100年度重訴字第39號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：101 年 07 月 24 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第39號先位原　告　春天戀人社區管理委員會法定代理人　陳秀卿備位原　告　林美玲吳素華陳婉玲羅天麟韋春明馮香蘭呂精焄許子文歐淑瑛高林慧惠鄭皓劉妍灑黃秉鈞張弘強葉致宏陳振興蔡陳素玉湯競恒許麗玉游靜鈴賴大鵬吳瓊君吳苾雯王月英王崇智黃素珠林秀華徐春梅林美雲何數玫王家齊蔡腰趙茂雄黃怡芬吳美霞林宮華葉淑娟黃朝逢楊美德趙玉新楊珮珍陳慎川歐碧房黃丞菀林玄淨張月娟張印竺陳冠禎方正忠朱明影彭榆林王聰梃陳家鋐米牧珩陳泔含林書韻諶瓊華魯惠國陳雲珍鍾啟宗林昭憲林昭昕劉香蘭吳宜芬賴宜宏陳宣儒林貴美林惠美　新北市○里. 秦淑華陳榮吉何友淼王文秀汪淑萍劉雅雯曹佩雯何蔡美蓮姜宜君林姿婷莊凱雯廖有騰林簡美玉李星儀曾三益張家樺覃登科林偉許雪萍汪淑芬趙義慧李宜穆王玉棻林淑華張詩怡魏良端廖慧婷高杰吳佩霖蔡依達林欣弘林徐菊妹黃貴源許恒嘉吳香葵李宜芝張詩佩黃重仁黃冠文廖吾峰蕭忻諭吳哲雄陳明華楊彩娥周上為鄭英喆魏素玉曾證賀胡薇麗陳思靜廖子晴蕭仁佐吳興蘭李尊棟林景文蕭江波陳中全張寶良簡邦武翁雯玲林鍾郎林堯鉅高金蘭梅明珠楊紫菱劉妍灑吳憶萍王國樑葉惠先盧欣榮王秀如游勝宏鍾秋月諶瓊華黃壽珊潘孝文吳素華王月英林筱筠林美容陳秋玲吳宜哲潘之漢江春蘭周國鳳李建森陳奭政程彩晴林宮旭鄭鴻彬陳耀奇詹慧玲林孟逢鄭相君王煥文陳彥米余秋真林錦瑞蔡佩珍邱美雲吳雅龍湯競恒李麗娟姚輝林宜靜魏郭妍伶林欣志鍾秋菊李沅祐李佳芬詹正德李威漢吳伯英溫淑貞侯淑寬戴瓊琳林均泓蔡巧明黃素珠金良林庭箴陶逸霖公秋蓮蔡婉如高素珍高萬生林宗德駱啟仁何筱璇王霞玉陳鄭玫娟林麗美林碧蓮張子芳劉麗華張禎敏劉勵偉林欣暘楊美雪潘孝文林孜英王宜婷許韶芳張梅蘭蘇素雲張坤釗陳妍淑黃聖文施柏如翁宗堯邱朝慧陳秀卿陳志欽邱謝璋劉萍林俊賢林木財王峻明張秀玉許子謙張泰聞朱玉婷呂琍琍高大勇張迺吉吳俊誼楊錦洲林心勇李幼娟陳國星倪靜張藹如蕭金城李椿鐳王春娟林慧伶謝如玉蕭行憲林秉輝林振緯備位原　告　政星企業有限公司法定代理人　陳秀卿備位原　告　群通興業股份有限公司法定代理人　林月霞上列二百五十一人共同訴訟代理人　王國慶律師被　　　告　興富發建設股份有限公司設臺北市大安區○○○路○段76號8樓法定代理人　鄭欽天　　住同上訴訟代理人　尤志繽　　住同上張淑敏律師賴玉山律師李文成律師洪瑞悅律師上列當事人間損害賠償等事件，除備位原告陳奕圻、黃詹玉秀、何鎮華部分於民國101年7月3日言詞辯論終結外，其餘備位原告及先位原告均於101年6月18日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所訂房屋土地買賣契約書第25條，合意以本院為管轄第一審法院，故本院就本件損害賠償等訴訟自有管轄權。二、本件先位原告春天戀人社區管理委員會於起訴時之法定代理人原為曾三益，嗣於民國100年7月26日經區分所有權人會議選任陳秀卿為主任委員，且於100年8月4日經新北市八里區公所以新北八工字第1000014159號函准予備查，並於100年8月23日以民事陳報狀具狀承受訴訟，此有上揭函文在卷可稽，於法並無不合，應予准許。三、次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。查本件先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性而非處於對立之地位，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，對被告之防禦亦未生訴訟不安定之情，則原告以主觀預備合併提起本訴，應予准許。乙、實體方面：一、原告起訴主張：㈠被告興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）稱其於民國87年取得臺北縣政府建設局核發之87八建字第534號建築執照後，於92年起在新北市○里區○○里○段蛇子形小段第342-16地號土地上開工興建及銷售位於新北市○里區○○路○段198號、200號等之「春天戀人社區」（共357戶），於94 年12月5日竣工取得使用執照，自94年底陸續辦理交屋予區分所有權人，依被告興富發公司銷售春天戀人社區之廣告，社區公共設施1樓包含「雙進式皇家水瀑大門廳、峇里渡假飯店式氣派大門廳、左岸咖啡館、皇家水上LOUNGE BAR、木琴迴旋梯、南洋風軟石步道、噴泉水舞區、皇家松柏風呂區（男）、皇家蘭花風呂區（女）、情人VIP風呂區、加勒比海熱帶庭園區、海角樂園親子遊戲區、荷花池、岩壁水幕庭園區○○○○道、禪風山水庭園區」、25樓包含「 BANYANTREE空中海景游泳池、空中VI P櫃檯服務中心、箱根水療館、阿曼水療館」等設施，並於廣告宣稱「搭個電梯即可直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」等語，致備位原告信為真實，並進而買受春天戀人社區之房地，惟1樓之公共空間竟為「開放空間」，且「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」業已於85年6月26日廢止，被告竟以上開辦法廢止後始取得之87八建字第534號建築執照違法興建「開放空間」計入公設面積，由全體區分所有權人分攤，被告隱瞞重要交易訊息，未揭露予消費者知悉，反而以廣告宣稱諸多不可能之各項供住戶專用之功能性設施，消費者聽信被告廣告中「絕不對外開放，只限主人專享」之宣傳，期待能在社區享受不受外人干擾，專屬於社區住戶之私人設施，並進而買受社區之房地，則被告顯有「廣告不實」及「故意不告知瑕疵」之情形。㈡被告於廣告中復宣稱春天戀人社區有「峇里庭園植栽區」，惟依竣工圖所示，該區域為「河川區域」，依法不得興建花園，被告雖辯稱依河川區域種植規定第5條規定，其上所種植之植栽不得高於50公分云云，然被告身為專業建築公司，本應了解相關法令，而非在廣告中為不實宣傳後，再以法令限制為由脫免責任。㈢被告於廣告中又宣稱「建案之溫泉為純天然、無污染、可作為促進健康的有機飲用水」、「為新開發的泉脈，100%純屬私擁的資源」、「不靠人工接管、不靠人工加溫」、「可飲用可改善腸胃的機能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」等語，惟實際上春天戀人社區必須安裝加壓馬達及加熱設施始能使用，且系爭社區之溫泉可否供日常生活飲用，被告並未提出「無污染」之證明資料，僅能證明溫泉水質含有有機礦物質，符合溫泉相關法規之規定而已，被告復將社區溫泉水權另售予高品公司之新建大樓，而社區之溫泉是否具有療效、得否直接使用對消費者而言屬決定買受之重要因素，被告既然在廣告中聲稱春天戀人社區之溫泉有上開功能，依消費者保護法第22條自應負責，則被告無法提供春天戀人社區之溫泉具有上開功能，誠屬以不實廣告欺瞞消費者。㈣再者，被告於92年3月24日申請變更起造人時，新北市工務局同時於變更後之建築執照加註「本工程完成基樁完成0.1%」，惟依87年至92年歷年空照圖所示，春天戀人社區之基地地表均未曾有任何挖掘痕跡，台北市土木技師公會於92年5 月5日出具之現況鑑定報告書，依其記載及工地現場狀況照片，亦無任何挖掘土方之情形，況依建築法第56條第1項、臺北縣建築管理規則第21條第1項第款1款、第4項規定，主管機關核准放驗勘驗後始能挖掘土方，被告在未經主管機關核准挖掘之狀況下，如何能不開挖地表而能「打樁」並且「基樁完成0.1%」？且訴外人同普建設股份有限公司（下稱同普公司）因未經11筆土地所有權人同意下即將合建契約權利轉讓予被告，遭土地所有權人對被告提起民事、刑事訴訟，縱使被告稱已與土地所有權人和解（93年7月6日、93年12 月31日始簽訂「協議書」和解），亦無解於被告在88年3月2日尚未開工之狀態，更遑論被告遲至92年3月13日，始經主管機關同意將基地縮減為343-2、343-8、344-1、342-16等 4筆土地。因此，被告雖辯稱春天戀人社區係以「未實施容積率管制地區綜合設計鼓勵辦法」設置開放空間，惟被告所據以興建之「捌柒八建字第伍参肆號建築執照」，業已因逾期未開工，依建築法第54條規定已作廢，被告自應負擔物之瑕疵擔保責任。㈤為此爰依民法第359條、第360條、第365條第1項、第184 條、消保法第22條規定提起本件訴訟，並為：⒈先位聲明：被告應給付先位原告70,244,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；先位原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：被告應給付備位原告70,244,100元，依其所占起訴狀所列備位原告房屋面積比例計算之請求金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠本件係春天戀人社區住戶與被告間關於買賣之爭議，並非社區大樓之管理事項，故先位原告春天戀人社區管理委員會對此並無當事人適格，應予駁回。㈡又被告於系爭春天戀人社區建案之廣告平面圖上明載「本平面圖僅供參考，實際已交屋狀況為主」，購屋臨時證明單上附帶約定欄第3條亦記載「有關雙方買賣條件，以買賣契約書為準」，兩造買賣契約書上第1條、第24條更已載明「本契約於簽訂前業經甲方（買受人）攜回審閱5天以上」、「雙方暸解並同意本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方（興富發公司）之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書約定為準，口頭約定不生效力」，故本件廣告僅可認為具有要約引誘之性質，當非成為契約內容之一部。㈢且依本件兩造所簽訂之「房屋土地預定買賣契約書」第8條第2項、第24條以及購屋臨時證名單附帶約定欄第3點均已約定廣告內容僅供參考，實際以雙方所簽訂房屋土地預定買賣契約書內容為準，且被告已於銷售房屋現場放置春天戀人社區經工務局核定之建照工程圖說供客戶觀看，圖說上並未包含25樓游泳池及1樓各項溫泉會館公共設施，銷售現場房屋模型及樣品屋均無25樓游泳池之設置，而廣告傳單僅為要約引誘，難為雙方據以循訟之佐證，備位原告既受系爭建案溫泉、泳池吸引而購買房地，理應對買賣契約附圖三所示為花圃而與廣告傳單上設計之記載不同產生懷疑，縱非專業建築人士亦可發覺，應認買受人於購屋時已明瞭上開部分係經由二次施工之違法建物，形同買受人願意承擔購買之風險。再者，原告雖稱被告之廣告內容影響其等購置系爭房地之直接動機，惟此與廣告文宣是否列入系爭買賣契約約款仍屬二事，自非能遽認兩造卻有明示或默示合意將廣告文宣內容列入買賣契約中。至備位原告張弘強與被告之買賣契約上固然有「本案廣告文宣視為合約之一部分」，然其餘備位原告與被告之買賣契約上並未有相同之記載，自不能比附援引；況被告已依廣告文宣內容施作各項公共設施，並於95年7月將公共設施點交予先位原告即春天戀人社區管理委員會，自難認被告有何廣告不實情事。㈣縱認系爭廣告內容為買賣契約之ㄧ部，惟被告就公共設施已施作10183.08㎡（即3080坪），扣除開放空間1432.91 ㎡（433.45坪）後，尚餘2646.55坪，與廣告文宣內容「千坪峇里島…」並無不合，且所謂「絕不對外開放，只限主人專享」、「搭個電梯直達峇里島」係指住戶可搭乘電梯直達2樓至25樓專屬公共設施部分。至部分峇里水上花園、戀人棧道、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園等四項雖屬開放空間範圍，惟被告依建築技術規則第288條第2項規定，基於安全管理需要，將春天戀人社區之開放空間周圍設置圍籬，並於開放空間告示牌註明開放時間為「早上8時至晚上22時」，其餘時段則屬春天戀人社區住戶專享，可見社區住戶亦同意將「開放空間」做「某程度開放供公眾使用」以及「某程度之主人專享」，且上開四項公共設施所占全部開放空間之面積比例甚微，依民法第354條但書規定，因無關重要不得視為瑕疵。另就「左岸咖啡館、南洋風軟石步道、噴泉水舞區、皇家松柏風呂區、皇家蘭花風呂區、加勒比海熱帶庭園區、海角樂園親子遊戲區、岩壁水幕庭園區、峇里庭園植栽區」等數項開放空間公共設施，訴外人鴻慶廣告公司所製作之廣告並未指明上開項目屬於住戶專享，被告自無廣告不實之情形可言。㈤況先位原告前於96年7月25日委託永然聯合法律事務所⑺ 永然法一字第0550號函通知被告，就春天戀人社區之瑕疵與先位原告協商，被告並於協商後以96年8月31日興業函字第173號信函通知先位原告，依台灣自來水股份有限公司第 12區管理處於97年7月9日之台北12業字第097000 61920號函以及臺北縣政府工務局97年8月14日北工建字第0970554161 號函，表示同意被告於25樓設置游泳池，惟須經區分所有權人會議依公寓大廈管理條例第11條第1項、第32條規定通過後始能變更，被告立即通知先位原告請其備妥區分所有權人會議相關文件以便被告向台北縣政府提出申請，被告甚至於98年3月間另以存證信函通知原告，表示基於道義，願協助春天戀人社區將25樓花圃辦理變更為合法游泳池，惟原告仍置之不理，因原告拒不配合提出相關文件配合辦理變更手續，以致被告迄今無法向自來水公司提出用水變更手續，益明被告並非立約支出即無為該項給付之意，25樓花圃無法變更為游泳池自不可歸責於被告。㈥其次，春天戀人社區之溫泉廣告所稱之「不需人工接管」、「不需人工加溫」，係指被告於基地內開挖取得之溫泉用水，主管機關因此核發水權證書，不同於北投地區之溫泉住宅須靠接第三人之溫泉管線之意，且溫泉出水口位置亦位於社區基地內，迥異於北投地區因住宅距離出水口往往數公里之遠，須加裝加溫設備始能享用，而春天戀人社區因溫泉井出水口溫度已高達59.3度，倘由出水口直接出水至住戶端使用，自然無庸加溫；至於目前在社區儲水槽之保溫設備，係被告為提升社區住戶使用便利所設置，以免住戶因未即時使用而造成溫泉降溫流失無法使用，倘春天戀人社區住戶認為不須使用加溫設備，當可將之拆除不予使用，自無使用加溫設備而耗費電量及設備維修之問題。㈦另查，系爭廣告雖以「相較於一般只能浸泡不能引用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」、「藉由引用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺泉則不宜」，廣告目的係在區別本案溫泉與一般硫磺泉之不同，且說明本案溫泉倘「適量飲用」始有促進健康效果，並引用日本國溫泉法第13條、第14條，以及長野縣藥劑師公會「溫泉分析書」、「溫泉分析書別表」、嘉德環境科技股份有限公司溫泉標準檢測報告、日本登錄分析機關登錄證之記載，說明春天戀人社區溫泉之泉溫為59.3℃，總溶解固體量、碳酸氫根離子（含其他鹵族離子）符合溫泉標準，以及依國內交通部觀光局「全國溫泉觀光會議專刊」、海岸巡防總局「臨海通訊」、行政院國家科學委員會文獻、國軍北投區醫院家庭醫學科主任陳家勉醫師所撰文章，藉由吸入溫泉蒸氣之溫泉療法可改善過敏性支氣管炎、哮喘、慢性喉炎等呼吸器官疾病，倘飲用更可改善慢性消化疾病、慢性便秘等問題，並非憑空杜撰，自無廣告不實之處。㈧原告復稱被告未經區分所有權人同意即高品公司於相鄰「天泉」工地開挖溫泉，影響春天戀人社區溫泉水質以及非廣告所稱「唯一溫泉」云云，惟被告係於92年6月6日核准開發溫泉，而高品公司則於93年4月13日提出溫泉水權申請，斯時被告仍未辦理水權登記，因此不符水利法第32條要件，經臺北縣政府現勘過後發現兩開發案井距過近，為避免日後發生糾紛，乃於93年5月4日、同年6月11日邀集相關單位共同協商，請被告及高品公司互相提出溫泉同意書予對方，被告因此於93年7月12日出具溫泉同意書予高品公司，此有臺北縣政府水利局97年11月7日北水資字第0970699885號函足稽，且開發井及水權登記為被告所申請，僅有被告始能行使同意權，被告即無廣告不實情事。㈨準此，被告既已於95年6月17日將春天戀人社區大樓之建築圖、水電圖、機電設備使用手冊、設備移交清冊等文件交付予時任春天戀人社區管理委員會主任委員郭正典，郭正典並代表先位原告於95年7月1日辦理公設點交手續，足見原告等均早已知悉一樓開放空間及25樓游泳池屬二次施工等瑕疵情事，係於取得使用執照後始施作完成，且依買賣契約書第8 條第2項、第24條第1項、附件三等文字所事，足令備位原告於購買時易於察知系爭社區之原始設計，並於銷售現場充分揭露上開資訊，復由銷售人員主動誠信告知，備位原告購買系爭社區房地時，既已於房屋土地預定買賣契約書第1條項下親筆簽章，足見備位原告購買前已攜回買賣契約詳細閱讀，知悉系爭社區大樓有規劃「開放空間」及25樓無海景游泳池之設計及範圍，並經瞭解契約內容後始簽訂買賣契約，自不得推諉不知該契約書內容，備位原告更不可能陷於錯誤。且備位原告於購買系爭房地前為明瞭被告是否依工程圖說施工，本得委託建築師調閱相關圖說查看，即可明瞭春天戀人社區建案有開放空間存在以及25樓並未設置游泳池，縱系爭建案廣告有少部分未如廣告內容所載，亦僅為附隨義務是否完全履行之問題，而備位原告未予調查即購買系爭房地，難謂無重大過失，被告又未保證系爭房地有何品質，亦無故意不告知瑕疵情事，自無需賠償瑕疵損害，亦無侵權行為損害賠償之問題。況先位原告亦曾委託美麗不動產估價師事務所暨世衡不動產鑑定股份有限公司，對系爭建案因廣告不實（包括未揭露一樓庭園為開放空間、25樓未施作游泳池、溫泉另需加熱等）之瑕疵減少價值每坪約為13,900元，而系爭建案平均原始買價僅為223,900元，由此可見上開公共設施是否「僅限主人專享」乙節並非買賣契約之重要內容。㈩復查本件係屬預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在，但於將來為可得確定且為特定物之買賣，姑不論兩造對於「皇家水瀑大門廳、峇里島水上花園、戀人棧道、皇家水上 LOUNGE BAR、空中海景KURHAUS水療館、BRNYAN TREE空中海景游泳池、空中海景SPA，以及天然國寶原湯，不靠人工加溫」等廣告詞為如何之解釋，惟有關春天戀人社區公共設施之設置，於締約時即已固定，則兩造關於上開公共設施之瑕疵應於契約成立時已存在，自先位原告於96年7月14日於社區張貼公告即已知悉，計算至原告提起本件訴訟時止已三年有餘，無論侵權行為損害賠償、瑕疵擔保損害賠償請求權時效均已罹於消滅時效；況備位原告未依民法第356條規定依通常程序從速檢查其所受領之物，亦未即時通知被告，其怠於為瑕疵之通知，已視為其承認其受領之物為無瑕疵之物，且不但喪失瑕疵擔保請求權，其他損害賠償請求權，如積極侵害債權、締約上過失或侵權行為所發生之損害賠償請求權，亦應予以一併排除。 末依訴外人中華徵信所對於溫泉相關設施之價格差異鑑定認為「同一供需圈內未提供溫泉之相關設施建築案與有提供溫泉之相關設施建築案，於其他條件不變情況下，其價格差異約為2萬元/坪」，則目前「春天戀人社區」之平均價格並不低於鄰近「昇陽九樂」建案之平均價格（28萬元/坪至30萬元/坪），而備位原告向被告購買之平均價格僅為223,900元，相較之下，不但未下降反而價格上升，因此備位原告並未受有任何損害，不得請求被告賠償損害。 並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠訴外人協議建設有限公司（下稱協議公司）於83年2月8日向臺北縣政府工務局掛號申請建築執照（被證8，卷一第311頁），臺北縣政府工務局於87年5月25日核發「捌柒八建字第五三四號建造執照」，核准協義公司在坐落臺北縣八里鄉○○里○段蛇子形小段第342-16、342-17、342- 18、343-2、343-8、343-9、343-10、343-11、343-90、3 43-91、344-1地號等11筆土地上，興建地上27層、地下3三層之店鋪、集合住宅，於同年6月2日領照，嗣同年月26日變更起造人為宏巨建設股份有限公司（見被證80、81、82，卷四第108頁），嗣再減縮基地為同段第342-16、343 -2、343- 8、344-1 等4筆土地，臺北縣八里鄉○○里○段蛇子形小段第343-2、343-8、344-1地號土地後合併為同段第342-16地號。嗣宏巨建設股份有限公司於92年5月6日變更名稱為「興富發建設股份有限公司」即被告公司。㈡臺北縣政府工務局於94年12月5日核發（被證24，卷一第341頁）「玖肆八使字第五八七號使用執照」，核准臺灣土地銀行股份有限公司依該局「捌柒八建字第五三四號建造執照」起造、營造廠為齊裕營造工程有限公司、坐落臺北縣八里鄉○○里○段蛇子形小段第342-16地號土地上，地上26層、地下2層、門牌號碼臺北縣八里鄉○○路○段198號、200號號等357戶鋼筋混凝土集合住宅建物合法使用，臺北縣政府工務局據以核發該使用執照之建物竣工圖內，1樓1,430.24平方公尺為開放空間、25樓頂樓並無游泳池設計，被告公司委託訴外人鴻慶廣告公司製作之「春天戀人」廣告單、平面圖其中「峇里島水上花園區○○○○道、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園」位在開放空間內，其中「BanyanTree空中海景游泳池」位在25樓露台、花圃內，並以「花圃、花台」申請使用執照。被告並已於95年6月17日將春天戀人社區大樓之建築圖、水電圖、機電設備使用手冊、設備移交清冊等文件交付予時任春天戀人社區管理委員會主任委員郭正典，郭正典並代表先位原告於95年7月1日辦理公設點交手續（被證47，卷二第224頁至第279頁）。㈢訴外人鴻慶廣告公司為被告公司製作「春天＆戀人」建案廣告單，其上載有：「為天然國寶原湯、不須人工接管，不靠人工加溫，純天然、無污染」、「興富發建設在春天戀人基地的地底深層發現的溫泉‧‧‧溫度在五十度以上，每日可供應高達五百噸的溫泉使用量」、「春天戀人溫泉屬於碳酸氫鹽泉，兼具鹽化物泉的多種成分‧‧‧可強化骨骼與肌肉，提高新陳代謝機能，降低血糖，對風濕患者、糖尿病、過敏性支氣管炎、手腳冰冷、婦女病、貧血、坐骨神經痛等，具有改善治療的效果，是保溫絕絕佳的『保溫熱湯』，飲用亦可改善腸胃的疾病」、「純天然、無污染，春天戀人的溫泉相較一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」、「六大養生泡湯功效一次泡湯完全滿足…六飲用功效：藉著飲用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺泉則不宜」、「居家搭個電梯就能直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水上花園區○○○○道、皇家水上LoungeBar、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BanyanTree空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS 水療館、空中海景SPA」、「首座擁有全國唯一、國寶級溫泉品質的溫泉養生住宅」、「關渡橋畔溫泉飯店豪宅、全新精工落成」（原證123，卷五第138頁至第143頁）。㈣新北市政府於95年12月25日以北府水資字第0950898215號公告核定春天戀人社區之溫泉水權登記，水井深度為1500公尺（卷六第68頁），被告公司另於93年7月12日出具溫泉開發同意書予臺北縣政府，載稱「本公司知悉高品有限公司欲於鄰近本公司八里鄉○○里○段蛇子形小段第三四二之十七、十八、三四三之九、十、十一、九十、九一地號基地（本公司基地）旁之臺北縣八里鄉○○里○段蛇子形小段第三四三之一四五地號（高品有限公司基地），申請開發深度溫泉水井，如本公司於鄰近高品有限公司溫泉水井再行開發新溫泉水井同時需經高品有限公司同意時，高品有限公司應予同意本公司之申請開發，則本公司對本次高品有限公司之申請開發，無異議」，同意高品公司所興建之「天泉」（新北市○里區○○里○段蛇子形小段第343-145地號）社區申請開發深度溫泉水井（高品公司於97年3月11日取得新北市政府水利局北水資字第097016102 51號公告核定溫泉水權登記，卷六第75頁）。㈤被告公司委託鴻慶廣告公司「春天戀人」建案廣告單關於「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，因對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，經行政院公平交易委員會於 97年3月20日以公處字第097040號處分書處300萬元罰鍰，並應立即停止違法行為，被告公司不服，提出訴願遭駁回，續提出行政訴訟，請求撤銷該處分及訴願決定，再經臺北高等行政法院於98年6月25日以98年度訴字第468號判決駁回，被告不服上訴，亦經最高行政法院於100年2月24日以100年度裁字第469號裁定駁回。四、得心證之理由：㈠經查，原告主張上開事實，業據其提出房屋土地預定買賣契約書、春天戀人社區管委會會議紀錄、預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項、被告預售屋廣告文宣、被告公司不實廣告新聞、高等行政法院98年度訴字第468號判決、最高行政法院100年度裁字第469號裁定、最高法院101年度台上字第246號判決、春天戀人社區大廈基地圖暨竣工圖、平面圖、春天戀人社區大廈管理委員會報備證明、德國聯邦最高法院判決（BGH,BauR 2004,1148）、Barm ann /Pick著德國公寓所有權法註釋書、臺北縣八里鄉○○里○段蛇子形小段342-16、343-2、343-8、344-1、343 -2地號土地謄本暨異動索引、備位原告建物謄本、宏巨公司（後改名為興富發建設股份有限公司，即被告）民國88年6月4日公開說明書節錄、內政部63年12月3日台內營字第608528號函、內政部89 年11月18日台內營字第8984958號函、內政部92年1月10日台內營字第0910015892號函、內政部營建署68年8月23日台內營字第024095號函、內政部營建署65年8月31日台內營字第 696214號函、臺北市政府法規委員會97年9月9日北市法二字第0973234920 0號函、臺北市政府法規委員會95年5月22日北市法二字第09531 066600號函、新北市政府工務局100年 11月29日北府工施字第1001507003號函、新北市政府工務局100年12月20日北府工施字第1001781940號函、建築工程開工申報書、變更設計人申請書、八里龍形集合住宅都市設計審議報告書、臺北市土木技師公會現況鑑定報告書、變更起造人申請書、等件為證，被告則以上揭情辭抗辯。是本件兩造之爭執點即為：本件適格之當事人為何？先位原告以經區分所有權人授權為由提起本件訴訟，是否合法？被告抗辯備位原告未與其簽訂買賣契約，不得請求瑕疵擔保損害賠償請求權，有無理由？本件預售屋廣告是否為買賣契約之一部？本件有無廣告不實情事？本件建築執照是否因逾期失效？被告抗辯侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅，有無理由？原告是否已將瑕疵依民法第365條規定通知被告？本件被告有無保證品質之情形？被告是否有故意不告知瑕疵之情事？本件瑕疵擔保請求權是否已罹於時效？瑕疵擔保請求權時效是否影響侵權行為損害賠償請求權及不完全給付損害賠償請求權時效？以下分別就先位原告、備位原告之順序論述之。㈡先位原告部分： ⒈先位原告起訴主張：按公寓大廈管理條例第36條第1款規定：「管理委員會之職務如下：區分所有權人會議決議事項之執行。」，最高法院87年度台上字第2549號民事判決、最高法院94年度台上字第1966號裁定、高等法院臺南分院101年度上易字第2號判決、台北地方法院96年度訴字第2749號判決均明白肯定管理委員會如經區分所有權人之授權，得就區分所有權人與建商間之實體爭議，為區分所有權人之利益和解或進行訴訟。春天戀人社區住戶已於區分所有人會議中作成決議，授權先位原告春天戀人社區管理委員會向被告求償。先位原告向被告提出訴訟，乃基於社區住戶之決議與授權，自具本案當事人適格。 ⒉就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者，謂之當事人適格，或稱為正當當事人；雖非法律關係之主體，如就該為訴訟標的之法律關係有管理權、處分權者，依通說，其當事人即為適格，又原告起訴於當事人適格有欠缺者，法院應以判決駁回之（最高法院79年度台上字第1391號、最高法院29年度抗字第347號判例意旨參照）。查公寓大廈管理條例固於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。惟公寓大廈管理委員會受全體區分所有權人所託執行上開事務之權責，僅在執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作而已（參見公寓大廈管理條例第3條第9款），其就區分所有權人與建商間之私法上糾紛，無權與建商和解（最高法院91年度台上字第2352號判決意旨參照）。 ⒊再者，備位原告中已有許世潭、鄭玉欣、邱逸萍、蔡霓臻、楊士弘、盧金葉、陳福斯、賴芳珠、戴徐甚已就同一事實於97年間對被告提起損害賠償訴訟，主張依侵權行為、買賣契約、不完全給付法律關係，請求被告賠償原告損害，經本院以97年度訴字第4057號損害賠償事件受理後，已於98年11月11日判決駁回原告之訴，而上開備位原告提起上訴後因未繳納上訴費，本院於98年12月30日駁回上訴確定；備位原告朱秀珠、林淑霞、王淑英就同一事實於99年間對被告提起損害賠償訴訟，主張依民法第359條瑕疵擔保請求權之規定請求減少價金，復經本院以99年度消字第6號損害賠償事件受理後，已於99年12月30日判決駁回原告之訴，上開備位原告朱秀珠不服提起上訴後，再經臺灣高等法院以100年度消上易字第4號判決上訴駁回確定；而本件先位原告係以民法第359條、第360條之買賣契約瑕疵擔保請求權以及民法第184條第1項侵權行為之規定請求被告賠償備位原告損害，核其原因事實關係均為主張被告公司廣告不實，且訴訟標的亦均為買賣契約之瑕疵擔保、不完全給付、侵權行為損害賠償請求權，倘本院准許以先位原告春天戀人社區管理委員會以經由全體區分所有權人授權之名義提起本件訴訟，無異使得上開已提起訴訟之備位原告再迂迴以此方式提起本件訴訟，獲得民事訴訟程序之再次訴訟之機會，當非訴訟權保障之本旨，亦有違民事訴訟法第253條重複起訴禁止規定之疑慮。 ⒋職此以解，本件先位原告雖以經全體區分所有權人會議決議對被告提起民事訴訟請求賠償損害，惟本件係屬區分所有權人與建商間因買賣契約所生之損害賠償請求權，並非屬管理委員會受託執行公寓大廈管理維護之工作範圍，且各區分所有權人相互間與建商間之買賣契約情形各異，無從以區分所有權人會議多數決之方式決議對建商提起訴訟請求，況本件先位原告亦非以民事訴訟法第41條選定當事人之方式提起本件訴訟，則先位原告起訴稱已經全體區分所有權人會議決議授權提起訴訟，顯不具本案當事人適格，應予駁回。㈢備位原告部分： ⒈被告抗辯備位原告陳婉玲等55人未與其簽訂買賣契約，不得請求瑕疵擔保損害賠償請求權部分： ①按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項定有明文。又買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀之民法第359條、第360條之規定自明。是故得主張民法354條瑕疵擔保請求權之權利主體，應為買賣關係之買受人，倘買受人買受標的物後，再經轉手出賣予第三人，第三人倘欲主張瑕疵擔保請求權，依債之相對性，僅得其前手請求，而不得向前前手之出賣人請求，如此始符民法規範瑕疵擔保規定之本旨。 ②查備位原告中A1-05陳婉玲(編號4號)、A1-23蔡陳素玉(編號22號)、A3-05陳滇川(編號47號)、A3-07黃丞菀(編號49號)、A3-08林玄淨(編號50號)、A3-14方正忠(編號55號) 、A3-15高素月(編號56號)、A3-16朱明影(編號57號)、 A3-21陳家鋐(編號62號)、A5-07陳雲珍(編號70號)、A5-12林昭憲、林昭昕(編號75、76 )、A6-13姜宜君(編號99號)、A6-19廖有騰(編號105號)、A6-20林簡美玉(編號106號)、A6-22李星儀(編號108號)、A6-23曾三益(編號109號) 、A6-24張家樺(編號110號)、A7-03覃登科(編號111號)、A7-05林偉(編號113)、A7-06許雪萍(編號114號)、A7-15 王玉棻(編號123號)、A7-26吳佩霖(編號133號)、A8-10許恆嘉(編號142號)、A8-11吳香葵(編號143號)、A8-14李宜芝(編號145號)、A9-9曾證賀(編號165)、A9-13陳思靜( 編號167號)、A9-15廖子晴(編號172號)、B1- 06簡邦武( 編號185號)、B1-11高金蘭(編號190號)、B2-15潘之漢( 編號214號)、B2-19陳奭政(編號218號)、B2-22鄭鴻彬( 編號221)、B3-05詹慧玲(編號226號)、B3-11周琴枝(編號232號)、B3-17高素月(編號238號)、B5-09李沅祐(編號 252號)、B5-12、B5-15林威漢(編號255、258號)、B5-23 金良(編號266號)、B5-2 4林庭箴(編號267號)、B6-03陶逸霖(編號268號)、B6 -04公秋蓮(編號269號)、B6-05蔡婉如(編號270號)、B6-07高素珍(編號272號)、B6-17林麗美(編號282號)、B7-18陳聖文(編號305號)、B7-19施柏如(編號306號)、B8-10林俊賢(編號321號)、B9-04周上為( 編號341號)、B9-9劉萍(編號346)、B9-10林心勇(編號347)、B9-14張藹如(編號351號)、B9-23蕭行憲(編號360號) 、B9-24林秉輝(編號361號)等55人，係由其前手買受系爭春天戀人社區房地後，再予以出賣予上開55名備位原告（被證57，見卷三第121頁），是以被告主張就上開55名備位原告部分，並未與被告興富發公司簽訂房屋土地買賣契約書，其非與被告興富發公司間買賣契約之買受人，自不得依瑕疵擔保、不完全給付、侵權行為相關規定向被告主張權利，即為有據。 ⒉本件預售屋廣告是否為買賣契約之一部部分： ①按「消費者保護法第22條係規定：『企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容』，並未明定『廣告為要約』或『廣告必為契約內容之一部』，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬『要約引誘』之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之『要約』，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。」（最高法院92年台上字第2694號裁判要旨參照）、「…消費者保護法第22條雖規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務不得低於廣告之內容。應係指就無特別約定之情形下，消費者因信賴企業經營者之廣告內容而與之交易，企業經營者應對消費者負廣告內容之最低限度義務，若消費者因企業經營者之廣告，進而與企業者就消費內容另為特別約定，該特別約定即有拘束雙方之效力…」(台灣高等法院86年上字第1344 號民事裁判要旨參照)，因此，消費者保護法第22條雖賦予企業經營者有確保廣告真實性之義務，並非謂企業經營者必須以廣告內容為契約內容，倘當事人雙方於簽訂契約時已另為斟酌而為特別約定，雙方即應受該特別約定之拘束，縱使因廣告之內容不實而有違反消費者保護法或公平交易法規範之情形，亦難認為該廣告內容當然成為契約內容之一部，應可認定。 ②經查，被告於本件系爭建案之1F、25F廣告平面圖上載明：「本平面圖僅供參考，實際以交屋狀況為主」等語（卷一第332頁），且於購屋臨時證明單之附帶約定欄第3條約定：「有關雙方買賣條件，以買賣契約書為準」等語（卷三第155頁），而所簽訂之房屋土地預定買賣契約書第1條約定：「本契約於簽訂前業經甲方（買受人即原告等）攜回審閱5天以上（少於5天者，自認無異議）…」、第8條第2項約定:「本社區施工標準悉依台北縣政府工務局核准之建造執照工程圖說及本契約附件五之建材設備表施工」、第24條第1項約定：「雙方暸解並同意本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方（出賣人即被告）之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力」等語（卷一第22-68頁），足見雙方並非將廣告內容左為契約內容之一部分，尤其再審酌原告張弘強與被告所簽訂房屋土地預定買賣契約書第17頁額外書寫加註：「本案廣告文宣視同合約一部分。」等語（卷一第39頁，原告張弘強之部分，詳後述），而其他備位原告買受人之契約中是否有如此之註記，未見備位原告提出買賣契約證明，足徵雙方契約約定之內容係以房屋土地預定買賣契約書內容為準，並非將廣告作為房屋土地預定買賣契約書內容之一部，應可確定。 ⒊本件有無廣告不實情事部分： ①本件廣告單內容略以：「居家搭個電梯就能直達峇里島！千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水上花園區○○○○道、皇家水上Lounge Bar、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、Banyan Tree空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA…」等語（卷一第338頁）；經查：系爭社區可供住戶全部共同使用公設面積約10,183.08㎡（約 3,080坪）、開放空間面積約1,432.91 ㎡（約433.45坪），而經將公設面積扣除開放空間面積尚餘2,646.55坪，已逾廣告內容所稱之千坪，且所舉之設施，均已完成並已交付備位原告使用，而設施中之皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、Banyan Tree空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA係設於2樓或25 樓，以及部分皇家水瀑氣派大門廳非屬開放空間範圍，只有住戶才能使用，是此部分與廣告之內容非有不符之處。②另峇里水上花園即1樓廣告平面圖中之荷花池、戀人棧道、大碗公VIP風呂區即情人VIP風呂區、禪風山水庭園、部分皇家水瀑氣派大門廳、皇家水上LOUNGE B AR之部分，係位於1樓開放空間處，依法無從作為住戶專享使用等情，原告因而主張該部分廣告屬於對商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之情形，並以最高行政法院100年度裁字469號被告對於遭行政院公平交易委員會裁罰不服之裁定為據；然而，該廣告部分並非屬於房屋土地預定買賣契約書內容之一部分，已如前述，是雖有部分設施無法達到「專享」之結果，亦非屬於違反契約約定之情形，而且，上揭廣告所載之設施係分別設置於1樓、25樓，有原告提出之廣告圖示在卷可稽（卷一第69、70頁），而依照系爭房屋土地預定買賣契約書附件三第貳點第3項第1款亦載明共有部分於地上1層（1樓）為：「陽台（公共部分）、頂蓋型開放空間、騎樓、門廊、梯廳、樓電梯間」之部分（卷一第43頁），則設置於1樓之設施之地點，依照所列舉共有部分之範圍，即屬於「頂蓋型開放空間」之區域，依法開放空間供公眾使用，即無從作為用戶獨享使用，則被告主張：依照系爭房屋土地預定買賣契約書之約定內容，顯然已經排除該部分「專享」之約定，即非無據；另雖原告張弘強與被告所簽訂房屋土地預定買賣契約書第17頁書寫加註：「本人（即原告張弘強）同意本戶依公司原設計施工，並放棄工程變更。」、「本案廣告文宣視同合約一部分。」等語（卷一第39頁），而依照上揭書寫內容，雙方雖依照原告張弘強之要求，同意就其房屋部分不於取得使用執照後再進行二次施工及將廣告文宣作為契約之一部分，但「專享」部分之廣告與契約內容既然無法同時並存，則該部分即無作為被告是否違反契約約定或侵權行為之標準，是被告主張並無違反房屋土地預定買賣契約書之約定，亦無因前述廣告用語而誤認1樓全無開放空間規劃設計之承購人，即非無據。 ③再者，就原告所主張溫泉廣告不實之部分，經查被告廣告中固有「純天然，無污染，春天&戀人的溫泉，相較於一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」、「溫泉自來水」、「飲用可改善腸胃的機能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」等語，被告答辯主張應就廣告整體而為觀察，該廣告係在表明本件碳酸泉溫泉與一般只能作為浸泡使用之硫磺泉溫泉間之不同，而本件因溫泉水井開挖自地底下1500公尺，湧出泉水直接沿管路輸送社區使用，出水量及品質不會受其它影響，亦無飲用水管理條例第5條所指各項污染水源水質之情形，稱「無污染」並非不實，又溫泉水中含礦物質成分，對人體之健康亦有一定程度之助益，雖我國法尚無明文，但日本溫泉法均明白表示溫泉水可供飲用，日本環境廳自然保護局所頒佈有關溫泉泉質分類及其適應症之公告，而慢性消化器病、慢性便秘者適合飲用碳酸泉溫泉等情，業據被告提出日本溫泉法條文、日本環境廳自然保護局公告、長野縣藥劑師公會溫泉分析書別表、交通部觀光局全國溫泉觀光會議專刊、海岸巡防總局出版之臨海通訊、SPA FAMILY台灣溫泉之旅雜誌之溫泉泉質與效能分析表」、「溫泉二合一養生法」、陳家勉醫師文章、行政院國家科學委員會之文獻、「溫泉美食之旅」雜誌佐證（卷六第78-126頁），因此，就總合觀察，可認該等廣告係在於說明溫泉附帶效果之優點，而此描述之內容，亦為媒體屢屢報導吾人日常生活所經常可得之訊息，而現對於溫泉之作為飲用使用之部分，既未有法令規範（飲用水水源水質標準係對自來水、簡易自來水、公共給水、包裝水、盛裝水及供公眾飲用之連續供水固定設備之飲用水之情形，分別就水源水質之標準為規範），是尚無從認有不實之情形，尤其，雙方房屋土地預定買賣契約書中亦有自來水供水系統之規範，並非以溫泉泉水作為住戶生活飲用需求使用，而依上揭廣告描述之內容，並無作為契約內容之情形；另該溫泉之出水之泉溫為59.3度，高出常溫甚多，可直接使用時無再加熱之必要，至於實際使用或保存時是否有再予加熱之需要，則為個別設計使用之需求，倘僅以上情，遽認本件係以人工加溫及接管方式來提供溫泉，實屬嚴苛亦失公平，因此，原告稱有廣告不實之情即不可採；至原告另主張被告公司出具溫泉開發同意書致原告使用溫泉受有損害乙節，據被告所提出之臺北縣政府水利局公告高品公司申請地下水溫泉水權展限登記以觀，高品公司所申請之地段係於臺北縣八里鄉○○里○段蛇子形小段343-145地號之土地，水井深度為1300公尺（卷六第75頁），而本件春天戀人建案所申請之溫泉登記，依上所述，係於同地段343-8地號之土地，水井深度為1500公尺，是居住於上開建案之備位原告等人是否會因高品公司於鄰地開挖使用溫泉而導致出水量及品質因而下降，已屬有疑，況被告公司業已於93年1 月30日提出申請開發溫泉，並於同年10月間取得當地第一張溫泉相關之臨時用水執照，此有臺北縣政府水利局97年3月10日北水資字第0970126516號函文在卷可稽（卷六第 73頁），是依前開說明，自難謂被告公司所提供之溫泉部分有關低於廣告文宣之情形，並非可因此而認為被告廣告有所不實，是被告前揭答辯，應可採信。 ④另就空中海景游泳池部分，雙方買賣契約書第8條第2項約定：「本社區施工標準悉依台北縣政府工務局核准之建造執照工程圖說及本契約附件五之建材設備表施工」，而依台北縣政府工務局核准之建築執照施工圖，25樓頂樓並未設計有游泳池，「房屋土地預定買賣契約書」附圖三所附「第二十五樓露台分管範圍示意圖」亦未約定25樓應施作游泳池，是游泳池顯然並非屬建築執照之內容，而該部分為被告於領得使用執照之後所施作，另被告於95年6月17 日將社區大樓之建築圖、水電圖、機電設備使用手冊、設備移交清冊等文件交付予受購買戶委託之社區管理委員會主任委員郭正典，其並出具收據表明收到該社區大樓之建築圖、水電圖、機電設備使用手冊、設備移交清冊等文件（卷二第224-279頁），而依照文件內容亦可查知實際建築狀況與設計不同之處，但雙方仍然於95年7、8月辦理公共設施點交手續，足見其對於本件專用共用部分包括社區一樓開放空間及25樓游泳池將進行二次施工有所認知及合意，則自難再於事後主張游泳池應為合法建物之主張，又嗣未能向自來水公司提出用水變更手續，係因原告等未能提供有關文件而致，是被告主張係非可歸責於被告之事由，應足採信。 ⒋本件建築執照是否因逾期失效以及侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效部分： ①又原告主張本件因被告逾期開工建照失效，以及被告違法設置開放空間，而主張屬全建物為違章建築，然查，本建案係被告於87年6月2日領得建造執照，建造執照上並記載「勘驗日期88年3月1日」等語，符合建築法第54條第1、2項規定，之後被告依建築法第54條第1項規定於領照後六個月內開工及依同條第2項規定申請展期三個月至88年3月1日開工，竣工日期為95年12月1日，後依行政院「健全房地產市場措施」規定領得建造執照之建築案，准其申請延長建築期限二年，被告乃再申請展延工期二年，竣工日期改為97年12月1日。嗣因興建樓層減少，核定工期由原來之77個月改為63個月，竣工日期改為95年6月2日等情，業據被告提出建造執照、展延申請書、展延報告書、（卷三第131-135頁），是被告主張其已依法申請延長工期並無任何違誤，為合法有效建照，應堪採信，是原告以被告逾期開工主張系爭建物全屬違建，以及主張有侵權行為等情，應無足採。 ②另民法第197條第1項前段規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，又「關於侵權行為損害賠償請求權之消減時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」(最高法院72年台上字第738號判例意旨參照)。縱以自被告於95年5月8日點交系爭房地予原告之時點計算，迄至原告於99年11月8日提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權均已逾二年時效而消滅，此部分被告為時效抗辯，並無不合。 ⒌原告是否已將瑕疵依民法第365條規定通知被告、本件被告有無保證品質之情形、被告是否有故意不告知瑕疵之情事、本件瑕疵擔保請求權是否已罹於時效以及瑕疵擔保請求權時效是否影響侵權行為損害賠償請求權及不完全給付損害賠償請求權時效部分： ①末按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定通知後六個月不行使或自物之交付時起經過五年而消滅」，民法第356 條、第365條訂有明文，查被告已於95年1-5月間將所有權移轉登記予備位原告即買受人，並已辦理點交房地，更於95年6月17日交付建築圖等文件予受託之管理委員會、於 95年7月1日點交公共設施，而管理委員會亦於96年7月14 日張貼公告說明：「因游泳池與建築竣工圖不符…將另與興富發協調」等語，社區管理委員會並永然聯合法律事務所於96年7月25日發函被告協商處理等情，業據原告提出社區管理委員會公告、律師函為據（卷一第363-364頁），是被告主張：原告於96年7月14日已知有上揭事由，縱然認為被告所交付之系爭建案房地有所瑕疵，但原告均未對被告為任何瑕疵通知，依法應視為承認其所受領之物等情，應可採信；又民法第360條前段，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，就物之品質有特殊保證，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求債務不履行之損害賠償；經查，系爭廣告既不屬系爭買賣契約之一部分，業如上述，備位原告復未能舉證證明被告就買賣標的物對備位原告有上開特殊保證品質、故意不告知瑕疵等積極事實，則原告以民法第360條規定請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。 ②況按有關債務不履行及侵權行為請求權競合情形，最高法院係採請求權相互影響說，即侵權行為請求權，亦應受債務不履行請求權有關短期時效或除斥期間規定之影響（最高法院84年度台上字第1226號民事判決意旨參照)。蓋如採請求權自由競合說，易使法律以特別規定減輕債務人之注意義務及特別短期時效者，成為具文，有違立法目的；請求權相互影響說則可避免此項缺陷，既斟酌當事人之利益及法律目的，個別檢討牴觸所在，以排除不調和之處，亦足使競合之二請求權相互修正，以符合立法本旨。按同一事實發生侵權行為與債務不履行請求權競合時，我實務通說固採請求權競合說，亦即得由請求權人擇一行使，並非當然排除侵權行為責任規定之適用。然如侵權行為責任之規定與契約責任履行規定有所不同時，是否即被排除而不能適用，仍應依有關法條之規定，探求其立法意旨並按衡平原則決之(最高法院78年度台上字第2478號判決意旨參照)。是如法律如衡量立法目的，就個別契約認為應以特別規定減輕債務人之注意義務及特別短期時效者，即應參諸此立法目的，認為此項責任限制及短期時效之特別規定，在侵權行為亦應有其適用；蓋此既已斟酌當事人之利益及法律目的，個別檢討牴觸所在，以排除不調和之處，亦足使競合之二請求權相互修正，以符合立法本旨。 ③又民法第356條第2、3項規定，因買受人怠於通知而視為承認其所受領之物為無瑕疵之物，核其意旨應認買受人承認其所受領之物符合契約所定之品質之意。因此本條之視為承認，具契約法性質屬法律行為，換言之，即視為買受人以意思表示承認其所受領之物具有原約定之品質，如怠於通知者，不但喪失瑕疵擔保請求權，買受人之其他損害賠償請求權，如積極侵害債權、締約上過失或侵權行為所發生之損害賠償請求，亦應予排除（參看黃茂榮著買賣法第316頁、318頁）。再者，民法第356條買受人之怠於檢查及通知義務之履行者，依其文義，並非僅係排除其法律效果而已，即非僅排除瑕疵擔保請求權而已，含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制。如從體系解釋，民法債編各論中買賣契約出賣人物之瑕疵擔保責任，雖其構成要件（如不以有可歸責出賣人為必要）、權利行使要件及法律效果（如短期除斥期間），與債務不履行之不完全給付之要件效力（如以可歸責事由為要件以及15年請求權時效期間）有別，但出賣人給付之標的物有瑕疵，本質上即屬不完全給付一種，買賣編中既已有特別規定，明定出賣人之檢查及通知義務，否則視為承認其受領之物，即承認其受領物之品質，自含有排除買受人另依不完全給付規定請求權利之意，即應認買賣編中瑕疵擔保責任規定優先適用於債編通則關於債務不履行之規定。況如不特定物買賣或種類之債，因標的物已交付買受人，買受人不即檢查及通知瑕疵，將使出賣人舉證證明物之無瑕疵或證明不可歸責於自己發生困難，並長期陷於承擔不完全給付之債務不履行責任，同時使物之瑕疵擔保關於出賣人得以免責規定形同具文。基上說明，本院認為本件備位原告即買受人不即依民法第356條規定從速檢查標的物及通知物之瑕疵而視為已承認受領之物，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權外之，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其損害賠償權利，兩請求權關係應認屬請求權相互影響關係。五、綜上所述，本件先位原告以經全體區分所有權人會議授權提起本件損害賠償訴訟，以及備位原告以民法第356條、第360條、第365條、第184條第1項、消保法第22條等規定，主張被告應就廣告不實、增加溫泉加溫設備所需之維護保養費用等負擔損害賠償責任，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦乏所據，爰併予駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 101 年 7 月 24 日民事第七庭法官蘇嘉豐以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 7 月 24 日書記官林鈞婷

臺灣臺北地方法院100年度重訴字第39號

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