臺灣臺北地方法院101年度訴字第1754號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1754號

原告

陳催慶 住臺北市文山區萬盛街

訴訟代理人

陳重安律師

訴訟代理人

郭宏義律師

上一人複代理人

陳耀南律師

被告

松漢建設股份有限公司

法定代理人

吳裕呈

訴訟代理人

南雪貞律師

上列當事人間返還價金等事件，本院於中華民國102年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255條第1項第2款及第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告於民國101年5月14日以民事準備㈠狀表明本件訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）300萬元及自100年12月30日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第31頁反面）。嗣於101年11月8日以民事準備㈣狀主張系爭房屋第二次變更後，未施作空中花園，樓地板面積減少，被告於交屋時卻虛灌坪數而於99年12月22日向原告收取38萬元，應依民法第179條之規定返還不當得利，並於101年12月13日本院準備程序中變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告300萬元，及其中262萬元自100年12月30日起，暨其餘38萬元自101年11月8日民事準備㈣狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第286頁）。再於102年4月23日以民事補正聲明狀變更聲明為：㈠被告應給付原告159萬3,827元，及其中121萬3827元自100年12月30日起，暨其餘38萬元自99年12月23日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院㈡第7頁）。經查，原告以被告於交屋時虛灌坪數而於99年12月22日向原告收取38萬元，應依民法第179條之規定返還不當得利部分，經核係基於本件系爭預售屋買賣關於空中花園施作之同一基礎事實而為主張，主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，而其餘變更聲明部分，均僅係就聲明請求之金額及法定遲延利息之起算時點，所為聲明之擴張、減縮，揆諸首開規定，於法並無不合，自均應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：原告於99年4月19日與被告簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），購買被告於新北市新店區行政段818、819、820、821、822、823、824及826等8筆基地內興建案名為「松漢大雅」中B棟B2戶二樓之預售屋一戶（下稱系爭預售屋），而被告提供予原告之廣告文宣（下稱系爭廣告文宣）載有「空中花園從長方形空間看出去，以放射性同心圓的設計概念區隔出很大的中介空間。這可稱之為屋頂的圓形劇場，如此的社交空間也較具有私密而不擁擠的空間品質，十分適合私人造訪。」此外，於「景觀公設」亦有9.5cm×5.5cm之「3D空中花園示意圖」，足見該空中花園（下稱系爭空中花園）已成為被告依契約所負之給付義務之一部，且被告依系爭廣告文宣向原告解說，亦為原告決定購買之重要因素，然而，系爭預售屋完工之際，並無空中花園之施作，且原訂系爭空中花園之位置更是荒蕪一片，未加設欄杆，已達影響住戶安全之程度，並造成系爭預售屋之價值減損，而經原告於100年12月15日委託律師寄發存證信函催告被告於文到10日內動工施作空中花園，或賠償所減少之價金，被告卻於100年12月29日回函拒絕。另系爭預售屋自起造時起歷經三次變更設計，其中第二次變更設計即不再施作空中花園部分，尚減少樓地板面積，被告卻於系爭預售屋完工交屋時，向原告表示所交付之房屋坪數大於系爭買賣契約約定之坪數，故須辦理加帳，而於99年12月22日再要求原告簽訂「房屋預定買賣契約書補充條款」（下稱系爭加帳補充條款）向原告加收38萬元，顯係虛灌坪數，而受有不當得利，爰依民法227條第1項規定，依同法第226條給付不能之規定，請求被告賠償減損價值之損失121萬3,827元，另依同法第179條之規定請求返還不當得利38萬元。並聲明：㈠被告應給付原告159萬3,827元，及其中121萬3827元自100年12月30日起，暨其餘38萬元自99年12月23日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告所興建之系爭預售屋建案於98年11月間開始銷售時，固有如系爭廣告文宣內容之文字記載及3D空中花園示意圖，然被告於99年4月15日申請變更設計，就系爭空中花園設計部分有所變更，於該日以後簽定之房屋預定買賣契約書特別以補充條款載明，且該補充條款係以橡皮章以藍色印色另蓋，與原契約印刷黑字體完全不同，經原告於該條款上下處再行蓋印表示明瞭，並經代銷人員於簽約當時向原告說明變更設計前後差異及系爭廣告文宣中之空中花園已有調整，且廣告文宣亦因應變更設計而重新印刷，原告持變更設計以前之系爭廣告文宣主張被告不完全給付，顯有誤會。再者，系爭買賣契約附件五「建材設備說明」第14項「屋頂」部分變更設計前之第1款之約定，因應變更設計，該部分亦黏貼白紙，已無空中花園文字出現，並蓋上原告印章，益明原告簽約時已知屋頂無空中花園之設計。況依系爭買賣契約前言之記載，可知原告於簽訂系爭買賣契約前，業經相當期間審閱契約內容，自已明悉契約所定內容，況被告就99年4月15日前簽訂買賣契約之承購戶，均一一通知，明白告知因空中花園設計變更而須變更契約內容，原告購買在變更設計之後，被告實無由反不告知原告，是系爭空中花園並非系爭買賣契約約定之內容，原告主張被告應依民法第227條第1項負損害賠償責任，並無理由。至原告主張被告虛灌坪數，而受有不當得利38萬元部分，原告係於變更設計後購買，即係以變更後之總樓地板面積計算其購買戶之面積，而兩造簽立系爭加帳補充條款，追加38萬元買賣價金，係依系爭買賣契約第5條約定，就原告買受之系爭預售屋房屋面積增加找補追加金額所致，與變更設計無關等語為辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第299頁正反面、卷㈡第108頁反面、第172頁）：

㈠原告於99年4月19日與被告簽訂系爭買賣契約，購買被告於新北市新店區行政段818、819、820、821、822、823、824及826等8筆基地內興建案名為「松漢大雅」中之系爭預售屋。

㈡系爭廣告文宣為被告印製並提供予原告，且有「空中花園從長方形空間看出去，以放射性同心圓的設計概念區隔出很大的中介空間。這可稱之為屋頂的圓形劇場，如此的社交空間也較具有私密而不擁擠的空間品質，十分適合私人造訪。」之記載。此外，於「景觀公設」亦有9.5cm×5.5cm之「3D空中花園示意圖」。

㈢系爭預售屋已完工交屋，但無空中花園之施作，惟原告已取得系爭房地所有權並辦理交屋手續。

㈣原告於100年12月15日委託律師發存證信函，催告被告於文到10日內動工施作空中花園，或賠償所減少之價金300萬元。

㈤被告則於100年12月29日委託律師以律師函表示拒絕。

㈥兩造於99年12月22日簽立系爭加帳補充條款，被告於同日向原告收取38萬元。

四、得心證之理由：原告主張其與被告簽訂系爭買賣契約購買系爭預售屋，但被告並未依系爭廣告文宣施作空中花園，且原訂空中花園之位置荒蕪一片，未加設欄杆，已達影響住戶安全之程度，造成系爭預售屋之價值減損，另被告虛灌坪數向原告加收38萬元，受有不當得利云云，經被告否認，而以前開情詞置辯，是本件爭點厥為:㈠系爭廣告文宣是否具契約之效力？該文宣所載內容是否屬被告之給付義務？㈡原告爰以民法227條第1項，依同法第226條給付不能之規定，請求被告賠償121萬3,827元，有無理由?㈢原告另主張被告虛灌坪數向原告加收38萬元，而依民法第179條之規定請求被告返還不當得利38萬元，有無理由?茲分述如下:

㈠系爭廣告文宣是否具契約之效力？該文宣所載內容是否屬被告之給付義務？

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第227條第1項、第226條亦有明定。而所謂不完全給付係債務人雖為給付，惟給付內容不符合債務本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決、101年度台上字第1159號判決意旨參照），是本件原告主張被告未依系爭廣告文宣施作空中花園，而有不完全給付之情形，請求被告負損害賠償之責，既經被告否認，應先由原告就系爭廣告文宣已成為契約之一部分及被告有未依債務本旨為給付之情形負舉證之責。

⒉再按，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，消費者保護法第22條、公平交易法第21條第1 項固分別定有明文。惟按，按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。是消費者是否基於廣告文宣之內容而決意買受商品及廣告文宣之內容是否成為契約之一部分，為事實認定之問題，仍應視當事人雙方於簽訂契約時是否已另為斟酌而有特別約定為斷。

⒊經查，原告主張依被告提供予原告之系爭廣告文宣，系爭空中花園已成為被告依系爭買賣契約所負給付義務之一部，且被告依系爭廣告文宣向原告解說，亦為原告決定購買系爭預售屋之重要因素等情，固據提出系爭廣告文宣在卷為佐(見本院卷㈠第96頁至第97頁)，且系爭買賣契約第1條廣告效力亦約定:「本預售屋之建材設備表、房屋平面圖、位置圖、廣告宣傳品及其它附約均視同本契約之一部分」(見本院卷㈠第44頁)，而被告亦不爭執系爭廣告文宣為被告印製並提供予原告，系爭廣告文宣且有「空中花園從長方形空間看出去，以放射性同心圓的設計概念區隔出很大的中介空間。這可稱之為屋頂的圓形劇場，如此的社交空間也較具有私密而不擁擠的空間品質，十分適合私人造訪。」之記載，並於「景觀公設」亦有9.5cm×5.5cm之「3D空中花園示意圖」(見上開不爭執事項㈡)。然被告既陳明系爭預售屋於原告買受時業已變更設計，而否認有依系爭廣告文宣向原告解說，原告自應就被告有依系爭廣告文宣向原告解說，且於簽立系爭買賣契約時，系爭空中花園仍為原告決定購買之重要因素等情，負舉證之責，惟查:

⑴系爭買賣契約補充條款業已載明:「本社區於99年4月15日乙方（即被告）申請變更設計，共有部分之屋頂突出物由原設計三層變更為一層，其高度為A棟2.9米、B棟1.3米。另廣告文宣品因應前項變更有所調整。」，並經原告於該補充條款處蓋印，有系爭買賣契約在卷可稽(見本院卷㈠第58頁)，且上開補充條款係以橡皮章以藍色印色另蓋，與系爭買賣契約原印刷之黑字體不同，又系爭買賣契約附件五「建材設備說明」第14項「屋頂」部分第1款原約定：「㈠地坪鋪設PU防水膜或還氧樹脂防水層，屋頂平臺特聘名設計師精心規劃設計為頂樓空中花園，使屋頂除防水、隔熱外更有美觀休閒之效用。」，然系爭買賣契約就該部分黏貼白紙僅餘「㈠地坪鋪設PU防水膜或還氧樹脂防水層」等語，已無空中花園文字出現，該約定處並有蓋用原告印章等情，業據本院核閱屬實(見本院卷㈠第206頁)。而本件原告係先於99年4月15日簽立「松漢大雅」房地買賣契約書借閱單，向被告借閱不動產預定買賣契約書範本後，始於99年4月19日與被告簽訂系爭買賣契約，有該借閱單及不動產預定買賣契約書範本在卷可稽（見本院卷㈠第120頁至第172頁），而核諸前開不動產買賣契約書範本，亦同有如系爭買賣契約補充條款之約定及就附件五「建材設備說明」第14項「屋頂」部分第1款之約定僅餘「㈠地坪鋪設PU防水膜或還氧樹脂防水層」等語，況系爭買賣契約前言亦載明：「茲為『松漢大雅』房屋買賣事宜，雙方同意訂立本買賣契約書，本契約於簽訂前業已經由買方攜回審閱7天『至少5天』以上，並經雙方磋商後合意訂定條款如下，以茲共同遵守『甲方簽章：陳催慶』」，衡情原告於簽訂系爭買賣契約前，業經相當期間審閱契約內容，當已明悉契約所定內容。綜合上情，再觀諸該補充條款之文字，既載明被告業已申請變更設計，共有部分之屋頂突出物由原設計三層變更為一層，其高度為A棟2.9米、B棟1.3米，並言明廣告文宣品因應前項變更有所調整，其文義亦難認有何模糊不明，而有疑義之情，且被告於兩造簽立系爭買賣契約前，確實有因應上開變更設計而重新印刷廣告文宣乙情，亦據被告提出99年4月16日印製之廣告文宣附卷可佐，則兩造於99年4月19日簽訂系爭買賣契約時是否仍有將系爭廣告文宣關於系爭空中花園之內容成為契約之一部，已非無疑。

⑵又原告就其主張被告有依系爭廣告文宣向原告解說，且於簽立系爭買賣契約時，系爭空中花園仍為原告決定購買之重要因素乙節，原告就其陳稱被告於99年4月以後，仍有向承購人要約以將興建系爭空中花園，固據提出99年4月10日蘋果日報所刊內容，並傳訊證人即同建案住戶黃玉齡到場為證，然：

①查99年4月10日蘋果日報P10版就系爭預售屋有關報導固載有：「屋頂平臺規劃空中花園，可遠眺碧潭、獅頭山景…。」等語，有99年4月10日蘋果日報在卷可稽（見本院卷㈡第28頁），惟觀諸該報導係於99年4月15日變更設計前所作成，且僅憑該報導，亦無從遽認被告於99年4月以後，仍有向承購人要約以將興建系爭空中花園，並進而簽立房屋預定買賣契約之情事。

②至證人黃玉齡雖於本院具結證稱:伊係於99年6、7月左右去看松漢大雅建案，當時蓋好7、8成，有好幾位銷售人員跟伊接洽，其中一位是王蘭芬，王蘭芬有跟伊說會興建空中花園，當時房子太貴了，是伊先生執意要買，王蘭芬說這個建案有空中花園，會很漂亮，以後可以看夜景，還可以找朋友來泡茶，伊係於99年8月份簽約，簽約當時也沒有告訴伊不蓋空中花園，係簽約給了定金之後，伊常常會去看該建案，並與王蘭芬聊天，才不小心聽到沒有空中花園的事等語（見本院卷㈡第19頁至第20頁反面）。惟證人黃玉齡係由其配偶王振輝與被告簽立房屋預定買賣契約書，而王振輝於簽約前有將買賣契約書攜回審閱，且該買賣契約書亦同有如系爭買賣契約補充條款約定之記載，有該買賣契約書在卷可考（見本院卷㈠第300頁至第302頁），且證人黃玉齡亦結證稱：該補充條款後面王振輝之簽名為王振輝親簽等語無訛（見本院卷㈡第21頁），則黃玉齡及王振輝於簽約之時是否仍認被告將興建空中花園乙情，要非無疑。

③再核諸證人黃玉齡具結證稱：伊得知不興建空中花園之後，沒有向被告反應，伊當時是馬上跟王蘭芬說不是有空中花園現在怎麼沒有了，王蘭芬說其實空中花園也不會用到，伊就說如果沒有空中花園，地震火災的時候怎麼辦，我們往哪裡逃，王蘭芬說要往下逃，伊當時很生氣，就跟旁邊旁邊警衛說當時說有空中花園現在卻叫我們往下逃，但那時伊覺得伊沒有買過新蓋的房子，以為被告怎麼講就怎麼算，所以也沒有跟被告反應，伊聽到別人說沒有空中花園後，因為伊眼睛不好，且有點生氣，也沒有會去看買賣契約書上是否有補充條款之記載，伊當時向王蘭芬反映後，王蘭芬也只有上開所述之對話，後來伊也沒有再問王蘭芬什麼，合約內容伊是最近才拿出來看才知道等語（見本院卷㈡第20頁至第21頁反面），顯與先前所證述其認知空中花園可以看夜景、泡茶等情，相去甚遠，反證述得其知不施作空中花園之反應為地震火災時無法往空中花園逃生，且依其所證述氣憤之情，卻未向被告反映，也未確認買賣合約所約定之內容，更未再質問王蘭芬，均顯與常情相悖，益徵證人黃玉齡前開關於王蘭芬有說會興建空中花園之證述，礙難信取。

④又證人王蘭芬亦到庭具結證稱：伊有代銷松漢大雅的房屋給王振輝，是王振輝之友人劉光湘介紹王振輝來買，過程中劉光湘都有陪同，看合約跟看屋時劉光湘都在場，因為劉光湘99年1月先買A棟12樓、3月買A棟11樓，因為當時還沒有變更設計，所以被告後來有因為空中花園沒辦法做退他錢，所以劉光湘很清楚沒有空中花園，劉光湘也有跟王振輝說明，99年7月25日看房子時，有聊到沒有空中花園這件事，伊跟劉光湘都有跟王振輝說，黃玉齡也在場，4月以後銷售的客戶就沒有再跟客戶提到空中花園的事，合約也有載明補充條款，該條款下方要讓屋主簽名，要說明讓客戶知道，且王振輝也有於101年8月10將買賣契約書帶回去審閱，作為8月14日簽約之用，伊不記得黃玉齡有抱怨地震火災沒有屋頂怎麼逃，且當時銷售中心也沒有請警衛等語明確（見本院卷㈡第21反面至第22頁反面）。核與證人劉光湘結稱：伊有介紹友人王振輝與黃玉齡夫婦向被告購買松漢大雅建案之房屋，王振輝第1次看屋、99年7月25日付定金、同年8月14日簽約伊均在場，，王蘭芬也都在場，伊沒有聽到王蘭芬向王振輝、黃玉齡表示有空中花園，可以上去泡茶觀景，伊與王振輝購買時主要都是王蘭芬接洽、解說跟簽約的，在王振輝還沒有付定金、簽約前，伊有跟王振輝講這個建案本來有空中花園，因為屋突關係變更了，所以坪數有少有退我錢，退錢之後有說空中花園已經沒有辦法再做等語相符（見本院卷㈡第106頁至第108頁反面），足認證人黃玉齡上揭關於王蘭芬有說會興建空中花園乙節之證述，要屬虛妄，委難信實。

⑤綜上所述，原告主張被告直至99年4月以後，仍向承購人要約以將興建系爭空中花園即難憑取，而原告就其主張被告有依系爭廣告文宣向原告解說，且於簽立系爭買賣契約時，系爭空中花園仍為原告決定購買之重要因素乙節，復未再行舉證以實其說，已難遽採。

⑶況證人王蘭芬亦到場具結證稱：伊有服務過原告來買松漢大雅的預售屋，原告是變更設計後來買的客戶，所以必須告知原告屋頂不能上去，坪數會減少，原告可以接受付了定金之後，會給原告一份簽約前的合約範本，針對契約變更的項目都要逐條跟原告說明，我們都有跟原告說明，原告簽立被證6預約單時，伊在場，因為該預約單右上方購買人的地址、身分證字號，都是伊附註上去的，都是伊的筆跡，伊沒有在該預約單賣方簽名欄簽名，是因為我們是一個團隊，所以夏春蓮將謝喬安寫上去，但當時伊在旁邊，伊想說兩個人簽就可以了，所以伊沒簽。因為之後要完成簽約手續，所以必須讓客戶借閱合約書審閱5天，所以才會用藍色字體註明補充條款，讓客戶更看得出來，附上合約書範本時就必須對合約內容逐一向原告說明，就補充條款的文字，因為原告買的是B 棟屋突變更為1米3，人就上不去了，空中花園就沒有必要重做，伊有跟原告說明合約上這個突出物變成1米3人上不去，空中花園就會取消，藍色字跡就是針對這部分做說明的。99 年4月19日簽訂系爭買賣契約時，伊在場，因為備註部分都要蓋章，我們一般都是簽完約後還要再跟客戶解釋合約的價金及就附註所蓋章部分逐一說明，簽約當天有在就補充條款跟原告提過，且原告也會問等語明確（見本院卷㈠第255頁至第257頁）。原告雖復主張與原告實際接洽者為訴外人夏春蓮，而非王蘭芬云云，然王蘭芬亦有接待服務原告乙情，業經王蘭芬具結後證述如前，並有系爭預售屋預約單、買賣契約書及跑單獎金計算表及支票在卷可稽（見本院卷㈠第231頁至第234頁），自堪信實。

⑷綜合上情，足認原告就其主張被告有依系爭廣告文宣向原告解說，於簽立系爭買賣契約時，系爭空中花園為原告決定購買之重要因素云云，要難信實，自難認兩造於簽訂系爭買賣契約時有將系爭廣告文宣關於系爭空中花園之內容成為契約之一部而具契約之效力，而使被告該等內容負有給付義務。

㈡原告爰以民法227條第1項，依同法第226條給付不能之規定，請求被告賠償121萬3,827元，有無理由?

⒈承上所述，本件既難認兩造於簽訂系爭買賣契約時有將系爭廣告文宣關於系爭空中花園之內容成為契約之一部而具契約之效力，而使被告該等內容負有給付義務，是雖系爭預售屋完工交屋，而無空中花園之施作（見上開不爭執事項㈢），亦無從認定被告給付之內容有不符合債務本旨之情。

⒉又原告雖復以102年3月8日宏大不動產估價師聯合事務所102宏大聯估字第2386號函所附之101宏估務字第00000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書），主張因被告未施作系爭空中花園，以致住戶於受災時難以直達頂樓空間，向被告請求賠償系爭預售屋之屋頂避難空間因被告未施作系爭空中花園而失去之價值減損云云，然系爭廣告文宣關於系爭空中花園之內容既非契約之一部，且系爭買賣契約補充條款業已載明:「本社區於99年4月15日乙方（即被告）申請變更設計，共有部分之屋頂突出物由原設計三層變更為一層，其高度為A 棟2.9米、B棟1.3米。另廣告文宣品因應前項變更有所調整。」，有系爭買賣契約在卷可稽(見本院卷㈠第58頁)，而證人王蘭芬有告知原告系爭預售屋屋突變更為1.3米等情，亦據證人王蘭芬證述明確（見本院卷㈠第256頁反面），且參諸建築技術規則建築設計施工編第99條規定：「建築物在五層以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者，應依左列規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難平臺：一、屋頂避難平臺應設置於五層以上之樓層，其面積合計不得小於該棟建築物五層以上最大樓地板面積二分之一。屋頂避難平臺任一邊邊長不得小於六公尺，分層設置時，各處面積均不得小於二百平方公尺，且其中一處面積不得小於該棟建築物五層以上最大樓地板面積三分之一。二、屋頂避難平臺面積範圍內不得建造或設置妨礙避難使用之工作物或設施，且通達特別安全梯之最小寬度不得小於四公尺。三、屋頂避難平臺之樓地板至少應具有一小時以上之防火時效。四、與屋頂避難平臺連接之外牆應具有一小時以上防火時效，開設之門窗應具有半小時以上防火時效。」，而依建築技術規則總則編第3條之3之規定，「A-1組」屬集會表演場所、「B-1組」屬娛樂場所，「B-2組」則屬商場百貨，可知系爭預售屋之屋頂平臺，亦非依法須規劃為屋頂避難平臺之法定屋頂避難平臺，是自無從遽認被告依系爭買賣契約所負給付義務之內容，尚包含以系爭空中花園作為系爭預售屋屋頂避難空間，並使住戶得以直達頂樓空間，故就此部分亦無從認定被告給付之內容有不符合債務本旨之情形，是原告主張因被告未施作系爭空中花園，以致住戶於受災時難以直達頂樓空間，據以向被告請求賠償所受價值減損云云，顯屬無據，礙難採憑。

⒊綜上，本件兩造於簽訂系爭買賣契約時難認有將系爭廣告文宣關於系爭空中花園之內容成為契約之一部，及被告依系爭買賣契約所負給付義務之內容，尚包含以屋頂作為避難空間，並使住戶得以直達頂樓空間，是原告爰以民法227條第1項，依同法第226條給付不能之規定，請求被告賠償121萬3,827元，即屬無據，礙難准許。

㈢原告另主張被告虛灌坪數向原告加收38萬元，而依民法第179條之規定請求被告返還不當得利38萬元，有無理由?

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固定有明文，惟按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平，是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院100年度台上字第1605號判決意旨參照）。

⒉經查，本件原告既主張被告於系爭預收屋完工交屋時，向原告表示所交付之房屋坪數大於系爭買賣契約約定之坪數，故須辦理加帳，而要求原告簽訂系爭加帳補充條款向原告加收38萬元，顯係虛灌坪數，而受有不當得利，揆諸前揭說明，原告自應就被告收受該等款項缺乏法律上之原因負舉證之責，而原告雖提出系爭預售屋建造執照卷所附變更概要表及使用執照申請書（見本院卷㈠第275頁至第277頁），主張系爭建物於完工後之樓地板面積相較於建造執照圖說減少178.7平方公尺，然並未舉證證明該樓地板面積之減少與系爭加帳補充條款有何關涉及被告有何虛灌坪數之情，已難憑信。況被告係在變更設計後始購買系爭預售屋，業已依變更後之總樓地板面積計算所購買之面積，並經證人王蘭芬具結證稱：伊在99年4月10日以後所賣的客戶就要按照變更後得坪數來賣，原告是4月19日簽約，訂單都是用新的坪數等語綦詳（見本院卷㈠第257頁）。再者，被告辯稱系爭加減帳補充條款係依系爭買賣契約第5條約定：「房屋面積誤差及其價款找補乙方（即被告）出售之房屋，其面積以地政機關登記完竣之面積為準，…主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分，乙方均應全部找補；其超過部分，甲方（即原告）只找補百分之二為限（至多找補不超過百分之二），且雙方同意面積誤差之找補，係按本契約房屋及土地價款之總數（不含車位價款）除以房屋面積所計算之平均每坪單價，以無息相互補貼價款，於交屋時一次結清。」，原告所購買系爭預售屋面積為66.89坪，實際登記面積為68.23坪，增加1.34坪所致，找補追加金額所致，而經兩造商議後被告僅收取38萬元乙情，有系爭買賣契約、合約與權狀細項誤差表在卷可佐（見本院卷㈠第46頁、第280頁），且核與系爭鑑定報告書所附系爭預售屋建物登記謄本之登記面積相符，是揆諸前開規定及說明，原告既復未就被告收受上開款項缺乏法律上之原因舉證以實其說，其主張依民法第179條之規定請求被告返還不當得利38萬元，自屬無由，亦難准許。

五、綜上所述，本件難認兩造於簽訂系爭買賣契約時有將系爭廣告文宣關於系爭空中花園之內容成為契約之一部，且兩造簽訂系爭加帳補充條款由被告向原告收受38萬元，亦難認有何缺乏法律上原因之情，是原告爰以民法227條第1項，依同法第226條給付不能之規定，請求被告賠償損害及依民法第179條之規定請求被告返還不當得利，均屬無據，從而，原告請求被告應給付原告159萬3,827元，及其中121萬3827元自100年12月30日起，暨其餘38萬元自99年12月23日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。