臺灣臺北地方法院100年度重訴字第292號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 07 月 21 日
• 法官: 羅月君
• 當事人: 東和鋼鐵企業股份有限公司、根基營造股份有限公司、億光電子工業股份有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第292號原　　　告　東和鋼鐵企業股份有限公司
法定代理人　侯貞雄
訴訟代理人　王坤成律師
被　　　告　根基營造股份有限公司
法定代理人　馬玉山
訴訟代理人　梁穗昌律師
參　加　人　億光電子工業股份有限公司
法定代理人　葉寅夫
訴訟代理人　劉秉鈞律師
複代理人　　魏君婷律師
訴訟代理人　陳昆明律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國100年7月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造簽訂之材料訂購合約書第22條，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，故本院自有管轄權（見本院卷第8頁），合先敘明。
二、當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文；
復按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第58條亦有明文。本件被告主張其就億光電子企業總部大樓新建工程而向原告訂購所需鋼筋，因業主即億光電子工業股份有限公司（下稱億光公司）變更與被告所締結之契約而要求自行另購鋼筋，致使被告無法對原告繼續履約，億光公司並簽具協議書承諾若被告因此須賠償原告，億光公司將負責與原告協調且賠償被告。故億光公司顯係因被告敗訴而有法律上利害關係之第三人，爰聲請對億光公司為訴訟告知等語，而億光公司對於本件訴訟既有上開利害關係，從而，被告聲請對億光公司為訴訟告知，且億光公司經告知訴訟後，為輔助被告而聲請為訴訟參加，經核與上開法文之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告因承攬「億光電子企業總部大樓新建工程」工地（下稱系爭工程），就該工地所需之鋼筋材料向原告訂購，雙方於民國97年5月27日簽訂「材料訂購合約書」（下稱訂購合約
書），暫定購買SD420鋼筋之數量為8,750噸。雙方於同年12月5日簽訂「合約變更協議書」（下稱變更協議書），將鋼
筋材料之訂購數量由8,750噸調減變更為6,300噸。依約被告應向原告全數購買，且不得因物價波動而要求調整價格。惟被告就系爭工程僅通知原告交貨3,093.48噸，尚差3,206.52噸未下單採購，竟因鋼筋價格下跌，於99年2月10日以（九
十九）年根億施字第083號函通知原告稱：「因業主億光電
子工業股份有限公司自行採購，本公司就未下單之數量，不再向貴公司採購。」，拒絕繼續履約，顯已違反雙方合約約定。原告遂於99年3月4日以臺北中山郵局第532號存證信函
催告被告於99年3月10日以前恢復依系爭工程進度向原告下
單採購鋼筋，被告逾期未履行，原告再於99年3月18日以臺
北中山郵局第669號存證信函催告被告於99年3月26日以前恢復依系爭工程進度向原告下單採購鋼筋，並於被告逾期仍未履行後，於99年4月2日寄發三重第44支郵局第138號存證信
函，通知被告終止雙方就系爭工程所需鋼筋材料之訂購合約，被告已於99年4月6日收受上開終止合約函。因雙方就系爭工程約定買賣SD420鋼筋之數量為6,300噸，被告僅履約購買3,093.48噸，尚差3,206.52噸遲未購買；而雙方約定之鋼筋單價為每噸新臺幣（下同）38,500元，截至99年4月6日即合約終止時，鋼筋之市場價格跌為每噸20,600元，與兩造約定之價格每噸38,500元相較，每噸價差17,900元，係屬原告所受履行利益之損失。原告因被告不繼續履行合約，以致受有57,396,708元之損害（計算式：3,206.52噸×17,900元＝
57,396,708元），被告依法應對原告負損害賠償之責。又被告於簽約時曾交付按合約總價25%計算之訂金予原告，前經
數次訂購扣抵後尚有餘額18,974,787元，原告以本件起訴狀繕本之送達，主張就上開得向被告求償之金額，於原告應返還被告訂金18,974,787元之數額範圍內，予以抵銷；抵銷後，被告尚應賠償原告38,421,921元（計算式：57,396,708元－18,974,787元＝38,421,921元）。為此，爰依民法第263
條準用同法第260條及第216條第1項、第231條第1項提起本
件訴訟等情，並聲明：1.被告應給付原告38,421,921元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願以現金或銀行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.兩造於97年5月間簽訂之訂購合約書，前言載有：「茲為甲
方（被告）向乙方（原告）訂購億光電子企業總部大樓新建工程工地所需之鋼筋材料乙批，雙方同意訂立本契約」，訂購合約書所附之材料訂購確認單（下稱訂購確認單）第3點
雖載：「交貨數量暫定8750噸」，惟於第12點明定：「合約未執行完畢前，不得購用他人鋼筋，否則須賠償乙方損失」，至97年12月5日兩造簽訂變更協議書時，就系爭工程部分
所需之鋼筋材料約定「變更後之數量（噸）：6300」，已無「暫定」之用語，顯見兩造約定鋼筋買賣之數量，係被告承攬系爭工程所需之全部鋼筋，而協議調減後之鋼筋買賣數量6,300噸已屬確定數字，並非暫定。
2.被告明知訂購確認單載明「合約未執行完畢前，不得購用他人鋼筋」，卻稱其不繼續履約係因定作人即參加人億光公司自行採購鋼筋使用，並與參加人簽訂協議書，載有如受原告起訴索賠，參加人願意補償被告之相關約定，可見被告係故意不繼續履行兩造之買賣合約，自屬有可歸責於被告之事由。又被告辯稱假設其應負遲延責任，其所負者僅係遲延所生之損害，而鋼筋之價差非被告所致云云，洵無理由。蓋民法第260條乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因
債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在，契約既因被告遲延履行而經原告依法通知終止，原告就被告倘履行契約可得受之利益，因被告不履行致受損害，自得請求此履行利益之損害賠償。
3.訂購確認單第1點載明：「交貨有效期間為一案到底。（至98.10.31止）」，足見兩造約定交貨有效期間，係以系爭工
程完工為止，故稱「一案到底」，而後面括弧內所載「至
98.10.31止」，僅係訂購當時預計倘工程進行順利之完工時間，該時期並非交貨有效期間之截止日，否則，雙方直接約定交貨有效期間至98年10月31日止即可，何須特別記載「一案到底」？又被告於99年2月10日仍致函原告表示「億光電
子企業總部大樓新建工程鋼筋，因業主億光電子工業股份有限公司自行採購，本公司就未下單之數量，不再向貴公司採購」等語，亦足證兩造約定交貨有效期間之真意，確實是系爭工程完工為止，否則，被告直接表示交貨有效期間已截止即可，何須多作上述之解釋？至於系爭工程至預計之98年10月31日仍未完工，係參加人因故停工所致。
4.再者，市場鋼筋價格經常性波動，係屬常態，可能上漲也可能下跌，此為原告鋼筋業者與被告營造業者所明知，故兩造於訂購合約書第1條第4項特別載明：「本約簽訂後，雙方不得因匯率、物價、工資等波動而要求調整合約單價」，為兩造能預見鋼筋市價會有波動的證明。兩造既已特別約定不得因物價波動而要求調整單價，自應受其拘束，不得再主張適用情事變更原則。至變更協議書第3條所載「就該六合約折
價新台幣30,000,000元」，係兩造就六個工程合約鋼筋合併折價之總額，非單一工程鋼筋之折價金額，且該30,000,000元之折價總額亦已經被告行使權利折減完畢，自不能重複予以折價，以免對原告顯失公平。是被告辯稱鋼筋價格漲跌幅度甚鉅，為兩造無法預見，有情事變更原則之適用云云，顯屬無據。
二、被告則以：訂購合約書第1條第3項約定「本約總價及訂購數量為暫定，實際數量以實際運交合格數量結算，並以雙方簽認之數量為準。」，亦即兩造間所約定數量不論是8,750噸
或6,300噸，皆僅係暫定，實則應以實際運送合格數量結算
。又訂購合約書開宗明義即約明係為建造系爭工程所需之鋼筋而向原告訂購，而參加人於99年2月4日通知被告其將自行採購鋼筋，被告僅係營造承包商，自無法就系爭工程再向原告採購鋼筋，是被告應無過失而屬不可歸責。況兩造間採購鋼筋契約之特定使用目的已因參加人自行採購鋼筋使用而無法達成，契約既已不能達其目的，應已失效，被告自無遲延責任可言。而原告亦於99年4月2日表示終止合約，雙方契約已不存在，被告即無再向原告購買鋼筋之義務。再者，被告亦無遲延可言，蓋未訂貨並非給付遲延，且兩造訂定之合約並無約定被告應在何時向原告採購多少數量鋼筋。縱認被告應負遲延責任，所應負責者應僅係「遲延所生之損害」，而非「給付不能」之損害，而鋼筋之市價發生價差非可歸責於被告，與被告是否有無續向原告叫貨、是否有遲延，均無因果關聯。是以，鋼筋價格漲跌，並非被告遲延所致，原告不得向被告請求賠償此漲跌之差價。況原告亦未證明被告係自何時開始應負遲延之責？遲延多久？甚者，鋼筋價格縱有漲跌與原料價格、成本等等必有關聯，並非所有漲跌差價皆係出售者之利潤，原告主張差價皆係其可得利潤之損失云云，稍嫌率斷。復依訂購確認單上之記載「交貨有效期間為一案到底。（至98.10.31日止）」，且依訂購合約書、變更協議書之約定，被告之義務原即係叫貨、收貨、給付價金，設若有遲付價金而應負遲延責任，僅生應就遲延支付價金而支付遲延利息而已，非得將貨物跌價而生之差價，計為原告因被告遲延而生之損害。而原告起訴主張依民法第231條請求賠
償因被告遲延所致之損害，並主張其在99年4月2日終止契約，因此原告充其量僅得請求被告遲延後至99年4月2日間因被告遲延所致之損失，而非可請求所謂履行利益，更不得請求所謂價差。況本件並非特定物之買賣，原告未證明其有轉售價差之損失，縱設有轉售價差，亦非原告所得請求被告賠償，蓋漲跌係市場供需機制所致，與被告遲延無因果關聯，否則試問若跌價原告可請求賠償，則漲價是否原告反而應給被告？退步言之，鋼筋漲跌幅極其鉅大，非兩造所得預料，應有情事變更原則之適用，若認被告應就鋼筋跌價而對原告負賠償之責，亦應依民法第227條之2情事變更原則而減少被告之給付，以符公平等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：
(一)兩造間訂購契約之目的不達，契約已因解除條件成就而失其效力，且被告並無訂購鋼筋材料之義務，合約期限亦已屆至，被告自無遲延責任可言：
1.兩造於訂購合約書中即明定「茲為甲方（即被告）向乙方（即原告）訂購億光電子企業總部大樓新建工程工地所需之鋼筋材料乙批，雙方同意訂立本契約」等語，足見該契約締結之目的在為系爭工程而購買鋼筋，乃附解除條件之契約。又訂購合約書第1條第3項：「本約總價及訂購數量為暫定，實際數量以實際運交合格數量結算，並以雙方簽認之數量為準」，由契約總價及訂購數量均無法確定觀之，可知雙方約定之訂購數量繫於不確定之因素，亦即如因系爭工程無向原告採買鋼筋之需要，則該解除條件成就，契約當然失效。而參加人與被告於98年12月30日起，因鋼筋價格劇烈下跌，影響成本甚鉅，而協調合約內容關於鋼筋訂購部分，協調結果為鋼筋由參加人自購，嗣於99年1月28日參加人與被告終止原
合約中關於鋼筋之購買。既兩造間訂購合約之目的即在為參加人系爭工程所需之鋼筋材料，則系爭工程不再繼續訂購鋼筋，契約目的不達，則解除條件成就，該訂購合約當然失效。準此，兩造間之契約既已失效，被告自無繼續依原契約履行之義務，無構成遲延責任可言。
2.依訂購合約書第1條第3項之約定，合約所定之數量僅係暫定，並非實際之買賣數量，實際數量則以實際運交及簽認之數量為準。是以，被告除已向原告購買經結算運交及簽認之數量之外，未再向原告購買部分，顯然買賣契約尚未成立；又訂購合約書第18條第1項約定：「合約有終止之必要時，須
經雙方協議，已進場材料均由甲方（即被告）核實給價，此外甲方對乙方不負任何責任。」，可知於兩造終止契約時，被告僅對原告負有就其已進場材料核實給價之責任，無違約或賠償條款之約定，亦未課予被告有依約定數量訂購之義務。復依變更協議書第5條約定針對履約保證票之返還時期，
既明白約定「合約有效期間屆滿或合約數量執行完畢」，縱合約數量未完全執行完畢，而合約有效期間屆滿仍符合履約保證票之返還條件，足徵訂購合約書並無課予被告有下單訂購、或應購足多少數量之義務。再依材料合約明細表第9點
及訂購確認單第12點約定「合約未執行完畢前，不得購用他人鋼筋，否則需賠償乙方損失」，足證被告就系爭工程僅負有優先向原告購買鋼筋之義務，尚無其他義務。然而，就系爭工程被告在與參加人協議後，已不再購鋼筋，並未另向他人購買鋼筋，故無違反上揭條款規定，原告自不應依該條款請求被告賠償損害。況依變更協議書第6條之約定，該協議
對於被告並未增加原採購合約以外之義務，僅係將原採購合約暫定之採購數量自8,750噸減為6,300噸，另為追減、折價及優先購買之約定。是被告縱已與原告變更協議，仍未負有購足6,300噸鋼筋之義務。準此，被告並無下訂單之義務，
亦未負有應購足6,300噸鋼筋之義務，被告自無任何給付義
務之違反。
3.訂購確認單第1點已明定合約之有效期間至98年10月31日止
，是被告於合約期限屆滿後，無向原告購足約定暫定鋼筋數量之義務，而因參加人於99年2月10日不向被告採購鋼筋之
故，被告未向原告繼續訂購鋼筋，既已於合約期滿屆至後，被告自無履行任何給付之義務。
(二)兩造間之契約既已失效，被告自無依原契約履行之任何給付義務，無構成遲延責任可言。況被告與參加人所簽訂系爭工程之承攬工程契約，乃是被告向原告訂購鋼筋材料之原因，由於鋼筋價格劇烈下降，影響成本甚鉅，為參加人所無法預見，參加人遂於99年1月約定由參加人自行購買鋼筋材料，
不再由被告提供。而參加人與被告之承攬工程契約內容，並無任何條款限制參加人就鋼筋材料部分不得收回自行購料之相關約定，故參加人向被告主張自購鋼筋材料，而不續向被告購買鋼筋，參加人既屬有權為之，被告自無拒絕之理。甚者，兩造間合約目的係為系爭工程所需而購買鋼筋，並已明定於訂購合約書中，則被告恐因參加人不再續購鋼筋而使契約失效等情，亦為原告所可預見。從而，遲延之損害賠償責任限於不可歸責於債務人之要件，然被告不履約係屬不可歸責，原告請求給付遲延之損害賠償責任，自屬無據。至參加人與被告約定如原告起訴索賠時，由參加人負擔，旨在使被告安心、可繼續完成承攬工程之施作，尚無法據此而論被告具可歸責事由。縱認訂購合約書仍有效，然被告之給付義務不包括被告須向原告購足系爭工程所需鋼筋材料6,300噸之
義務，且係因參加人決定自購致使被告不再繼續購用原告之鋼筋，被告未購用他人之鋼筋，未違反此材料合約明細表第9點及訂購確認單第12點之約定，原告亦未舉證被告有其他
給付義務之違反，被告自無須負擔任何遲延責任，故原告逕依民法第231條第1項之規定向原告主張給付遲延之損害賠償，洵屬無據。
(三)系爭工程係採用「標準鋼」，標準鋼係指鋼之規格固定，適用於各個工程，非為特定工程所量身訂作者。而觀諸變更協議書「雙方自96年8月10日起至97年5月27日止，就國道橋樑補強工程……簽訂材料訂購合約計六份」，可知原告同時施作多個工程，且其所使用者既為標準鋼，非專為參加人之工程所量身訂作，尚可供他工程使用，原告主張之3,206.52噸鋼筋是否係因被告而產已大有疑，況原告迄今亦未證明其受有損害係因被告未繼續購買鋼筋所致，原告之主張自無可採。又原告主張受有跌價損害，請求被告賠償以約定鋼筋買賣價格與終止合約時之價差每噸17,900元，乘以未採購之3,206,52噸所得之損害額57,396,708元，其計算之依據及基礎何在？鋼筋價差是否於當年度確實如此變動？計算之鋼筋價格是市價亦或成本價？按約定買賣價格並非其成本價格，原告逕以合約價格減除中止合約時之價格，依據何在？均未具體說明之。是原告未能善盡舉證責任，以證實自己主張之事實為真實，自應受敗訴之不利益。
(四)系爭工程系自97年開始進行，詎料工程期間鋼筋價格超乎合理預期之大幅變動，自97年5月起每公噸約31,000元，嗣後
價格大幅跌落，至同年11月更跌至半價（每公噸約12,500元）以下。隨後，價格仍持續走低，惟訂購合約書約定之鋼筋價格為每公噸38,500元，與一般鋼筋價格之市價差異甚大，參加人本欲訂購之鋼筋數量為上千噸，如仍照原約履行，將造成重大損失，故參加人遂中止與被告之鋼鐵購買合約，以控制風險及減少更大之損害。而兩造簽定訂購合約書原係為參加人之系爭工程目的而訂定，今參加人無訂購鋼筋需求，此情事變更當然非可歸責於被告，鋼筋價格大幅跌價，更非被告及參加人於契約當時所得預料，自有情勢變更原則之適用。又變更協議書第3條之約定「雙方自訂立前開六合約迄
今，因原物料及鋼筋價格下跌幅度過大，乙方同意就該六合約折價新台幣30,000,000元」，乃因鋼筋價格下跌過鉅而變更原協議價格，顯見鋼筋價格下跌，原契約適用情事變更原則而調整鋼筋價格。據此可知，兩造於契約訂定時並未排除情事變更原則之適用，且亦同意鋼筋價格下跌幅度過大，依其原有效果將顯失公平，有情事變更原則適用而調整鋼筋價格。故如認被告應對負損害賠償責任，則應依情事變更原則為減少被告之給付。再者，依變更協議書第3條之約定，可
知因鋼筋價格下跌幅度過大，原告同意折價30,000,000元，由於原告對被告負有折價義務，就損害賠償計算，原告應予折價30,000,000元。另原告稱兩造應受訂購合約書第1條第4項之拘束，不能適用情事變更原則云云，實無理由。蓋兩造簽定之訂購合約書第25條第2項特別約定「乙方 (即原告)於訴訟中不得主張「情事變更」、「本合約為定型化契約顯失公平」等理由拒絕履約或要求法院酌減損害賠償金額，足見此乃針對原告不得主張情事變更原則而為之特別約定，並未限制被告於訴訟中主張情事變更原則。基此，由上揭條文反面推論可知，如兩造契約約定後有情事變更事由時，被告自可主張情事變更原則。退步言之，訂購合約書第1條第4項約定並非雙方對此已有相當磋商、取得共識後始訂立，而係基於工程承攬契約之繼續性考量而來，仍應視具體個案之公平情形加以判斷是否適用情事變更原則，不應逕以該補充條款斷然排除情事變更原則等語。
四、兩造不爭執事項
(一)被告因承攬參加人之「億光電子企業總部大樓新建工程」，為供工程所需之鋼筋材料，於97年5月27日與原告簽訂材料
訂購合約書；嗣後又於97年12月5日簽訂合約變更協議書。
（原證1、原證2，本院卷第6頁至第12頁）
(二)被告於99年2月10日以（99）年根億施字第083號函，表示系爭工程於99年1月15日復工，且系爭工程之鋼筋由參加人自
復工日起自行採購，被告就尚未下單之數量，不再向原告採購。（原證3、本院卷第13頁）
(三)原告於99年3月4日以臺北中山郵局第532號存證信函通知被
告於99年3月10日以前恢復依系爭工程進度向原告下單採購
鋼筋；原告嗣於99年3月18日再以臺北中山郵局第669號存證信函通知被告於99年3月26日以前恢復依系爭工程進度向原
告下單採購鋼筋。原告另於99年4月2日寄發三重第44支郵局第138號存證信函，通知被告終止雙方間之合約關係。（原
證4、5、6，本院卷第14頁至第18頁）
(四)被告於簽約時曾交付按合約總價25%計算之訂金予原告，經
數次訂購通知扣抵後，尚有餘額18,974,787元。（本院卷第94頁反面、第100頁）
五、得心證之理由：原告主張被告遲未依訂購合約書購足變更協議約定之鋼筋數量6,300噸，係屬違約且遲延給付，為被告
所否認，並以前詞置辯，則本件首應審酌者為被告未購足鋼筋數量6,30 0噸是否屬違約且遲延給付？如非，則原告以被告未購足鋼筋數量6,300噸係違約為理由終止契約，即無理
由，其所主張之損害賠償請求亦屬無據；如是，則應審酌原告終止契約是否合法、其請求之損害賠償金額否有據，茲分敘如下：
(一)依兩造之訂購合約書記載「茲為甲方（被告）向乙方（原告）訂購億光電子企業總部大樓新建工程工地所需之鋼筋材料乙批，雙方同意訂立本契約」觀之，兩造係基於億光電子企業總部大樓新建工程工地所需鋼筋而訂購本約，復依合約書第1條就所需鋼筋數量係約定「本約總價及訂購數量為暫定
，實際數量以實際運交合格數量結算，並以雙方簽認之數量為準」，即被告實際購買系爭工程所需鋼筋數量需以實際運交並經簽認之數量為準，反之，如未運交並簽認者，即非被告所購買。復參諸訂購合約第18條第1項約定「合約有終止
之必要時，須經雙方協議，已進場材料均由甲方（即被告）核實給價，此外甲方對乙方（即原告）不負任何責任。」，即被告只有對已運交進場之鋼筋負給付價金之義務。再依兩造簽訂變更協議書第4條約定「自簽訂本協議書之日起至98
年12月31日止，甲方（即被告）如承攬工程，應優先採買乙方之材料...但以甲方工程所需之數量為準。」及兩造材料
訂購確認單第12點約定「合約未執行完畢前，不得購用他人鋼筋，否則需賠償乙方（即原告）損失。」互核觀之，可知兩造簽訂之訂購合約之性質係被告如欲購買系爭工程所需鋼筋時需與原告按契約約定條件締約之強制締約契約，並非就所需鋼筋已成立買賣契約自明，故被告僅負有就系爭工程所需鋼筋只向原告購買並按契約約定條件購買之責。
(二)至被告應向原告購買多少鋼筋？原告雖主張依變更協議書被告有向其訂購6,300噸鋼筋之義務，惟為被告所否認，辯以
兩造僅約定被告應向原告購買系爭工程地所需之鋼筋，但未約明應購買多少數量等語。查訂購合約書第1條已約定總價
及訂購數量為「暫訂」，實際訂購數量以實際運交並經雙方簽認之數量為準等情，參諸變更協議書第4條被告採買原告
材料以被告工程所需之數量為準之約定，均未約定被告應向原告購買多少鋼筋。又觀諸變更協議書所載之系爭工程變更後數量6,300噸，係相對於原訂購數量8,750噸而來，而原訂購數量8,750噸僅係暫訂數量，為兩造所不爭執，並有兩造
簽訂之材料訂購認單在卷可資（見本院卷第10頁），自無法解釋為數量6,300噸係已確認數量而非暫訂數量。況兩造就
訂購數量以系爭工程所需、「實際運交」並經雙方簽認之數量為準，當無法認為變更協議書所載數量6,300噸即係被告
應訂購之數量。綜上可知，被告負有就系爭工程所需鋼筋依訂購合約書所約定之條件只向原告購買並締結買賣契約之責，並無應就一定數量鋼筋負購買締約之責。
(三)原告再主張參加人就系爭工程自行採購鋼筋使用，被告並因此與之簽訂協議書，載有如受原告起訴索賠，參加人願意補償被告之相關約定，應認被告係有可歸責事由而未向原告購買等情，惟為被告所否認，並以此係無法歸責等語置辯。查兩造於材料訂購確認單第12點約定「合約未執行完畢前，不得購用他人鋼筋，否則需賠償乙方（即原告）損失。」之被告購用他人鋼筋為違約事由，而本件原告並未舉證被告有向他人購用鋼筋之情形，然本件係被告之業主即參加人自行購用鋼筋，有被告提出原告所不爭之協議書（見本院卷第26頁）在卷可資，應堪信為真，故於被告並未向他人購用鋼筋之情形，應無違約可言。況如前所述，被告本無應就一定數量鋼筋負向原告購買締約之責，且兩造之訂購合約書已約定係為訂購系爭工程所需之鋼筋材料而簽訂本約等情，於變更協議書第4條復約定被告如承攬工程，應優先採買原告之材料
，但以被告工程所需之數量為準乙節，而系爭工程所需數量為何，係一不確定之因素，兩造既於契約中如此約定，原告當已預見系爭工程所需數量屬不確定或有變更之可能，則自不得以被告之業主即參加人不再委託被告代購導致被告無法繼續向原告締結買賣契約，而認係屬可歸責於被告。
(四)綜上所述，被告並無向原告購足鋼筋數量6,300噸之義務，
被告雖僅向原告購買3,093.48噸鋼筋，遲未購足鋼筋數量6,300噸，應無違約或有遲延給付之情形，則原告以被告未購
足鋼筋數量6,300噸係違約或有遲延給付情形為理由終止契
約並請求損害賠償，應屬無據，其聲明：「被告應給付原告38,421,921元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，當無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日民事第五庭 法 官 羅月君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日書記官 王文心