現金購買，先由原告代收，再轉匯給被告外，其餘均按被告所提供制式訂購單帳號匯入被告所指定之帳號0000000000000玉山銀行帳戶內，且客戶購
買商品之發票由被告開出提供給客戶。足證原告對於樣品及價金無所有權，僅為經銷且代為銷售，雙方再以系爭合約第2條月結經銷利潤與費用以第3、4款分配原告銷售30%至35%
不等利潤。而擔保金即作為樣品保管之擔保，且經營期間原告進貨均不曾高過經銷價即被告所給成本價90萬元，故90萬元不可能為價購樣品金額，否則應該購買多少付多少，而非先付90萬元，故該90萬元顯為擔保金。
㈡嗣原告經營期間發覺並無被告所言之營利收入，故於100年8月23日開始與被告協議解約，被告應允並同意不必依據系爭合約第6條第5款以書面為停止經銷書面申請或結清相關費用終止，雙方並議定於100年9月8日終止合約，原告亦依據系
爭合約第6條第6款履行拆除相關招牌等義務，同時將相關被告所寄放樣品返還，且請求被告返還保證金90萬元。詎被告解約後，卻要求將樣品返還，並拒絕返還90萬擔保金，係以系爭合約第6條第6款後段「甲方同時應無償返還以樣品價購保管之全部樣品予乙方」之規定為由。此時原告才發現系爭合約陷阱，蓋豈有提供保證金，擔保樣品存貨保管，但退還樣品，卻不返還90萬元擔保金之理，顯違反一般經驗法則及常情；縱如被告所稱係價購樣品，惟樣品返還被告後，被告依理亦應以同價買回，豈可變成原告價購樣品，終止契約還要無償返還樣品，反面解釋該條文所謂保管樣品確實僅為保管非價購甚明。原告屢經多次協調，被告仍拒絕返還並稱原告為侵占，原告因此發出存證信函主張因有爭議，希望透過調解或訴訟解決爭議，才返還該樣品，避免被告取得樣品後拒絕返還擔保金90萬。基上，依據系爭合約之第6條第7款規定，系爭90萬元確實為擔保金性質，並於樣品返還後，被告即應返還擔保金，但因為被告已先聲明不返還擔保金，故原告行使留置權應屬有據，此部分亦可以對待給付判決方式解決之。
㈢又本件經銷契約均係被告預先擬定供經銷商締約所使用，如有不同意該締約內容者，即生無法成為被告公司經銷商之不利益，是經銷商如因同意某條款而訂定經銷契約，該條款又屬當事人不得任意排除之規定，自得依其情形及最高法院96年度台上字第1246號判決要旨，認系爭合約第6條第6款後段「甲方同時應無償返還以樣品價購保管之全部樣品予乙方」之規定，違反民法第247條之1規定，被告其免除自應返還
90萬元責任、加重原告責任、使原告拋棄90萬元擔保金返還權利，及有損失90萬重大不利益，顯失公平而無效甚明，被告應返還該90萬元擔保金至然。再者，原告訂約當時，根本無法判斷系爭合約第6條第6款後段之陷阱，若該條款規定如此，原告不可能訂約。是原告除前述主張返還擔保金外，亦依民法第88條之規定主張因錯誤，以起訴狀繕本送達被告作為撤銷意思表示並主張該條文自始無效，要求被告返還90萬元之擔保金。故本件之請求權基礎，包括系爭合約第6條第7款及民法第179條之規定。若被告主張第6條第6款無庸返還
，原告並主張該條文違反民法247條之1、民法第88條錯誤無效，並依據民法第113條、第114條之規定主張回復原狀請求返還擔保金90萬元。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告非無預警停業，而係營業後發覺並無被告所稱之前景，故發覺後也自願虧損投資金額，亦事先跟被告協議終止契約停損並經同意，故根本無影響其名譽與營業損失可言。況被告根本是利用原告作為經銷商，被告僅賺取佣金，但卻負擔所有風險。不但所有進貨樣品、數量及發票與對外關係，均由被告掌控，根本無自主權，故其所稱無預警停業云云，與事實不符。
⒉被告所提被證1、被證2，均僅能證明雙方解約事前溝通過程，且證明確實有雙方同意解約，證實被告稱原告於預警停業與事實不符，且內容亦無法證明90萬元為使用借貸對價。被證3部分，被告其所列樣品金額為被告要求之對外售價金額
，非給原告之經銷成本價，由被證3得知，其若為價購樣品
，樣品成本經銷價樣品數額及總額應該達到契約90萬元，惟被告所提供樣品，自開店以來從未超過90萬元，由每月盤點被告給付原告店內樣品數額之經銷價均在40萬元左右，被告從未給付樣品進貨到達90萬元，即便8月最後盤點結算也僅
483,712元整，故本件90萬元顯非系爭合約第6條第6款所稱
價購保管，明顯為擔保金性質。若90萬元為權利金為何不明載，反而於系爭合約第2條第1款稱無庸負擔權利金？被告其說法先稱保管，後稱使用借貸，或舉香港權利金性質之說更前後矛盾，其明顯為脫法行為，因其是設下陷阱讓經銷商誤以為不用權利金加盟為其經銷，但實際上卻以價購保管等說法，以契約陷阱收取權利金。故被告稱90萬元為有償使用借貸說法顯不足採，因本件樣品所有權不僅歸屬被告，更非借貸，依據契約為保管性質，也非借貸，遑論依據系爭合約第2條第7款連擺設都要其同意，故豈有使用借貸對價之可能？故被告所辯實屬無稽。
⒊原告已有發出信函要求被告取回樣品，但遭被告拒絕，是原告主張同時履行抗辯權，並請求附帶判決，於原告返還被證3樣品後（樣品數額僅爭議IT0000000之「I Love MP3隨身碟」已於8月10日售出，故實際樣品數額僅90項），被告應給
付90萬元予原告。
㈤並聲明：⒈被告應於原告返還被證三樣品同時應給付原告90萬元，及自返還樣品翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告（原名張競州）係要求訴外人陳昶濬介紹與被告聯絡，並表示欲成為被告之經銷商；經雙方數度洽談後，合意於99年11月12日簽訂系爭合約，在簽訂契約當時，被告即知會原告：總公司從無保證經銷商一定收益獲利，且原告開發客戶之初，需要保留一筆資金足以度過簽約日起算約3至6個月之資金緊縮期。為幫助原告度過經銷初期可能發生之資金不足情況，被告亦未向原告收取合約中所述之保證本票。由於被告並未向原告收取權利金，原告便承諾以90萬元作為使用被告所提供之紙紮樣品作為櫥窗展示之對價。原告於100年3月5日以即時通訊向被告員工韓定宇請求公司以經營困難為由
，借調資金未果；至系爭合約終止前，原告數度與被告協議借調資金及支援，然因原告態度反覆終而協議未果。且原告於100年6月起兼營其他行業，且數度無預警停止營業行為。原告復於100年8月24日向被告提出提前結束營業之要求，經被告於100年9月2日聯絡原告終止合約相關事宜，然經被告
數度信件催促與電話聯絡，原告非但無預警停止臺北店之營業，造成被告信譽損害以及營業損失，至100年9月8日才以
信件確認以當日作為經銷合約之終止日，並約定進行系爭合約第6條相關終止合約事宜。熟料，原告竟未告知被告即私
自將臺北店清空，並將應交付給被告如被證3所示之樣品帶
走不欲歸還。由於原告知悉系爭樣品為被告重要智慧財產權之產出，被告急需將系爭樣品取回，遂聯絡原告並告知原告未予知會原告即將被告所有之物帶走恐有侵佔之嫌，詎料原告竟於100年9月11日寄出存證信函予被告，聲稱要被告給予原告90萬元，才將被告借予原告擺設之樣品還給被告。即原告未善盡系爭合約中之解約義務，逕自起訴被告要求返還90萬元。
㈡關於原告所述擔保金其性質類似於保證契約，惟綜觀系爭合約當中，雙方從未訂立任何擔保金或保證相關之約定，基於契約自由原則，所謂擔保金在雙方為合意約定之前不可能出現於系爭合約當中。且系爭合約當中從未出現90萬元此一數字，原告執意曲解系爭90萬元款項性質為擔保金或是保證金，顯違反系爭合約約定。依據系爭合約第2條第7款「甲方陳列乙方產品擺設，須以樣品價購買乙方產品，擺設之設計亦需經由乙方同意後實行之」及第6條第6款後段「甲方同時應無償返還以樣品價購保管之全部樣品予乙方」之規定，顯見原告與被告在合約期間之初期，匯給被告之三筆價金 應為
原告有償使用借貸被告樣品所給付之對價，方合於系爭合約中雙方曾經約定樣品使用對價之性質，亦即，系爭90萬元並非如原告所述為合約之擔保金，而應為原告向被告有償使用借貸系爭樣品之對價才是。又原告並非被告之債權人，雙方針對系爭樣品之使用借貸關係中，被告才是債權人，原告留置系爭樣品行為根本不符行使民法第928條留置權要件。原
告於合約終止時有返還系爭樣品義務故為債務人，原告未盡契約義務，反將系爭樣品留置，不但有債務不履行且係為侵權行為，則根據同條第2項之規定，原告根本無主張留置權
之合法權源。
㈢系爭合約為原告欲經銷被告時尚紙紮之經銷合約，合約內容係經雙方協議磋商所訂立的，原告並非消費者，而是立於一般商人地位與被告簽訂經銷合約。且原告與被告訂立系爭合約時，被告亦告知原告應將合約仔細看清楚，並允許原告將合約攜回尋求瞭解法律人士之諮詢以後，再簽訂合約。由此可知系爭合約雙方並無締約能力的差別，原告亦非如消費者一般之弱勢，因此殊無將系爭合約認定為定型化契約之理。且睽諸系爭合約條款，第2條第1款約定並未要求原告負擔經銷之權利金，原告僅需負擔其本身經銷所需成本。則根據第2條第7款規定，支付被告使用借貸系爭樣品之對價即為原告經銷業務所需之成本之一，對於原告何來重大不利益之有？且系爭合約為原告及被告雙方磋商所訂立，與被告所舉最高法院96年度台上字第1246號判決之案情為與銀行簽訂消費貸款糾紛此類定型化契約差異甚大，原告所舉判決於本案不應適用。系爭合約第6條第6款規定係根據民法第478條對於借
用人返還借用物義務所訂立，蓋使用借貸期限屆至，將借用物返還乃當然之理，難認該規定對原告有任何重大不利亦可言。
㈣又原告在簽立系爭合約當時為完全行為能力人，既未經監護宣告亦未經輔助宣告，且以原告之年齡、社會經驗以及言語行動皆給予被告其有能力簽訂合約之認知。在簽訂合約當時，被告亦給予原告審閱合約並尋求法律協助之時期與機會，則殊難想像，原告有何因無法判斷其所稱合約陷阱而簽立系爭契約之理。縱然如原告所述其意思表示內容有錯誤，然被告已給予原告審閱合約並尋求法律協助之時期與機會，則原告之錯誤意思表示亦有過失，亦無使原告撤銷系爭合約之可能。縱原告得以撤銷系爭合約，原告仍應對被告因與原告簽訂契約產生之所有損失負損害賠償之責。是原告之行為並不符合民法第88條錯誤要件，原告應不得撤銷系爭契約合意之意思表示等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告（原名張競州）於99年11月20日與被告簽訂skea天堂時尚紙紮經銷合約書，經銷被告所有紙紮藝術品，此有系爭合約附卷可參（見板院卷第7至14頁）。
㈡原告分別於99年11月24日、100年1月5日、100年1月12日、
100年1月24日匯入30萬元、8萬元、7萬元及45萬元共計90
萬元予被告，此有銀行存摺影本附卷可參（見板院卷第15至17頁）。
㈢兩造於100年9月8日終止系爭合約，原告未返還樣品與被告
，而被告亦未返還90萬元予原告。
㈣原告於100年9月11日以永和福和郵局第258號存證信函通知
被告「…其中原台北旗艦店內樣品部分，因解約後有返還款新台幣玖拾萬元部分雙方仍有爭議，因此由張旭緯先行保留，絕無侵占意圖，待雙方對合約內容透過調解或是訴訟判決後，再依調解或判決結果做處理…」等語，此有存證信函及郵件收件回執影本附卷可參（見板院卷第20至21頁）。
㈤兩造對原證6所示之樣品（見本院卷第23至24頁）不爭執（
見本院卷第26頁）。
四、兩造之爭執及論述：
㈠原告交付予被告之90萬元性質為何？
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨可參）。又按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨可參）。是解釋契約內容
不得拘泥字面意義，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準來解釋當事人之真意。
⒉原告主張系爭90萬元為擔保金之性質，而被告否認並稱系爭合約內無保證金之字義，且依系爭合約第6條第6款後段之規定，系爭90萬元應為有償使用借貸系爭樣品之對價云云。查系爭合約第2條第7款約定「基於平等原則，甲方（指原告）陳列乙方（指被告）產品之擺設，需以樣品價（樣品價定義為乙方網站產品售價之60%）購買乙方產品，擺設之設計亦
需經由乙方同意後實行之。」、第6條第6款約定「合約終止後，七日內甲方應自行拆除乙方授權之招牌、掛幅、海報等宣傳及識別用品（包括網站相關內容片等）；如甲方未能及時拆除則乙方有權強制拆除，拆除費用由甲方負擔；甲方同時應無償返還以樣品價購保管之全部樣品予乙方」、同條第7款約定「甲方應於簽約同時開立樣品全額保證本票予乙方
，當乙方收到全部樣品後退還甲方本票。」等語，可知兩造於系爭合約第2條第7款約定原告需以樣品於網站之售價60%
即樣品價購買樣品，而被告具有交付樣品予原告之義務，若系爭合約終止，依系爭合約第6條第6款之約定，則原告應無償返還所購買之樣品。是原告以樣品價購得樣品，依法即應取得樣品之所有權，惟雙方均不爭執原告並未取得被告交付樣品之所有權，系爭契約終止後原告仍負有返還樣品原物之義務，顯然被告所交付之樣品係供原告陳列使用，並非出售樣品予原告，依兩造真意應屬成立使用借貸之契約關係。而使用借貸契約係屬無償契約，並非有償(最高法院43年台上
字第61號判例、67年台上字第2488號判例參照)。
⒊次查系爭合約附件2預定樣品列表所示之樣品經銷價合計總
價達900,305元（見板院卷第12至14頁），即被告應提供原
告之樣品數額，應達樣品經銷價900,305元，惟被告已提供
原告之樣品數額如被證3所示（見板院卷第51至52頁），且
被告自承被證3所示之841,580元係所有樣品加上壓克力箱和紙袋的總金額（見本院卷第13頁反面），是841,580元扣除
壓克力箱和紙袋之金額後，可知被告已提供之樣品總金額為819,000元【計算式：841,580元─（80元×11）─（150元
×2）─（6,300元×3）─（500元×2）─650元─850元＝
819,000元】，則樣品價僅達491,400元（計算式：819,000
元×60%＝491,400元），被告並未依約交付原告約定數額之
樣品，即被告所提供原告之樣品未達樣品價總額90萬元，原告交付90萬元後並未取得同價額之樣品數量，二者價值並不相當，即難認該90萬元係屬原告使用系爭樣品之對價。被告稱該90萬元為有償使用借貸之對價云云，洵不足採。
⒋又查系爭合約第6條第7款原約定原告應簽發保證本票予被告，然原告並未簽發保證本票予被告，被告亦同意原告無須簽發保證本票，此為兩造不爭之事實，依一般商業習慣可知，原告應已提供相當之保證足令被告同意原告無須簽發保證本票，而該90萬元既非屬買賣價金，亦非有償使用之對價，則可認該90萬元應為原告擔保系爭合約履行所提供之保證，故原告主張該90萬元屬原告提供之擔保金，應屬可採。
㈡系爭合約是否為定型化契約？系爭合約第6條第6款後段是否違反民法第247條之1之規定而無效？
⒈原告主張系爭合約係被告預先擬定供經銷商締約所使用，如有不同意該締約內容者，即生無法成為被告公司經銷商之不利益，即系爭合約為定型化契約，而被告否認並稱系爭合約內容係經雙方協議磋商所訂立的，原告並非消費者，而是立於一般商人地位與被告簽訂經銷合約云云。然查系爭合約第2條第7款「基於平等原則，甲方陳列乙方產品之擺設，需以樣品價（樣品價定義為乙方網站產品售價之60%）購買乙方
產品，擺設之設計亦需經由乙方同意後實行之。」、第4條
第1款「甲方同意僅獨家經銷乙方紙紮產品，如有其他相關
產品銷售需乙方同意，如有違反視為甲方違約，乙方有權立即終止合約，甲方並需負責乙方商標權、商品銷售、形象名譽等依切損失。」、第5條第1款「為確保品牌形象與統一原則，甲方如需任何宣傳印製品，請向乙方提出申請，甲方不得擅自使用乙方任何產品與品牌等商標、圖片甚至逕行修改。」、第6條第3款「甲方若違反經銷模式與權利義務，乙方有權自動調整或終止其經銷資格。」等約定及由系爭合約附件1特約經銷商申請書觀之，顯見原告於提出經銷商申請，
經被告同意並簽訂系爭合約後，原告需依照被告之指示從事經銷活動，即被告充分掌控原告之經銷模式，依一般社會通念，若系爭合約係兩造磋商協議而來，則原告應可充分依自己本意而為經銷模式。又查被告陳稱「國內其餘的經銷商簽訂的經銷合約書條款內容與本案的經銷合約書內容大致相同，當有跟簽約經銷商事先談過。不同者為本案被告須依第六條第七款的規定開立本票的條款，其餘的經銷商無此條款。」等語（見本院卷第26頁），可知被告對經銷商均採用相同內容之經銷合約書，而系爭合約僅保證本票之約定與其他經銷商不同，足證系爭合約係依照被告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，故系爭合約應屬定型化契約無疑。
⒉又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之
契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號判決意旨參照）。查系爭合約第2條第7款「基於平等原則，甲方陳列乙方產品之擺設，需以樣品價（樣品價定義為乙方網站產品售價之60%）購買乙方產品，擺設之設計亦需經
由乙方同意後實行之。」及第6條第6款後段「合約終止後…甲方同時應無償返還以樣品價購保管之全部樣品予乙方」等約定，可知原告須向被告購買樣品，而於契約終止後，原告須無償返還其所購買之樣品，而該約定之樣品價經本院審酌認定係屬保證金性質已如前述，是原告依約給付保證金後取得樣品，依約卻無法於返還樣品後取回保證金，則系爭合約第6條第6款後段之約定顯係加重原告之責任。再者，依保證金之性質，係擔保原告履行契約，如原告於終止契約後返還樣品，依保證之法理，被告應即返還保證金，惟按系爭合約第6條第6款後段之字義可知被告無返還保證金之義務，顯失公平。故原告主張系爭合約第6條第6款後段違反民法第247
條之1之規定而無效，應屬有據。
㈢原告依民法第88條主張撤銷意思表示是否有理由？
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定
有明文。次按民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）。
⒉原告主張於訂約時，無法判斷系爭合約第6條第6款後段之陷阱，若知該條款規定如此，不可能訂約，是依民法第88條之規定主張因錯誤以起訴狀繕本送達被告作為撤銷意思表示並主張該條文自始無效等語。被告則辯稱原告在簽立系爭合約當時為完全行為能力人，既未經監護宣告亦未經輔助宣告，且以原告之年齡、社會經驗以及言語行動皆給予被告其有能力簽訂合約之認知，而簽訂合約時，被告亦給予原告審閱合約並尋求法律協助之時期與機會，殊難想像，原告有何因無法判斷其所稱合約陷阱而簽立系爭契約之理。縱原告之意思表示內容有錯誤，然被告已給予原告審閱合約並尋求法律協助之時期與機會，則原告之錯誤意思表示亦有過失，亦無使原告撤銷系爭合約之可能。查兩造係於99年11月20日簽訂系爭合約，原告並分別於99年11月24日、100年1月5日、100年1月12日、100年1月24日匯入30萬元、8萬元、7萬元及45萬
元共計90萬元予被告，此有銀行存摺影本附卷可參（見板院卷第15至17頁）。可知原告自簽訂系爭合約起至付清90萬元之日止，期間已經過2個月，原告已有充分時間閱覽系爭合
約條款內容，按常理判斷，若原告認其有意思表示錯誤，應即停止付款並立即向被告主張，惟自簽訂系爭合約起至付清90萬元之日止期間內，原告均未向被告請求釋明條款真意，進而依約交付90萬元，自難認原告於簽約時有意思表示錯誤之情事，原告主張依民法第88條規定撤銷意思表示云云，尚不足取。
㈣原告請求於返還樣品予被告之同時，被告應返還90萬元予原告，是否有理由？
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付。固為民法第264
條第1項本文所明定。惟當事人為此項抗辯時，須其一方之
給付與他方之給付，互立於對待給付之關係者，始足當之（最高法院71年度台上字第2307號判決意旨可參）。
⒉系爭合約第6條第6款後段係違反民法第247條之1之規定而無效，已如前述。又法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效（民法第111條參照）。雖系爭合約第6條第6款後段係屬無效，惟
該規定除去後，仍不影響系爭合約之效力，是系爭合約之其餘條款仍屬有效。再查，系爭90萬元既經本院認定為擔保金之性質，依前開說明，系爭90萬元之目的係擔保原告履行系爭合約，原告於系爭合約終止後，應將所受領之樣品全部返還予被告，而被告於原告返還樣品同時，返還原告所交付之擔保金90萬元。原告請求於返還樣品予被告之同時，被告應返還90萬元予原告，係屬有據。惟系爭合約僅約定樣品之返還，並未明定樣品以外之物須一併返還，是原告應返還如附表所示之樣品即可。復按兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害（最高法院20年上字第1277號判例參照）。原告與被告有同時履行之義務，已如前述，而原告向被告請求給付自返還樣品翌日起加計以年利率5%計算之利息，核其性質係給付遲延之損害賠償，被告之擔保金給付債務與原告之系爭樣品給付債務間既有對待給付之性質，於原告履行其債務之前，被告不負給付遲延責任，原告請求被告給付遲延利息，於法無據。
五、綜上所述，系爭90萬元係屬擔保金之性質，系爭合約既經雙方合意終止，原告就系爭合約履行上並無債務不履行情形，被告受領系爭90萬元已無法律上原因，從而原告依民法第179條不當得利規定請求被告應於原告返還如附表所示之樣品
同時應給付原告90萬元，為有理由，應予准許。逾此部分請求為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所附麗，不應准許。併依職權宣告被告預供相當擔保後，得免假執行。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 22 日民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日書記官 謝盈敏
附表
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│編 號 │品 名 │樣 式 │數 量│備 註│
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│TM420001 │Caf'e Casa咖啡屋 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│TM420013 │s cuisine日式料亭 │ │ 1 │ │
│ │（借放） │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS123009 │寶島眷村平房 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS111030 │摩登精品庭園小豪宅│ 男 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS111034 │smart living樓中樓│ 男 │ 1 │ │
│ │智慧小公寓 11 號 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS111032 │和風精品小豪宅 │ 女 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS610002 │愛犬小屋 │ 女 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS610004 │希臘風貓咪小屋 │ 男 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS111027 │smart living樓中樓│ 女 │ 1 │ │
│ │夢中小公寓 520 號 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│TM311002 │海角七號海灘別墅 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS111013 │摩登風呂泳池花園小│ │ 1 │ │
│ │豪宅 (摩登湖畔花園│ │ │ │
│ │小豪宅) │ │ │ │
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│HS131011 │風呂中庭雙拼華墅 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS124006 │青山風呂本間 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│HS132001 │Loft Living泳池豪 │ │ 1 │ │
│ │華別墅 │ │ │ │
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│ │婚紗店 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│ │刺小月 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│ │畫室 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│ │花店 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│ │珍珠奶茶+腳踏車 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│TM323003 │證交所 VIP室(借放)│ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│TM321011 │s tennis私人網球場│ │ 1 │ │
│ │（迷你版） │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490102 │s caf'e英式花茶6件│ │ 2 │ │
│ │組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390015 │茶之王道專業茶具組│ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390001 │sPhone │ │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390023 │sPhone 4 全配 │ 黑 │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390023 │sPhone 4 全配 │ 白 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390006 │s book │ 黑 │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390006 │s book │ 白 │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390024 │s Pad │ 黑 │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390024 │s Pad │ 白 │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT290023 │NDSL款遊戲機 │ 黑1 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390008 │s radio復古式收音 │ │ │ │
│ │機 │ │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390014 │s shot 數位相機 │粉1銀1黑1 │ 3 │ │
│ │ │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT590001 │卡啦永遠OK音響禮盒│ 古0時1 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT590004 │s life頂級家庭劇院│ │ 1 │ │
│ │組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT590012 │s life團圓麻將桌椅│ │ 2 │ │
│ │禮盒 │ │ │ │
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│IT190012 │s life時尚家電8件 │ │ 2 │ │
│ │組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT190010 │s life 42吋液晶電 │ 黑 │ 1 │ │
│ │視+遙控器 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT390016 │首席典藏象棋組 │ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT190027 │s life智慧型電動刮│ 黑1白1 │ 2 │ │
│ │鬍刀禮盒 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490008 │s style水晶指甲｛ │ │ 1 │ │
│ │花｝ │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490023 │s style珍珠銀飾5件│ │ 2 │ │
│ │組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490024 │s style 翡翠五件禮│ │ 2 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490014 │玩美熟齡妝顏5件組 │ 嫩紫 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490013 │淨透美白保養四件組│ │ 3 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490005 │究極保養+BEAUTY彩 │嫩紫/金棕/│ 3 │ │
│ │妝全套升級禮盒 │海藍 │ │ │
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│IT490053 │s style 古典旗袍組│(灰)黑1 │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490054 │s style古典旗袍首 │ 白1 │ 1 │ │
│ │飾組 │ │ │ │
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│IT490029 │s style改良式旗袍 │ 粉色 │ 2 │ │
│ │組 │ │ │ │
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│IT490026 │s style時尚裙裝4件│ │ 1 │ │
│ │組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490075 │s style兩件式休閒 │ 女 │ 1 │ │
│ │服組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490031 │s style紳士西裝7件│ │ 2 │ │
│ │組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490035 │s style型男POLO休 │ │ 1 │ │
│ │閒組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490058 │s style POLO休閒服│ │ 1 │ │
│ │飾組 │ │ │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT490038 │勞力士錶款 │ 金1 │ 1 │ │
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│IT490039 │百達斐麗錶款 │ │ 1 │ │
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│IT490040 │英倫淑女錶款 │ │ 2 │ │
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│IT490056 │s style金框紳士眼 │ │ 1 │ │
│ │鏡 │ │ │ │
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│IT490057 │s style黑框眼鏡/老│ │ 1 │ │
│ │花眼鏡 │ │ │ │
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│IT390011 │s made雅仕高爾夫球│ │ 2 │ │
│ │杆組 │ │ │ │
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│IT190004 │s life花漾化妝檯組│ │ 1 │ │
├─────┼─────────┼─────┼───┼─────┤
│IT190005 │s life 溫暖的床組 │ │ 1 │ │
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│IT290006 │s baby天堂寶貝小名│ │ 1 │ │
│ │媛童裝 │ │ │ │
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│IT290003 │s baby天堂寶貝嬰靈│ │ 1 │ │
│ │禮盒（小蜜蜂） │ │ │ │
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│IT290004 │s baby天堂寶貝嬰靈│ │ 1 │ │
│ │禮盒（小乳牛） │ │ │ │
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│IT290005 │s baby天堂寶貝嬰靈│ 男/女 │ 2 │ │
│ │禮盒（小兔兔） │ │ │ │
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