臺灣臺北地方法院101年度勞簡上字第42號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 101年度勞簡上字第42號

上訴人

施惠娟

訴訟代理人

財團法人法律扶助基金會賴傳智律師

被上訴人

信林餐廳有限公司

法定代理人

陳錦煌

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國101 年8 月24日本院臺北簡易庭101 年度北勞簡字第14號第一審判決提起上訴，經本院於民國102 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠伊自民國94年2 月26日起任職於被上訴人擔任會計職務，自金融風暴後，被上訴人要求伊於晚上需兼任外場服務員，工作時間為下午2 時至晚上10時，月薪實領新臺幣（下同）34,000元。緣伊於100 年11月29日上班時接獲被上訴人公司負責人陳錦煌及現場經理許令松通知，因公司將結束營業並進行清算，要求伊結束會計工作，並於同日下午4 時由負責人陳錦煌的妹妹交接會計工作，且負責人陳錦煌要求伊需於翌日（30日）完成交接，並於完成交接後將伊轉任晚班外場服務員，一天5 小時月薪20,000元，或轉任全職外場服務員，工作時間為上午10時至晚上10時、下午2 時至5 時可休息，但客人沒離開前，還是要工作沒有加班費，且要輪值接聽電話及簽點廠商之送貨。因伊早上時段另有安排，希望能依照原本之工作時間即下午2 時至晚上10時，惟被上訴人不願與伊協調且擺明就是要伊交出會計工作，不願接受調職便要離職，被上訴人要伊自己做資遣通報，由負責人陳錦煌在資遣通報單上簽名。因伊離職後被上訴人又補了4 名員工，客人訂位也接受到3 月份，以業務緊縮為由資遣伊太牽強，伊遂於100 年12月29日寄發存證信函給被上訴人，以被上訴人違反勞動基準法第14條第1 項第6 款，終止勞動關係，並向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被上訴人依法給付伊預告工資及資遣費，兩造於100 年12月29日、101 年1 月12日進行調解之結果均不成立，伊爰依法提起本件訴訟。請求被上訴人依勞動基準法規定給付資遣費及預告工資，計算式如下：⑴預告工資34,000元：依勞動基準法第16條第3 項規定。⑵資遣費123,250 元：上訴人任職期間自94年2 月26日起至100 年11月30日止，因適用新舊勞退制度故分別計算：①依勞動基準法第17條規定（舊制）：上訴人自94年2 月26日起至94年6 月30日止，共計5 月，實領工資34,000元（未包含公司免費提供每日2 餐之伙食）請求資遣費14,167元【計算式34,000×5/12 =14,167】。②依勞工退休金條例第12條規定（新制）：自94年7 月1 日起至100 年11月30日止，共計6 年又5 個月，請求資遣費109,083 元【計算式：34,000×6 ＋5/12）×1/2=109,083 】。爰依前揭規定，上訴聲明：⑴廢棄原判決；⑵被上訴人應給付上訴人157,250 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。

㈡對被上訴人抗辯所為之陳述：

⑴被上訴人主動於100 年11月29日約談伊調整工作與時間，伊1 人需身兼2 份職務，且薪資不變，在未經過伊同意之情況下調動非原勞資雙方約定之工作，已損害勞工權益。伊係遭被上訴人逼迫離職，非自願離職，若伊是自請離職，依照被上訴人公司之慣例會寫自願離職申請書而不是寫資遣通報單。

⑵伊曾獲許令松允諾上班時間得有15分鐘之緩衝，且伊於上班途中常會順路處理被上訴人公司帳款，並非如被上訴人所稱長期遲到屢勸不聽。

⑶伊並未拿空白資遣通報書給陳錦煌簽名，伊已全部填妥，陳錦煌簽名前伊有解釋過資遣通報書之作用，陳錦煌當時並無異議，怎能事後推說伊偽造文書。

⑷關於薪資之申報，伊誤以為公司供應餐飲及年終獎金可折算併入薪資，並非故意虛報；而伊勞保、健保自負部分少報部分，則因每月薪資表皆比照前月抄製，伊未留意更改自負額，此部分短缺金額伊願意全數返還予被上訴人，應與本件資遣費等請求無關。

二、被上訴人則以：

㈠因上訴人長期以來幾乎天天遲到，若遲到太久就不打卡，屢勸也無法改進準時上班，故伊於100 年11月29日要求上訴人自12月起與所有員工同仁相同上班時間，即早上11時上班至下午2 時午休，下午5 時上班至晚上10時下班，上班時間同樣為8 小時，並未調整其職務，因上訴人表示無法配合，自己提出離職要求，伊慰留不成只好答應其離職，並非上訴人所述要求其調整職務或逼迫離職而解雇。且上訴人離職前利用職務之便，私下自行填寫非自願離職證明書，並未經許可蓋用公司大小章，又另行拿一份空白資遣通報單要求伊負責人陳錦煌簽名，表示要證明離職以便申請失業補助，因上訴人確有服務及離職事實，符合勞動基準法第19條規定，陳錦煌不疑有他，即予簽名，並未無故將其解雇或資遣。

㈡上訴人擔任會計期間，公司所有員工薪資均由上訴人呈報，上訴人竟利用職務之便，將薪資34,000元虛偽填載為42,000元呈報勞保局，多報8,000 元，而勞健保自己負擔部分則少報，讓公司增加負擔以圖利自己，涉嫌偽造文書及業務登載不實。經查上訴人從95年3 月開始即有虛報薪資之情形，迄至100 年12月止，公司已多負擔上訴人之勞健保及勞退金額合計71,196元，伊未於訴訟中主張，不代表不追究等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

三、得心證之理由：被上訴人自94年2 月26日起至100 年11月30日受僱於被上訴人擔任會計職務，自金融風暴後，兼任外場服務員，工作時間為下午2 時至晚上10時，月薪實領34,000元；被上訴人於100 年11月29日向上訴人表示，欲將上訴人工作時間調整為上午11時至下午2 時、下午5 時至晚間10時之正常班，或下午5 時至10時之晚班，但上訴人不同意；上訴人即於同日填寫資遣通報名冊及離職證明書，在離職證明書上蓋用自己保管之被上訴人公司大小章，並將資遣通報書交由被上訴人負責人陳錦煌簽名後，翌日離職；嗣上訴人於100 年12月11日以存證信函請求被上訴人給付預告工資及資遣費未獲置理，遂聲請勞資爭議調解，兩造於100 年12月29日、101 年1 月12日在臺北市政府勞資爭議調解不成立，上訴人乃於100 年12月29日以存證信函主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造契約等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人打卡單、員工薪資清冊、資遣通報名冊、離職證明書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、薪資轉帳明細、臺北市政府勞資爭議調解紀錄2 份、郵局存證信函、郵件收件回執存卷足考（見原審卷第31至38、44至54、9 至18頁、本院卷第112 、113 頁），堪以採信為真實。上訴人提起本訴主張：被上訴人違法調動工作，伊不同意，被上訴人有做資遣通報但未給付預告工資及資遣費等語，惟為被上訴人所否認，並以：因上訴人不同意調整工作，自請離職，伊未資遣上訴人等前揭情詞置辯。故兩造爭執事項厥為：被上訴人於100 年11月29日所為調動工作之命令是否合法？當日被上訴人有無資遣上訴人之意思表示？上訴人有無自願離職之意思表示？上訴人於100 年12月29日寄發存證信函依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造勞動契約之效力如何？茲分項析述如下：

㈠被上訴人調整上訴人工作時間及內容之命令，是否合法？

⑴按工作場所及從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、休息時間，應於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第7 條第1 款、第2 款定有明文。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號判決意旨參照）。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：⒈基於企業經營上所必需；⒉不得違反勞動契約；⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（行政院內政部74年9 月5日台內勞字328433號函參照）。亦即，調職命令應受「不得為權利濫用」原則之限制，必須調職具有企業經營上之必要性與合理性，不得只憑雇主個人感情之好惡而發布調職令，否則，該命令無效，勞工若拒絕調職，雇主亦不得解雇（74年10月14日司法院第七期司法業務研究會研討結論參照）。

⑵查本件被上訴人不爭執上訴人原工作時間自下午2 時至晚上10時，嗣伊要求調整自上午11時至下午2 時、下午5 時至晚間10時擔任外場工作，或下午5 時至10時晚班工作，上訴人均予拒絕等情，且據證人許令松於原審結證綦詳（見原審卷第81頁反面、第82頁），證人郭正廷證述情節亦同（見本院卷第45頁反面）。惟上訴人自受僱於被上訴人之始，工作時間即自下午2 時至晚間10時共8 小時，擔任會計兼協助外場點菜或上菜，堪認此為兩造合意之勞動契約內容。而被上訴人所為前揭工作時間及內容之調整，正常班將使上訴人需於上午11時報到，需負責中午時段之外場工作，改任晚班則使上訴人之薪資減少，均係對於上訴人之薪資及工作時間為不利之變更。上訴人既不同意此等變更，被上訴人亦未說明此等變更有何企業經營上所必需之目的，難認符合誠信原則及兩造間勞動契約之約定。況且，據證人郭正廷、葉淑英一致證述：上訴人除偶有上班遲到情形外，並無其他違反勞動契約或工作規則情節重大之情事（見本院卷第46、53頁），亦難遽認被上訴人有何變更上訴人工作內容之必要性。至於被上訴人雖提出上訴人擔任會計時申報勞保、健保投保薪資及申報所得稅等相關資料指摘涉嫌不實云云（見原審卷第39至54、98至109 、138 至163 頁、本院卷第57至86頁），然被上訴人於100 年11月29日向上訴人要求調動工作時，並未敘明此項事由，難認與被上訴人之調動命令有何關聯，自與本件被上訴人職務調動命令是否合法之判斷無涉。綜上，被上訴人既未證明有何調整上訴人職務之必要性、合理性，其對於上訴人工作時間及內容之調整，應認不符合前揭調職五原則，其調動命令應屬無效，上訴人有權拒絕調職。

㈡被上訴人是否於100 年11月29日為資遣上訴人之意思表示？上訴人是否於100 年11月29日為自願離職之意思表示？

⑴按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。

⑵關於上訴人離職之經過，雖據在場證人許令松、在場證人郭正廷即受僱於被上訴人之廚師證稱：上訴人說她不能配合工作時間調整，她不做了、她要辭職，老闆說好等情（見原審卷第82頁、本院卷第46、47頁），但查被上訴人公司之作業程序，員工自願離職時應填寫自願離職申請書，而非填寫資遣通報書、離職證明書一情，另據證人葉淑英即當時受僱於被上訴人之外場服務員證述在卷（見本院卷第52頁反面），本件上訴人並未提出自願離職申請書，而是填寫資遣通報名冊、在離職證明書上勾選非自願離職，並蓋用其保管之被上訴人大小章，上訴人且將資遣通報名冊交予被上訴人負責人陳錦煌簽名（見原審卷第9 、10頁），上訴人自承於100 年12月12日向板橋就業服務中心請領勞工保險失業給付，並已撥款（見原審卷第6 頁），此舉顯示上訴人並無自願離職之意思，兩造間勞動契約自無因合意而終止。

⑶又上訴人自稱：當時被上訴人法定代理人沒有說要資遣我，只是協調工作時間不成，說要找人來交接，叫我做到100 年11月30日，並在我面前打電話給別人來交接工作等語（見原審卷第120 頁反面）。另證人葉淑英則未在場見聞上訴人拿資遣通報單給陳錦煌簽名之經過，亦不清楚是上訴人自請離職還是被上訴人要求離職，其證稱：上訴人無離職意願，但兩造協調變更工作時間並未達成共識，「（問：你有無聽到上訴人跟你說他被資遣或辭職？）她跟我們講說，老闆說如果她不能接受的話，我也忘了她當初是說被資遣還是辭職」等語（見本院卷第52頁、反面），均無從證明被上訴人有何資遣上訴人之意思表示。佐以臺北市政府勞工局101 年6 月20日北市勞就字第00000000000 號函附被上訴人96年、98年、99年、100 年間歷來之資遣員工通報名冊，均係上訴人所填寫並蓋用被上訴人公司大小章，其中僅上訴人之資遣通報名冊有被上訴人負責人陳錦煌簽名加蓋被上訴人公司大小章（見原審卷第123 至133 頁），迭經上訴人所是認（見原審卷第85頁反面、第119 、177 頁），則被上訴人辯稱陳錦煌不知該份通報名冊之意義，僅因上訴人稱欲持以辦理失業給付，就幫她簽名等語，亦非全然無憑。抑有進者，資遣員工通報名冊及離職證明書均由上訴人自己填寫並蓋用其所保管之被上訴人公司大小章，且離職證明書所勾選之「離職當月工資（新臺幣）42,000」及「離職原因：非自願離職：勞動基準法第11條第2 款」，均非事實，亦據證人許令松證述明確（見原審卷第83頁、反面、第84頁）。是難僅因陳錦煌在資遣通報單上簽名之行為，遽認其有代表被上訴人公司向上訴人為勞動基準法第11條第2 款資遣之意思表示。

⑷綜上所述，兩造各執一詞，既無證據證明上訴人自願離職，亦無足證明被上訴人有依勞動基準法第11條第2 款規定資遣上訴人之意思表示。然衡諸當時係因被上訴人要求調動工作，上訴人不同意，上訴人乃稱「我不做了」，自此上訴人即未再到被上訴人餐廳上班，於100 年12月間申領勞工保險之失業給付，2 度發函並申請勞資爭議調解，請求被上訴人給付資遣費等事實，堪認上訴人之真意係因不服被上訴人之調動命令而終止兩造勞動契約關係。

㈢上訴人主張被上訴人調動命令違法而終止兩造勞動契約之效力如何？按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6款定有明文。承前所述，被上訴人調整工作時間及工作內容之命令既非合法，上訴人自得拒絕之，被上訴人隨即於當日撥打電話聯繫他人於翌日交接上訴人工作，此據證人許令松、郭正廷證述一致（見原審卷第83頁反面、本院第46頁），是被上訴人已拒絕上訴人之勞務給付。對此，上訴人於100年12月11日、12月28日寄發存證信函請求被上訴人給付資遣費，堪以推認上訴人於100 年11月29日即有終止兩造勞動契約之意思表示，至於其所主張之終止事由，無非為被上訴人違法調動之命令，此由其於100 年12月28日寄發存證信函表明依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止，有存證信函及郵件收件回執足憑（見本院卷第112 、113 頁），足資佐證。申言之，被上訴人所為調動命令既非適法，亦無合法終止契約之事由，任令他人交接上訴人之職務，不再給付上訴人工資，則上訴人表明被上訴人違反勞動契約致有損害上訴人權益而依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，於100 年11月29日終止兩造勞動契約關係，應為合法有理由。

㈣上訴人請求被上訴人給付資遣費及預告工資是否有理由？按勞動基準法第17條關於資遣費之規定，於同法第14條勞工不經預告終止契約準用之，此於勞動基準法第14條第4 項定有明文。承前所述，上訴人依勞動基準法第14條第1 項第6款終止兩造勞動契約關係，既有理由，其依勞基法第14條第4 項準用第17條及勞工退休金條例第12條等規定，請求被上訴人給付資遣費123,250 元【計算式：34000 ×5/12＋34000 ×（6 ＋5/12）×1/2 ＝14167 ＋109083＝123250，元以下四捨五入】，即屬有據。至於勞動基準法第16條關於預告期間及雇主未依期間預告而終止契約者應給付預告期間工資之規定，並未為勞動基準法第14條勞工不經預告終止契約之情形所準用。故上訴人請求預告期間1 個月之工資34,000元，並無依據。

四、從而，上訴人依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造勞動契約，並依同法第14條第4 項準用第17條規定及勞工退休金條例第12條之規定，請求被上訴人給付資遣費123,250 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101 年1 月20日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。上訴人之請求不應准許部分，原判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨求為廢棄，並無理由，應駁回上訴人此部分之上訴。

五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第463 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如主文。