臺灣臺北地方法院101年度消簡上字第1號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 06 月 07 日
• 法官: 林玲玉、林振芳、汪怡君
• 法定代理人: 吳耀焜、吳文瑞
• 上訴人: 劉興義
• 被上訴人: 瑞軒不動產經紀有限公司法人、吳美英

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度消簡上字第1號上　訴　人　劉興義
訴訟代理人　謝宗穎律師
複代理人　　林銘龍律師
複代理人　　盧美慈律師
被上訴人
法定代理人　吳耀焜
被上訴人　　瑞軒不動產經紀有限公司
法定代理人　吳文瑞
上二人共同　蘇千祿律師
訴訟代理人
被上訴人　　吳美英
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年3
月15日本院臺北簡易庭100 年度北消簡字第9 號第一審判決提起上訴，本院於102 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一上訴人起訴主張：其於民國100 年3 月間委託被上訴人住商實業股份有限公司（下稱「住商公司」）之加盟店即被上訴人瑞軒不動產經紀有限公司（下稱瑞軒公司）及訴外人永慶房屋公司等，銷售其所有、坐落臺北市○○區○○0 路000 巷00號6
樓房屋（下稱系爭房屋），並將鑰匙交由各房仲公司，授權其等帶領客戶看屋。系爭房屋玄關處設有其所有寬約2 公尺之景觀水族箱，飼養價值共計近新台幣（下同）50萬元之紅龍及其他高價觀賞魚類（包括魟魚、泰國虎、白玉飛刀等）。上訴人於委託銷售期間未居住在系爭房屋內，故於委託時曾再三交代不可關閉屋內總電源，以免魚群缺氧死亡，並由訴外人永慶房屋公司人員在總電源箱門處張貼「請帶看同事不要關總開關」之醒目字條。被上訴人吳美英為瑞軒公司受僱員工，於100 年5 月24日下午5 時13分許帶領客戶楊月季、田玉枝至系爭房屋內看屋，於當日下午5 時30分許離開。上訴人嗣於同年月28日下午3 時許前往系爭房屋查看，發現總電源箱開關遭人關閉，且上開水族箱內魚隻幾乎全數死亡，經調閱系爭房屋大樓出入管理紀錄，確認被上訴人吳美英為最後進出系爭房屋者，足見係因被上訴人吳美英關閉系爭房屋總電源開關，始致上開魚隻死亡。上訴人前以250,000 元購入紅龍魚（長度25公分），經飼養3 年多長度已達60公分，市價達350,000 元甚或無法購得；魟魚（黑帝王）為4 年前以1 對價格250,000 元購入（圓盤直徑15公分），近年價格大幅下滑，一尾約20,000元；其他魚種如泰國虎、白玉飛刀等，經多年飼養，部分市面已無法購得，初估價值為90,000元，加上水族箱清理、更換耗材等費用為38,000元，合計損失為498,000 元。爰依民法第184 條第1 項前、後段、第188 條之侵權行為法律關係，及民法第224 條、第227 條之不完全給付法律關係，與消費者保護法第7 條、不動產經紀業管理條例第4 條第1 項第8 款、第26條第2 項等規定，暨不真正連帶之法律關係提起本件訴訟，擇一請求被上訴人住商公司與吳美英連帶賠償，或被上訴人瑞軒公司與吳美英連帶賠償原告上開魚隻死亡暨水族箱清理、更換耗材等費用共計498,000 元。並聲明：①被上訴人住商公司與被上訴人吳美英應連帶給付上訴人498,000 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日即100 年8 月11日起至清償日止，按年息5
％計算之利息；②被上訴人瑞軒公司與被上訴人吳美英應連帶給付原告498,000 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即100 年8 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；③前二項其中任一項之被上訴人給付時，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務。
二被上訴人住商公司、瑞軒公司則抗辯：
㈠被上訴人吳美英並未關閉系爭房屋總電源，其並無侵權行為，屋內水族箱中魚隻死亡與被上訴人吳美英並無關連，被上訴人瑞軒公司、住商公司自無由就被上訴人吳美英之侵權行為負連帶賠償責任。且被上訴人住商公司對於瑞軒公司之員工並無任免權限，二公司財務完全獨立，對於被上訴人吳美英並無選任監督關係，亦無民法第188 條之適用。
㈡系爭房屋之委託銷售契約當事人為被上訴人瑞軒公司，被上訴人住商公司無債務不履行責任。且被上訴人瑞軒公司使用「住商不動產」之商標，並非等同於代表被上訴人住商公司，並無表見代理之適用。
㈢否認上訴人主張水族箱內死亡之魚隻價值。
三被上訴人吳美英另抗辯：
系爭房屋內總電源開關係在大門後方，開關總電源必先關大門始可為之。被上訴人吳美英於100 年5 月24日下午離開系爭房屋時，係禮讓客戶楊月季先行，並緊跟著客戶關閉電燈及鎖上大門離開，如有關閉總電源之舉動，楊月季應可察覺。水族箱內魚隻死亡原因甚多，且上訴人並未舉證證明於100年5 月28
日進入屋內時該水族箱功能是否仍正常運作，電源有無被個別關閉等，不能僅因被上訴人吳美英曾於100 年5 月24日下午5
時13分至30分帶客看屋，即認其關閉總電源開關致魚隻死亡。退步言之，該死亡魚隻之價值應僅為60,905元至100,100 元。四原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：①原判決廢棄；②被上訴人住商公司與被上訴人吳美英應連帶給付上訴人498,000 元，及自起訴狀送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；③被上訴人瑞軒公司與被上訴人吳美英應連帶給付上訴人498,000 元，及自起訴狀送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；④前二項被上訴人其中任一項被上訴人給付時，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五兩造不爭執事項：
㈠上訴人於100 年3 月3 日與被上訴人住商公司之南港經貿加盟店（原審卷第122 至128 頁）即被上訴人瑞軒公司簽署一般委託銷售契約書及房屋標的現況說明書，委託被上訴人瑞軒公司銷售系爭房屋（原審卷第100 至103 頁），並將系爭房屋之大門鑰匙交付被上訴人瑞軒公司保管。系爭房屋同時期尚有包括第三人永慶房屋公司之其他仲介公司受委託銷售，永慶房屋公司人員在系爭房屋總電源箱門處貼有A4規格、黑色字體之「請帶看同事不要關閉總開關。謝謝合作！永慶房屋」等語之字條（原審卷第11頁）。
㈡被上訴人吳美英受僱於被上訴人瑞軒公司，於100 年5 月24
日下午5 時13分許，帶領客戶即訴外人楊月季、田玉枝進入系爭房屋內看屋，於當日下午5 時30分許離開。依系爭房屋所在大樓進出登記資料顯示，系爭房屋於被上訴人吳美英之後並無其他訪客登記。
㈢上訴人於100 年5 月28日下午15時許發現系爭房屋內水族箱中魚隻幾乎全數死亡，嗣於當日晚間通知「地中海水族店」人員前往清理該水族箱並更換耗材。
六本件爭點在於：
㈠系爭房屋內水族箱中魚隻死亡，是否因被上訴人吳美英於10 0年5 月24日下午離開系爭房屋時，應注意系爭房屋總電源開關不得關閉，竟未注意而予以關閉所致？如認被上訴人吳美英有不法侵害上訴人之行為，則上訴人瑞軒公司、住商公司分別應否依民法第188 條之規定，負連帶賠償責任？
㈡上訴人所委託銷售之系爭房屋內魚隻死亡，被上訴人瑞軒公司、住商公司、吳美英是否有因故意或過失致上訴人受損害，而應依不動產經紀業管理條例第26條之規定，負連帶賠償責任？㈢上訴人委託被上訴人瑞軒公司銷售系爭房屋，被上訴人吳美英及瑞軒公司有無民法第227 條、第224 條所定不完全給付情事，而應連帶賠償上訴人前開損害？被上訴人住商公司應否依民法第169 條之規定，同負不完全給付之連帶賠償責任？
㈣被上訴人瑞軒公司、住商公司是否為消費者保護法第7 條所謂之企業經營者，而致生損害於消費者？有無應依該條規定應連帶賠償上訴人之損害？
七有關上訴人主張被上訴人吳美英關閉系爭房屋內總開關電源致屋內水族箱中之魚隻死亡，而有不法侵害行為部分：
㈠按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利。亦即行為人須具備侵害行為、歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之上開成立要件，應負舉證責任。
㈡上訴人主張被上訴人吳美英於100 年5 月24日下午5 時13分許帶客戶看屋時，為關閉系爭房屋總電源開關之侵害行為，固舉電梯磁卡感應紀錄及系爭房屋所在社區人員登記表為證（原審卷第15至17頁）。被上訴人吳美英並不爭執於上開時間帶同客戶楊月季前往看屋，然由上訴人所舉電梯磁卡感應紀錄及人員登記表，至多僅能證明被上訴人吳美英曾帶同客戶進入系爭房屋，無從據此進一步推論被上訴人吳美英是否有關閉系爭房屋之總電源開關。其次，上訴人復提出照片1 幀（原審卷第11頁），主張系爭房屋之總電箱開關門上貼有署名「永慶房屋」之「請帶看同事不要關總開關謝謝合作！」等語，然上開照片並未記載拍攝日期，亦未顯示電源箱門有開啟或該標示遭破壞、或有因開啟箱門而撕裂等情形，則上開照片並不足證明被上訴人吳美英有關閉系爭房屋總電源之行為。
㈢次查，證人楊月季於原審具結證稱：「100 年5 月24日有與吳美英去看房屋，約下午4 、5 點時間，進去房屋時，吳美英沒有去動總電源，吳美英開門進去我們跟著進去，吳美英走在前面，用手開牆壁的燈，燈是在左邊，當時有看到魚缸的魚，但沒有很亮，魚是活的，一直在游，沒有注意到水箱的幫浦聲音，我們只待了5 分鐘就出來了。出來時我們走前面，吳美英在後面，用手關牆壁上的燈，我沒有看到總電源開關的標語，也沒有看到吳美英動（總）電源開關」等語（原審卷第113 頁）。由證人前開所述，再對照上述照片所示，系爭房屋之電源箱為金屬製，開關係在該金屬箱內，被上訴人吳美英必先開啟電源箱門始能開關總電源，被上訴人吳美英關閉系爭房屋總電源開關之舉，勢將開關箱門並發出相當之聲響，衡情證人楊月季當會注意覺察。則證人楊月季明確證稱並未看到被上訴人吳美英動總電源開關，其證言當為可信。
㈣再者，上訴人於101 年5 月28日下午前往系爭房屋時，總電源開關之電箱門係關閉狀態，經上訴人開啟後，發覺總電源為關閉狀態乙節，業經上訴人本人於本院具結陳述甚詳（本院卷㈡第71頁）。而證人即100 年5 月28日下午接獲報案前往處理之警員賴增超則具結證稱：「我有請吳美英打電話跟最後一次跟她進入屋內看屋客戶（聯絡），客戶在電話中表示他們在時，魚還活著，並稱讚魚很漂亮。．．．我有問吳美英有無關閉總開關，她說沒有，我也有問吳美英有無切換屋內電燈開關，她說有切換屋內電燈開關，但沒有去碰總開關．．．（鑑識人員鑑識）當時總開關的門已經是打開的狀態，當時只有要採總開關把手的指紋，鑑識人員說把手無法採指紋」等語（原審卷第203 頁背面至204 頁）。由證人賴增超之證言，亦無法證明被上訴人吳美英確有關閉總電源之舉，反足以佐證被上訴人吳美英當場確即表示未曾動過系爭房屋之總電源開關。上訴人雖又主張被上訴人吳美英提前離去、拒絕配合鑑驗指紋等情，然證人賴增超係證稱：「我有請鑑識人員到現場採證，鑑識人員需要一段時間才能到現場，吳美英表示『等一下我有事、我不要來』，吳美英是在鑑識人員到之前就先走，．．．不記得吳美英有說『心好慌、壓力好大、要先走』」等語（原審卷第204
頁），無法證明被上訴人吳美英有何拒絕配合鑑驗之舉。況依系爭房屋之人員登記表所載（本院卷㈠第123 頁），被上訴人吳美英於10 0年5 月28日下午14時34分即到達系爭房屋，直至18時31分始離開，亦足見被上訴人吳美英確已在場配合相關調查。更何況鑑識人員如在現場採得總電源開把把手上之指紋，仍得事後通知被上訴人吳美英前往採驗指紋與檢體比對，被上訴人吳美英是否在場，實不妨礙鑑識程序之進行，更不能以此推認被上訴人吳美英有關閉總電源開關之舉。
㈤雖上訴人又主張自100 年5 月24日下午被上訴人吳美英帶看後，至其於同年月28日下午進入系爭房屋，其間並無其他人進入系爭房屋。經本院發函調閱系爭房屋所在「潤泰東方麗池」社區100 年5 月之人員登記表（本院卷㈠第95至126 頁），此間固無被上訴人吳美英以外之其他人員登記進入。然上訴人本人於本院具結陳稱：「系爭房屋是在5 月23日凌晨成交，成交以後買方有去看過房子，因為他要停社區的停車位，被警衛阻止，他才跟警衛說已經跟我簽約了，後來警衛才知道，現場美商ERA 的仲介也知道，應該是星期二（即5 月24日）」等語（本院卷㈡第70頁）。然對照100 年5 月24 日 之人員登記表（本院卷㈠第119 頁），全日僅有僅有下午16時永慶房屋及下午17時13分住商房屋吳美英登記，並無上訴人所稱買受系爭房屋之人曾登記進入系爭房屋，已可見系爭房屋之人員登記表，並無法證明實際上進出系爭房屋之人員狀態。再者，證人徐振中於本院具結證稱：「我常常會在系爭房屋的警衛那裡聊天，所以我幾乎都會知道同事帶客戶去看屋，大概2 個星期去一次，中間穿插我帶客人去看房子．．．成交前幾天，我沒有帶客戶去看房子，但我自己有去看．．．（5 月28日）上訴人打電話給我後，我10分鐘就到該房屋」等語（本院卷第84頁）。而上訴人本人亦具結陳稱：「．．．5 月28日徐振中是自己先來，店長、吳美英都是不同時間到場，那天沒有登記徐振中的姓名，．．．如果是我下去帶人上來就不用登記」等語（本院卷㈡第70頁）。惟由上述5 月份人員登記表之記載，不僅5 月28日並無徐振中之登記紀錄，其餘5 月份各日亦均無徐振中之登記進出紀錄。再者，上訴人係於5 月27日下午17時15分許始通知其房屋已經售出，有簡訊影本在卷可查（原審卷第69頁），而上訴人本人於本院具結時復稱：「（問：5 月23日成交後到5 月27 日 間，系爭房屋的鑰匙3 家仲介公司都各有1 份）是的，我是通知（成交）後，請他們將鑰匙交到管理室或信箱，或是有用其他方式取回，我已經忘記了，但我確定有拿回來」等語（本院卷㈡第70頁）。由上述系爭房屋之鑰匙持有情形，更不能排除被上訴人吳美英帶看系爭房屋後，可能有其他持有系爭房屋鑰匙之人未經登記逕行進入屋內。上訴人執該人員登記表主張係被上訴人吳美英最後進入系爭房屋，顯非有據。
㈥此外，上訴人主張被上訴人吳美英於5 月24日下午5 時13分許即將系爭房屋內之總電源關閉，致屋內魚缸中之魚隻死亡。然查，證人即水族店老闆莊智聖於本院具結證稱：「5 月28日下午上訴人打電話給我，說魚缸很臭，我們那天晚上去上訴人家，整理完已經超過晚上11點。那天我到上訴人住處，電梯打開就聞到臭味，（臭味的狀況）要看水的水質環境，與天氣也有關係，如果很悶熱，也會腐化比較快」、「如有多餘的食物在魚缸內存活，也可以一週放一次食物，過濾系統好的話，可以一個月換一次水，如果過濾系統沒電，水中溶氧不好的話，有可能當天就開始死亡，如果水質好的話，也不可能活過24小時」等語（本院卷㈡第3 、6 頁）。由證人莊智聖所述，魚缸內之魚隻如過濾系統斷電或水中溶氧不好，均可能於24小時內死亡。且證人莊智聖到場時，系爭房屋內魚缸之水位已低於應有之水位，上訴人已先將水位降低等情，亦經其證述甚明（本院卷㈡第5 頁背面）。則系爭房屋內之魚缸，如有溶氧不足、水質下降或食物缺乏等情事，既均可能導致魚隻死亡，上訴人又未舉證證明其5 月28日下午進入系爭房屋內時，該魚缸係處於斷電之狀況，自難確認魚缸內魚隻之死因係因總開關關閉之斷電所致。
㈦綜上，上訴人既然無法證明被上訴人有關閉系爭房屋總電源而致屋內魚缸中之魚隻死亡之侵害行為，依照前開說明，自不能責令被上訴人吳美英負侵權行為之損害賠償責任。上訴人依民法第184 條第1 項前段之侵權行為法律關係，請求被上訴人吳美英賠償其損害498,000 元暨法定遲延利息，為無理由，不應准許。雖上訴人又主張被上訴人吳美英應依民法第184 條後段之侵權行為法律關係賠償其損害，然上訴人並未具體主張被上訴人吳美英有何違反保護他人之法律，是上訴人此部分請求，亦顯屬無據。
八至上訴人主張被上訴人瑞軒公司、住商公司分別依民法第188
條之規定與被上訴人吳美英負連帶賠償責任部分：
按民法第188 條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。查被上訴人吳美英係瑞軒公司之受僱人，此事實為上訴人所不爭執，被上訴人住商公司既非吳美英之僱用人，即無民法第188 條之連帶賠償責任可言。況被上訴人吳美英並無民法第184 條第1 項前段或後段之侵權行為責任，復已認定如前述。則上訴人主張瑞軒公司、住商公司分別應依民法第188 條之規定負連帶賠償責任，顯屬無據，不應准許。
九上訴人復主張被上訴人瑞軒公司應負民法第227 條、224 條之不完全給付責任，及被上訴人住商公司依表見代理之規定，亦應負不完全給付責任部分：
㈠按民法第224 條係規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。而民法第227 條所謂不完全給付，則係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。
㈡查上訴人與被上訴人瑞軒公司訂有一般委託銷售契約書，該契約第7 條第1 項固約定，「受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之」等語；然同契約第6 條第1 項亦約定委託人就本不動產之重要事項應記載簽認於「房地產標的現況說明書」等語（原審卷第103 頁）。而系爭房屋之房地產標的現況說明書中，並未提及屋內飼有名貴魚隻、不得關閉總電源等事項（原審卷第100 頁），則依上開委託銷售契約所約定債之本旨，被上訴人瑞軒公司固應基於善良管理人之注意，尋覓可能之買方，並報告買賣機會，惟就系爭房屋內之魚隻狀況，則不負特別管照注意之義務可言。況被上訴人吳美英並無關閉總電源開關之行為，復認定如前述，就其為被上訴人瑞軒公司履行仲介系爭房屋買賣成交機會之義務，並無故意或過失可言，上訴人主張被上訴人瑞軒公司應負民法第224 條、第227 條之不賠償責任，並無理由。
㈢至上訴人主張被上訴人住商公司應依民法第227 條、第169 條等規定負不完全給付之賠償責任部分：查上訴人並未與被上訴人住商公司訂立前開一般委託銷售契約，被上訴人住商公司本無不完全給付之債務不履行責任可言。況依該一般委託銷售契約書之記載，被上訴人瑞軒公司並未以被上訴人住商公司之代理人自居，契約中係記載「住商不動產之加盟店瑞軒公司」等語，上訴人亦未舉證證明被上訴人住商公司對外表示授與被上訴人瑞軒公司代理權，上訴人此節主張，與民法第169 條表見代理所定要件不符。上訴人主張被上訴人住商公司應負授權人之責任云云，顯為無據。
十上訴人復依消費者保護法第7 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定，主張被上訴人瑞軒公司、住商公司應負賠償責任云云：
㈠按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。本件被上訴人瑞軒公司及住商公司為房屋仲介服務業者，其等提供之服務乃報告買賣成交機會，該服務之提供，客觀上並無危害上訴人生命、身體、健康、財產之可能，而被上訴人瑞軒公司已依前開所述債之本旨提供仲介服務，其受僱人即被上訴人吳美英亦無任何關閉總電源開關之不法侵害行為，被上訴人住商公司則非本件仲介服務之提供者，則被上訴人瑞軒公司與住商公司均無前述消費者保護法第7 條所定之賠償責任甚明。
㈡次按不動產經紀業管理條例第26條第2 項固規定，經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。本件被上訴人吳美英並無任何關閉總電源開關之不法侵害行為，已認定如前，則經紀人員執行系爭房屋之仲介業務既無因故意或過失致上訴人受損害，被上訴人瑞軒公司或住商公司即無依上開規定負連帶賠償責任之義務。上訴人此部分主張，亦無理由。
十一從而，上訴人請求被上訴人吳美英、瑞軒公司連帶給付，或被上訴人吳美英、住商公司連帶給付均498,000 元暨法定遲延利息，均為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄，為無理由，應予駁回。
十二本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予逐一論究，附此敘明。
十二據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日民事第三庭 審判長法 官 林玲玉
法 官 林振芳
法 官 汪怡君
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日書記官 楊勝欽