臺灣臺北地方法院101年度訴字第138號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 28 日
• 法官: 許純芳
• 當事人: 接創意工作室即羅申.、曼都國際股份有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第138號原　　　告　接創意工作室即羅申.
訴訟代理人　莊秀銘律師
徐紹鐘律師
被　　　告　曼都國際股份有限公司
法定代理人　賴孝義
訴訟代理人　傅文民律師
複代理人　　劉貹岩律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一百年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告於民國100年6月間透過訴外人馮宇有限公司（IF OFFICE）之介紹，邀約伊為其製作企業形象影片，並於100年6月7日進行會談。會後，伊於6月10日提出內容包括企業形象影
片、2日拍攝與後製工作，總計報酬為新臺幣（下同）50萬
元之報價單，其後並租用設備如期於6月14日、15日派遣工
作室員工至攝影現場為被告進行拍攝之工作，嗣又依被告在6月20日之變更，提出總金額90萬元之報價單。惟兩造於6月24日下午就工作內容進行會談時，被告再提出新的工作需求，除前述企業形象影片、2支各15秒之電視廣告外，另追加
「曼都意象-Preview」及「曼都意象-完整篇」之影片，並
訂出交件期限。伊則於評估作業時間及人力後之6月29日回
覆承作範圍，並為68萬元之報價（未稅），其後又依被告之需求，在7月5日就被告定作之內容提出總金額為130萬元（
未稅）之報價單。但被告於7月6日又變更定作內容，伊遂於7月8日再行報價100萬元（未稅）（下稱系爭報價單），並
接續與被告進行電話協商，被告既於7月11日提出合約書（
下稱舊版合約），載明工作內容（髮型素材拍攝及2支15秒
電視廣告、交件日期分別為100年9月9日、同年12月31日）
及報酬（髮型素材拍攝15萬元、電視廣告各45萬元，均含稅），兩造間就拍攝髮型素材（下稱系爭髮型素材）及製作2
支電視廣告（系爭電視廣告）之承攬契約於斯時應已告成立。伊雖於99年7月21日將舊版合約中付款方式、違約及著作
權等細節略作調整之合約（下稱新版合約）傳送予被告，無礙於承攬契約於被告傳送舊版合約時已經成立。又第1支廣
告之交件期限100年9月9日即將屆至，伊乃於100年8月4日、8日以電子郵件與被告再次確認電視廣告之文案及所使用之
模特兒髮型，被告就此復無反對之表示，亦足認有承攬之默示合意。
㈡嗣100年8月19日，被告雖以電子郵件表示取消與伊之合作案，惟伊已依既定時程與工作團隊進行創意發想、擬定廣告風格、編纂腳本及分鏡等工作，並於8月12日完成正式之提案
內容（下稱系爭提案）。以伊製作電視廣告之經驗及業界之慣例，完成系爭提案約占整體製作流程之70%而言，伊至少
受有78萬元之損害（即2支電視廣告報酬為90萬元×70%，加
計髮型素材攝影15萬元），被告自應如數賠償。爰依民法第511 條但書之規定，請求被告賠償75萬元（即2支電視廣告
60萬元+髮型素材攝影15萬元）等語。
㈢聲明：
⒈被告應給付伊75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告拍攝之系爭髮型素材影像將用於伊委請其他廠商製作之曼都意象影片，舊版合約因而就系爭髮型素材拍攝與系爭電視廣告製作分別報價，希能分別處理，惟原告並未同意舊版合約，反而大肆修改付款方式、遲延責任，並增刪補訂擔保事項、合約標的權利歸屬及行使範圍等內容，另以電子郵件向伊提出新版合約，實已拒絕伊依舊版合約所為之要約，伊既未就新版合約之新要約為承諾，甚於100年8月19日拒絕新要約，兩造間即無成立承攬契約可言。
㈡縱認承攬契約已經成立，惟電腦動畫製作廣告之一般履約流程為：⒈合約報價簽定，⒉創意溝通會議，⒊創意發想，⒋概念提案會議，⒌概念溝通/修正，⒍概念定案，⒎腳本提
案會議，⒏腳本溝通/修正，⒐腳本定案，⒑動畫製作，⒒
動畫提案會議，⒓動畫溝通/修正，⒔動畫定案，⒕音樂/音樂提案，⒖音樂/音效提案溝通/修正，⒗音樂/音效定案，
⒘成品確認，⒙影像轉檔（電子檔、播帶），⒚完成；原告徒憑其片面製作之系爭提案，主張已完成承攬工作之70% 云云，根本與廣告承攬製作之實務有違，其所為損害賠償之請求自屬無據等語，資為抗辯。
㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：
㈠原告於兩造初次會面後之100年6月10日提出50萬元之報價單，被告則於100年6月13日追加製作30秒至1分鐘之髮型商品
影像，並以電子郵件傳送拍攝模特兒之照片予原告。惟因時間緊迫，兩造雖未簽訂任何書面契約，原告仍於100年6月14日、15日為被告進行拍攝髮型模特兒之拍攝（拍攝之影像已於101年3月19日辯論期日交付被告訴訟代理人收受）。
㈡原告於100年6月24日就被告擬交付之工作，另提出承攬報酬90萬元之報價，惟是日下午兩造之工作會議，被告又提出新之工作需求，並訂出交件期限。原告內部研議後，於100年6月29日回覆其所能承作之範圍，並提出68萬元之報價單，被告當日即回覆希望合作案仍能順利執行，請原告就髮型影片及2支TVCF（含音樂）報價，100年7月4日再以電子郵件就電視廣告之交件期限表示意見。
㈢原告於100年7月5日再次就兩造前開商討之工作內容提出報
酬130萬元之報價單，雖被告於翌日又變更工作內容，惟仍
表達希望盡早確定此一合作案之意，原告遂於100年7月8日
再行為100萬元之報價（即系爭報價單）。
㈣被告於100年7月11日針對兩造合作內容，傳送其所擬合約書予原告），原告則於100年7月21日將修改後之合約書傳送予被告。惟原告自100年7月29日起迭以電子郵件催請被告回覆，被告均未予正式答覆，直至100年8月19日始以電子郵件表示其已取消雙方之合作案。
㈤原告於100年8月22日提出合作案終止所需費用之報價，並於翌日以電子郵件傳送如原證14之2支電視廣告提案，惟被告
於100年8月25日回覆僅願就6月14日、15日拍攝工作支付3萬元，且將終止之責歸咎於原告拖延。原告嗣即委任律師致函被告，被告亦委由律師進行函覆。
以上事實，有100年6月10日報價單、100年6月13日電子郵件、100年6月24日報價單、影像視覺規劃需求清單、100年6月29日報價單、100年6月29日電子郵件、100年7月4日電子郵
件、100年7月5日報價單、100年7月6日電子郵件、100年7月8日報價單、100年7月11日電子郵件及曼都國際影像股份有
限公司TVCF製作暨影像素材合約書、100年7月21日電子郵件及曼都國際影像股份有限公司TVCF製作暨影像素材合約書、100年7月29日、8月4日、8月8日、8月9日、8月12日、8月18日電子郵件、100年8月19日電子郵件、100年8月19日報價單、電視廣告概念腳本提案、100年8月25日電子郵件、存證信函及律師函可證（見本院卷第10至43頁、第57至59頁、第44至56頁、第60至66頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第163至164頁），自堪信為真實。
四、原告主張系爭髮型素材拍攝及系爭電視廣告製作不可分之承攬契約已因被告於100年7月11日提出舊版合約而成立，被告於100年8月19日片面終止，應賠償其因履行工作所生之損害等語，為被告所否認，並辯以前揭情詞。是本件爭執事項為：㈠系爭髮型素材拍攝與系爭電視廣告製作之承攬契約是否可分？其成立與否應否分別認定之？㈡如兩個契約之成立應分別認定，則兩造就系爭髮型素材之拍攝及系爭電視廣告之製作是否已意思合致？所合致之條款係預約或本約？㈢原告得否以其因被告行使終止權受有損害而請求賠償？茲分述如下：
㈠系爭髮型素材拍攝與系爭電視廣告製作之承攬契約是否可分？其成立與否應否分別認定之？
⒈原告主張系爭電視廣告係以系爭髮型素材拍攝之影像為素材，故兩者具有不可分之關係云云；被告則稱系爭髮型素材拍攝而得之影像原用於曼都意象影片之製作，但原告無法承接曼都意象影片之製作，舊版合約因而就系爭髮型素材拍攝與系爭電視廣告製作分別定價，希能朝可分之方式處理，惟在原告未承諾前，其無法確認兩者是否可分云云。
⒉按所謂契約聯立，乃數個獨立契約之互相結合，該數個契約之生效、存續或解消，除契約當事人有特別約定外，原則上無須一致，其數個契約只須具備契約成立生效要件，即生效力，與他獨立契約是否簽訂及其效力無涉。經查：
⑴系爭報價單將系爭髮型素材拍攝及系爭電視廣告同列為報價之內容，而舊版合約及新版合約亦均有各該工作項目、報酬金額之記載等情，有兩造不爭執之系爭報價單、舊版合約及新版合約可稽（見卷㈠第25至34頁），雖堪以認定。
⑵惟被告原係邀請原告於100年6月14日、15日為該公司設計安排2012年度髮型平面攝影，原告因之提出50萬元報價單，不僅已經原告於起訴狀陳明，復有報價單可憑（見本院卷第10至11頁），且經證人林佳蓉即被告之企劃人員證述此50萬元係針對髮型影像拍攝而為之報價等語在卷（見卷㈠第107頁
），由此足認系爭髮型素材之拍攝乃可獨立完成及單獨報價之工作。
⑶系爭髮型素材拍攝而得之影像將用於系爭電視廣告，被告雖未予否認，但前所拍攝而得之影像亦同為曼都意象-Preview、曼都意象-完整篇所擬使用之素材，除有被告於100年6月24日會談中所提影像需求載有各項內容：「1.2012年度髮型
⊿成品：2012年度髮型影像。2.曼都TVCF（即電視廣告）⊿成品：2011年10月TVCF、2012年5月TVCF。3.曼都意象-Preview⊿成品：曼都意象-Preview。4.曼都意象-完整篇⊿成品曼都意象-完整篇」（見本院卷第16頁）足參外，復經證人
林佳蓉，及負責與林佳蓉商議之證人黃凱鈴證述髮型素材影像可供作被告平面廣告、網路宣傳、店頭宣傳、企業形象影片及電視廣告之素材等語可佐（見卷㈠第107頁正反面），
而原告評估後，曾於100年6月29日對被告表示無法承接電視廣告及曼都意象之工作，亦有電子郵件為憑（見本院卷第17頁），系爭髮型素材拍攝與系爭電視廣告，乃可分割之工作，應甚明確。
⑷再從原告於101年3月19日之言詞辯論期日交付其在100年6月14、15日為被告所拍攝之系爭髮型素材影像電子檔（見卷㈠第94頁反面）而言，系爭髮型素材之拍攝可獨立完成，且可單獨交付，要無庸議。此參以證人巫安琪即原告之監製證述其於100年7月20日經原告之負責人告知製作電視廣告影片後開始構思電視廣告內容等語（見卷㈠第109頁），系爭髮型
素材拍攝與系爭電視廣告，確屬可獨立作業且可分割之工作，更足證之。
⑸因此，雖系爭髮型素材拍攝而得之影像將用於製作系爭電視廣告，但各該契約可分別報價、單獨完成及交付，且查無具有不可分之依存關係之特約，系爭髮型素材拍攝與系爭電視廣告製作各個契約之成立與否，實應分別認定之，亦即只要各個契約具備契約成立生效要件，各該契約即成立生效，與他獨立契約是否簽訂及其效力無涉。原告以系爭報價單、舊版合約及新版合約同就系爭髮型素材及系爭電視廣告之工作內容及報酬等內容而為約定，主張各個契約之成立、生效、存續或解消將同其命運，核屬無據，並不足取。
㈡兩造就系爭髮型素材拍攝及系爭電視廣告製作之承攬契約是否已意思合致？所合致之條款係預約或本約？
⒈原告主張其提出之系爭報價單與被告寄送之舊版合約就承攬工作及報酬金額均相同，而其隨後寄送之新版合約，除前述合致部份外，就交件日期、請款方式等事項亦均同意被告所提之意見，雖就付款期限與比例等項略有修改，惟此既非承攬契約成立之點，自無礙於兩造間就系爭髮型素材影像拍攝及系爭電視廣告製作之承攬契約已經成立云云；被告則稱著作權、請款、付款及罰則等承攬契約必要之點既經原告修改，其依舊版合約所提之要約顯遭原告拒絕，其復未就新要約為承諾，兩造間之承攬契約自未成立等語。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，「預約」係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院64年台上字第1567號判例意旨參照）。從而，當事人訂立之契約，究為本約或預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。經查：
⑴原告主張被告收受系爭報價單後，即回傳載有系爭髮型素材拍攝與系爭電視廣告製作兩項工作內容及報酬之舊版合約，可謂前開兩項工作之承攬契約於斯時成立云云，雖據證人林佳蓉證述黃凱鈴寄送舊版合約前，雙方就工作內容及報酬均已談妥等語（見卷㈠第109頁反面），及證人黃凱鈴證述舊
版合約係其與林佳蓉商議系爭報價單，報請被告公司總經理核可後所草擬的等語在卷（見卷㈡第3頁反面、第4頁），惟證人黃凱鈴一再重申系爭報價單之內容僅為兩造合作大方向項目及期限之確認，當時就請款及遲延責任等細節雙方之認知並不相同，仍須協商等語（見卷㈠第110頁、卷㈡第3頁反面至第4頁反面），證人林佳蓉亦不否認雙方關於請款及撥
付之方式意見並非一致（見卷㈠第109頁反面），則黃凱鈴
回傳舊版合約之時，兩造就承攬系爭髮型素材拍攝及系爭電視廣告製作等兩項工作必要之點之意思是否皆已合致，非無商榷之餘地。是原告僅以被告回傳舊版合約，主張兩造就前開兩項工作之承攬契約已經成立，尚非可採。
⑵系爭髮型素材拍攝之承攬契約是否成立：
①證人黃凱鈴證述原告於100年6月14日、15日所拍攝系爭髮型素材影像將用於被告另外發包製作之曼都意象影片，而該影本預計在100年8月15日完成，原告知悉其應在此之前交付其所拍攝完成之系爭髮型素材影像等語（見卷㈡第4、6頁），既為原告所不否認，則單獨就迫切需要之系爭髮型素材拍攝成立承攬契約，衡情難謂非兩造協商時之真意。此參以證人黃凱鈴所為原告已完成系爭髮型素材之拍攝，其遂依林佳蓉之要求，修改系爭髮型素材報酬之請款方式，並草擬於舊版合約第2條第3項約定之證詞（見卷㈡第5頁反面），更足明
兩造有分就前開兩項工作而為約定之意。是不因林佳蓉嗣後傳送之新版合約仍載有系爭髮型素材拍攝之工作內容及報酬，即認黃凱鈴回傳舊版合約時，兩造就系爭髮型素材拍攝之工作內容、報酬、付款及交付期限之承攬契約必要之點，尚未相互表示意思一致。
②細繹舊版合約與新版合約之內容，新版合約加入遲延交付工作及未依約定期限給付報酬之罰則，及著作、專利或其他權利之擔保與各項權利歸屬，暨工作物之修改等約款，雖無疑義，惟比對舊版合約第2條與新版合約第1條第㈡項、第2條
之文字：「舊版合約第2條101年年度髮型影像素材說明（見卷㈠第28頁）1.內容說明：曼都髮型原始拍攝素材，共計八款髮型之影像拍攝及側拍畫面。2.費用：新台幣十五萬元整（含稅）。3.付款方式：乙方（即原告）提供甲方素材後，請款發票開立日起算十四日內，甲方需支付該費用總額新台幣十五萬元整予乙方。」「新版合約：第1條第㈡項：曼都
髮型101年度髮型影像原始素材（下稱合約標的2）：1.內容說明：曼都髮型101年髮型於民國100年6月14、15日之原始
拍攝素材，共計八款髮型之影像拍攝及側拍畫面。2.費用：新台幣十五萬元整（含稅）。第2條第㈡項：就合約標的2部份：乙方交付合約標的2予甲方後，於請款發票開立日起算
14 日內，甲方應支付新台幣十五萬元整與乙方。」，舊版
合約與新版合約約定之內容則無二致，自可認兩造就系爭髮型素材拍攝承攬契約之內容、報酬、請款及付款等必要之點之意思表示達成合致。至新版合約第3條之遲延責任，其第
㈠項僅提及TVCF之遲延罰則，應係就系爭電視廣告之交付所為之約款（見卷㈠第32頁），與系爭髮型素材拍攝影像之交付並不相關。新版合約第4條第㈠項關於著作、專利或其他
權利擔保事項之明文，雖係舊版合約所無之約款，但新版合約之條文並未脫逸著作權法、專利權法及民法瑕疵擔保之規定，則縱使於新版合約特別明文，對兩造亦無特別之意義。又新版合約第4條第㈡項合約標的工作物之修改，固提及原
告僅願提供3次修正，並言明修正範圍不包括大型變動與驗
收後之修正，然系爭髮型素材為系爭電視廣告，及曼都意象影片之素材，縱有修正之需，亦屬各該電視廣告及曼都意象影片修正之範疇，此約款與系爭髮型素材自仍不相關。另新版合約第5條之合約標的權利歸屬及行使範圍之約定，其中
第㈠、㈡項既仍為著作權法規定之條文，及報酬給付前所有權歸屬之一般性約定，第㈢項又係系爭電視廣告播放範圍之約定，自不屬於系爭髮型素材拍攝約款以外之新約定。故而，縱使新版合約有前所述之新約款，亦難謂兩造以舊版合約成立拍攝系爭髮型素材契約之意思尚未合致。被告以其依舊版合約所提之要約既經原告提出新版合約拒絕，而新版合約復未經其之承諾之詞，抗辯承攬契約無由成立，自不足採。③兩造在原告完成系爭髮型素材拍攝工作之後，達成由原告以15萬元（含稅）承攬系爭髮型素材拍攝之工作，於原告交付所拍攝影像開立請款發票起算14日內，被告應支付報酬各節之共識，及新版合約新增約款與舊版合約無涉等情，既均於前述，則系爭髮型素材影像圖檔之交付及報酬之給付，應無待簽署書面契約即可履行。是依前揭關於預約與本約之說明，應認系爭髮型素材拍攝承攬契約之本約於黃凱鈴依林佳蓉之意見擬出舊版合約並予以回傳之時成立。被告另稱其擬將系爭髮型素材及系爭電視廣告分別處理，遂在草擬舊版合約時分項列出，但在原告承諾之前，其不敢認為承攬契約可分別成立云云（見卷㈡第21頁反面），亦有未當，仍非可取。⑶系爭電視廣告製作之承攬契約是否成立：
①原告雖稱新版合約僅調整舊版合約中付款、違約及著作權等細節，並未變更工作項目及原訂之報酬，故無礙承攬契約於被告傳送舊版合約時已經成立云云。惟詳細比對舊版合約與新版合約之各項條文，查悉有如下之差異，則縱系爭電視廣告之支數、影片長度、費用、交件期限等約定內容相同，亦因原告著重之付款比例、遲延罰則、修正範圍等事項未予明文而難認由原告承攬系爭電視廣告製作之工作得以履行。
Ⅰ舊版合約第1條第6項付款方式為：「■合約簽訂後，甲方（即被告）先行支付『100年十月TVCF』影像頭款50%之費用計新台幣二十二萬伍仟元）含稅），請款流程依照甲方流程。■乙方提出『101年5月TVCF』影片腳本概念後，甲方需支付該影像頭款50%之費用計新台幣二十二萬五仟元（含稅），
請款流程依照甲方流程。■各影片待甲方確認影片驗收完成，由乙方交付光碟片及播帶予甲方，即可請領各影片費用尾款，請款流程依照甲方流程。■甲方請款日程，每日十日為請款關帳日，該月二十日領取即期支票。」（見卷㈠第28頁），新版合約第2條第㈠項就合約標的1部份則為：「1.本合約簽訂後，甲方應立即支付『曼都髮型100年10月TVCF及101年5月TVCF』影像價金30%之費用計新台幣27萬元（含稅），請款流程依甲方流程。2.乙方提出『曼都髮型100年10月TVCF及101年5月TVCF』影片腳本概念後，甲方應立即支付該影
像價金40%之費用計新台幣36萬元整（含稅），請款流程依
照甲方流程。3.經甲方確認各該影片驗收完成，並乙以方交付光碟片及播帶予甲方後，甲方應立即付清各該影片之價款，請款流程依照甲方流程。4.甲方請款日程，以每月10日為請款關帳日，並於該月20日開立即期支票交付予乙方」（見卷㈠第32頁），兩造就付款比例之意見顯非一致，日後如何進行請款及付款之程序，實無依據可循。
Ⅱ舊版合約第3條第1項約定：「乙方應將於民國一百年九月九日前完成『100年10月TVCF』、民國一百年十二月三十一日
並完成『101年5月TVCF』，惟甲方因特殊情況需更改交件日期，需於原訂完成日前七天以書面通知。如乙方故意或過失而逾期未能完成時，除不可抗力及甲方言詞之因素所導致者外，乙方應賠償甲方損失，每遲一天則扣各影象費用5%」（見卷㈠第28至29頁），新版合約第3條遲延責任約款則為：
「㈠乙方應於民國100年9月9日前完成『100年10月TVCF』、民國100年12月31日前完成『101年五月TVCF』，如甲方因特殊情況需要更改交件日期，需於原訂完成日前7天以書面通
知。如因乙方故意或過失而逾期未能完成時，除不可抗力及甲方延遲付款或受領之因素所導致者外，乙方應賠償甲方損失，每遲一天則扣延遲專案影像費用0.1%，惟以累計金額達本案合約價金總額之20%為限。㈡甲方應依第二條所示期限
交付各期款項予乙方，如有遲延者，甲方應按日給付乙方該期應付價金1%之懲罰性違約金，惟以累計金額達該期應付價金之2倍為限」（見卷㈠第32頁），不僅原告按日扣款之百
分比與上限之意見不同，原告復要求被告計付遲延給付報酬懲罰性違約金，可見原告已將開違約罰則之列為成立承攬契約之必要之點，倘兩造對此未有合意，兩造間之承攬契約又將如何履行。
Ⅲ新版合約新增舊版合約所無之修正條款：「乙方就本案合約標的之製作提供3次修正，惟不包括大型變動與驗收後修正
：1.本合約所謂『重大變更』係指：本案合約標的依甲方確認過後的腳本依據執行，如可歸責於甲方之事由變更上述之依據，導致乙方需要修正或重新製作，視為重大變更。重大變更會因變動內容導致交片時間延後與額外製作費用均由甲方負擔。因大型變動所增加之製作時間及費用，由甲乙雙方另行協商之。2.本合約所謂『驗收後修正』係指：本案合約標的經由甲方書面核准驗收後，如需在原始創意與執行方式下進行修正或重製（但不包括瑕疵），所需費用由甲方負擔。乙方收取總費用的10%作為製作費用」（見卷㈡第33頁）
，既然詳列被告得否請求修正已交付之電視廣告、修正次數、修正費用如何負擔等事項，可期此亦為原告進行系爭電視廣告製作工作之必要之點，換言之，倘此等事項未予明文，系爭電視廣告製作之工作仍將無法履行。
②原告又稱其自100年7月21日回傳新版合約後，一再以電話及電子郵件與黃凱鈴聯絡，希能儘速完成契約用印程序，且於同年8月4日、8日之電子由建中再次確認電視廣告之文案及
所使用之模特兒髮型，而被告均未為反對或無庸製作之表示，顯已默認兩造間確有承攬關係存在云云（見卷㈠第167頁
），並提出電子郵件為證（見卷㈠35至43頁）。惟所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。查，林佳蓉於100年8月4日、8月8日傳送如下之電子郵件：「請問目前合約的狀
況為？可否回覆一個大致的時間？就2個TVCF的文案，是否
就以以下文案為出發？二個階段的主打髮型是否已確定？如有進一步訊息請再提供，謝謝？」、「As we talked on
the phone,please let me know if we can proceed the
project and when can we receive the proofed and
signed contract? Since the copyright for TVCF has
which as same as in the previous email then how
about the hair style for Oct.and May? Are those two
key image still count? and which model would be the
image of Oct.? Please revise,thanks!」（見卷㈠第36至39頁），固提及模特兒髮型，但證人黃凱鈴已證述其並未予回覆，僅在林佳蓉來電詢問時將其引至被告公司總經理尚在審核合約之話題等語（見卷㈠第110頁正反面），非惟足認
黃凱鈴未給予得著手系爭電視廣告工作之回應，依證人林佳蓉所為：「8月4日郵件是詢問黃凱鈴，請讓我們知道，我們可否執行進行這個案子。8月12日郵件是表示一旦我們接到
正式的訊息，可以開始專案。」之證詞（見卷㈠第111頁）
，復明林佳蓉亦在等待黃凱鈴之正式回覆，此佐以證人林佳蓉就其在100年8月18日電子郵件「…Please reply all theto be confirmed items and contract been signed by
end of this Friday,if it would be postponed that
means extra time and manpower,there would be extra
charge as well.」（見卷㈠第43頁）證述之內容：「8月18日郵件是表示請你們確認回覆之前所提的事項，並於週五前回覆簽好的合約」（見卷㈠第111頁），更足以明瞭。是原
告以黃凱鈴單純之沈默，主張兩造已有承攬系爭電視廣告製作之默示合意，要屬無據。
③依上所述，黃凱鈴所草擬之舊版合約雖係以系爭報價單及其與林佳蓉商談之內容為準，但系爭電視廣告製作部分，既因多項細節之意思尚未談妥而無法履行，則舊版合約關於系爭電視廣告製作部分之約款應僅具預約之性質，復因兩造就新版合約關於系爭電視廣告製作之約款之意見終未一致，系爭電視廣告製作之承攬契約本約自難謂已經成立。
㈢原告得否以其因被告行使終止權受有損害而請求賠償？
⒈原告主張其已完成系爭髮型素材之拍攝，並依既定行程構思系爭電視廣告內容，且如期提出系爭提案，被告卻於100年8月19日表達終止之意，自應賠償損害云云；被告則稱兩造迄未成立承攬契約，100年8月19日之通知僅在表達不願繼續協商合約內容之意，原告無由請求賠償等語。
⒉按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終
止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818號判決足資參照。經查：
⑴由原告以15萬元（含稅）承攬系爭髮型素材拍攝工作之契約關係，於被告寄送舊版合約時成立，既經認定如前，兩造自同受拘束，互應履行各負之契約義務。惟承攬工作之完成，係為定作人之利益，若因情事變更或依定作人之意思認為工作完成已無利益時，非不許定作人終止契約。是被告以原告未即時交付系爭髮型素材拍攝而得之影像，影響曼都意象影片之製作為由，在原告尚未交付其所拍攝髮型素材影像之100年8月19日即以電子郵件表示「總經理決議取消此次合作專案」（見卷㈠第57頁），應認有終止系爭髮型素材拍攝承攬契約之意。然而，原告早已進行系爭髮型素材之拍攝，且於本件訴訟中之101年3月19日言詞辯論期日交付所拍攝之影像光碟（見卷㈠第94頁反面），為不爭之情，則原告因被告之提前終止受有已完成此項工作之報酬及預期利益之損害，足堪認定。依前揭說明，原告依民法第511條但書之規定，請
求被告賠償其因終止系爭髮型素材拍攝承攬契約所受之損害15萬元，應屬有據。
⑵被告傳送之舊版合約亦載有系爭電視廣告製作之工作內容及報酬，但僅具預約之性質，復如前述，原告充其量僅有請求被告履行訂定本約之權利。故縱認證人巫安琪及林佳蓉證述巫安琪自100年7月20日起開始構想電視廣告之內容，約三週之時間完成風格圖，並於100年8月12日交付系爭提案予林佳蓉等語屬實（見卷㈠第109頁正反面、第111頁反面），亦無適用民法第511條但書之規定而為請求之餘地。原告主張其
所完成之系爭提案約占系爭電視廣告製作工作之7成，其因
被告之終止受有63萬元之損害（即90萬元×70%），進而請
求被告賠償60萬元，自非法所能准許。
五、綜上所述，兩造所成立之系爭髮型素材拍攝承攬契約既經被告終止，被告自應賠償原告所受之損害。是原告依民法第511條但書之規定，請求被告賠償15萬元，及自起訴狀繕本送
達翌日即100年12月7日（見卷㈠第73頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本院判命被告給付原告之部分，未逾50萬元，本院自應依民事訴訟法第389條第1項第5款規
定，依職權宣告假執行及酌定相當之擔保金額宣告免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日民事第六庭 法 官 許純芳
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日書記官 潘惠梅