臺灣臺北地方法院101年度建字第109號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第109號

原告

遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司

法定代理人

王蘇明霞

訴訟代理人

彭上華律師

被告

臺北市政府工務局衛生下水道工程處

法定代理人

陳永輝

訴訟代理人

張珮琦律師

複代理人

許培恩

上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件兩造於簽訂之「臺北市迪化溫水游泳池（含旅客服務站）營運移轉案(第二期)契約」（下稱系爭契約）第14.3條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第35頁），是本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠兩造於民國98年9月21日簽訂系爭契約，被告將「迪化溫水游泳池暨迪化污水處理廠附設公園旅客服務站部分空間」（下稱系爭標的物）委託伊經營管理維護，委託營運期間自98年10月1日起至103年9月30日止，為期5年。依系爭契約第2.3條約定：「本契約所稱之『委託營運管理標的物』為甲方（即被告）迪化溫水游泳池及迪化污水處理廠附設休閒運動公園，遊客服務站部分工地、建地及各設施」，惟被告將系爭標的物交予伊經營管理使用之初，伊旋即發現游泳池上方採光罩遇大雨時有嚴重漏水之情形，被告亦於98年10月28日表示將召開會議討論處理辦法，惟其遲至99年4月16日北市○○○○○○00000000000號函內仍載明迄99年4月7日止，第三人皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）仍未進場處理，4月8日天花板仍有漏水狀況，被告遂以99年5月10日北市工衛迪化字第00000000000號函再通知皇昌公司，於99年5月6日當日下午適逢大雨，發現仍有多處漏水情形。嗣於99年6月4日歷經一場豪大雨，導致游泳池上方吸音板掉落，伊乃分別以99年8月17日遠字第357函及99年9月27日遠字第419號函向被告表示因採光罩漏水瑕疵，泳客恐有人身安全之虞，泳客大量流失，造成伊嚴重虧損。由於被告未依債之本旨交付無瑕疵之標的物供伊經營管理，伊乃依民法第227條第1項及關於給付遲延之規定，於99年12月24日以新莊五工郵局第11868號存證信函（下稱第11868號存證信函）催告被告，請被告於99年12月31日前完成游泳池採光罩漏水瑕疵之修復，並表示如被告逾期未修復，即自100年1月1日起解除系爭契約，詎被告收受催告函後仍未修復瑕疵。依前所述，系爭契約即經伊解除，伊自得依民法第259條、第260條規定，請求被告返還伊依約提交之99年度及100年度權利金，每年為新臺幣（下同）136萬元，合計為272萬元、系爭契約履約保證金68萬元，並賠償伊於營運期間所投入之廣告行銷費用253,971元、營業損失73,578元（包括：99年11月4日至11月10日因游泳池採光罩漏水施工及消音板拆除工程，致原告暫停營業7日，人員薪資等管銷費用每日以8,000元計，求償5萬6,000元、另游泳池淨空重新蓄水費400度，每度公告水費價7.03元，計2,812元、加熱池水瓦斯費897.6度，每度16.45元，計1萬4,766元），合計3,727,549元（計算式：2,720,000+680,000+253,971+73,578=3,727,549）。

㈡對被告答辯之陳述：

⒈伊於鍋爐運轉中均有依「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條規定指派專任操作人員值勤，並無被告所指未在場執行職務之情形。證人張明德雖證稱：「我們去現場看的時候有部分時間鍋爐是開的，有部分時間是關的，但都沒有專任人員在場。」並稱檢查鍋爐運作是在白天。惟伊係於每日晚上10點半過後（用電離峰時段）方會打開操作鍋爐，並無在白天操作之情形，顯見該證人完全不瞭解鍋爐之運作，甚至分不清開機、待機及開機運轉之差別，若非具專業證照或基本知能又如何能期待其為合理檢查，故被告無權主張鍋爐人員未到值勤罰款144,000元。

⒉系爭契約之營運管理計畫書並未載明游泳池「水溫」應保持之度數，嗣後依美商傑明工程顧問股份有限公司（下稱傑明公司）要求，於提交之營運管理計畫書記載成人池水溫通常維持在30℃，係屬筆誤，應為28℃，臺北市政府公園處、體育處就室內溫水泳池水溫並無硬性規定，一般業者均將溫度控制在26～28℃左右，迪化成人池及兒童池均控制在28～30℃間，因游泳時身體產生熱量，若水溫超過30℃會造成吸熱速度降低，游客反應亦身體不適，故配合建議降低至最舒適水溫。且稽諸臺北體育處98年11月12日北市體處綜字第00000000000號函所載：「水溫在攝氏26度至29度範圍內，即屬溫水游泳池」，故被告主張水溫未達營運管理計畫書標準而罰款6萬元，應無理由。

⒊系爭契約第11條違約之處理程式第㈥項第1款載明：「經主管機關抽驗水質處理不符規定標準者…」，該「主管機關」係指臺北市政府衛生局疾管處，且水質採樣應以真空包裝容器或無菌袋為之，且水質採樣位置至少有進水口、排水口兩處，並應將各泳池檢驗結果於網上公佈以昭公信。本件傑明公司人員未知會伊即自備容器採樣，且完全不知水質採樣之標準作業程式而僅於每池採一個點，檢驗結果難讓人信服，故被告主張水質項目未達「臺北市營業衛生管理自治條例規範標準」罰款19,000元，應無理由。

⒋上揭三項罰款均集中於99年10至12月間，而伊自98年10月1日起正式營運，為何長達一年營運期間並無上述三項缺失之罰款，究其因乃伊於99年9月中旬於被告所召開採光罩漏水維修會議上，主張於維修期間因停止營運是否應賠償營運損失所致。

⒌系爭契約業經伊於100年1月1日予以解除，依民法第259條規定，兩造互負回復契約成立前原狀之義務，準此，伊自無再支付6萬元環境建設基金之義務。

⒍伊原先已發函同意調解委員會的決議，但一直未收到被告同意此決議的意思表示，反而收到被告100年12月21日北市工衛迪化字第00000000000號函主張要扣款28萬餘元，故伊在100年12月31日致函被告主張撤銷100年11月17日所為「尊重履約爭議第二次協調會相關決議事項」之意思表示。

㈢並聲明：⒈被告應給付原告3,727,549元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

㈠原告曾就被告於100年1月4日發函終止系爭契約並沒收履約保證金之爭議，於100年8月20日依系爭契約第14.2條約定提出調解申請，要求被告給付4,587,948元（⒈99年度及100年度權利金，每年136萬元，合計2,720,000元。⒉履約保證金680,000元。⒊原告營運期間增設烤箱1台、蒸汽機2台及暖氣機8台等設備殘值406,419元。⒋原告支出之廣告行銷費用253,971元。⒌99年11月4日至11月10日因皇昌公司採光罩漏水施工及消音板拆除工程，致暫停營業7日之營運損害73,578元。⒍營收衰退損害453,980元）。兩造組成之協調委員會已於100年9月23日及10月28日召開履約爭議協調會，並於100年10月28日作成書面決議，建議被告支付原告1,263,578元，原告其餘請求不予採納，被告已同意該結論，並於100年11月7日以北市工衛迪化字第00000000000號函檢送履約協調委員會結論給原告，原告亦於100年11月17日以（100）遠字第360號函，表示願接受協調委員會之結論。是原告上開請求之事項，既經協調委員會作成決議，依系爭契約第14.2條視為協調成立，原告不得就上開事項再行起訴主張。

㈡雖原告主張以100年12月21日函撤銷100年11月17日（100）遠字第360號函所為同意協調委員會決議之意思表示，惟被告主張扣款之項目均不在調解委員會審議範圍，被告依約扣款及請求，並主張與原告請求為抵銷，詳細項目及金額如下：

⒈原告鍋爐人員未到場值勤應扣罰144,000元：傑明公司於99年10月20日查核時，發現原告之鍋爐人員於鍋爐運轉時並未在場執行職務，原告已違反「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條及系爭契約第4.3條、第4.4條第13項及第14項約定，傑明公司乃於99年10月22日發文要求原告改善，原告仍未為改善，嚴重違約。另證人邱繼凡雖證稱游泳池之鍋爐僅在夜間運轉加溫，白天不會操作，且鍋爐操作人員下班後即把開關轉至off狀態云云，惟證人張明德於白天檢查鍋爐運作情形時，確實發現鍋爐係屬於開啟狀態，但未有鍋爐人員在場，並有查核照片為證。原告既未依規定配置水電維護人員，被告依系爭契約第11.1條第6款第2目，自99年10月23日至100年1月2日止，對原告按日處以2,000元之連續罰款，共計72日，罰款144,000元，即屬有據。

⒉「水溫」項目未達營運管理計畫核定標準應扣罰6萬元：傑明公司於原告營運期間進行查核時，發現成人池及兒童池水溫僅28度，與原告在「營運管理等計畫書」第四章安全防護計畫第4項承諾之水溫不符，於99年11月19日通知原告立即改善無果。被告自99年11月29日至100年1月2日止，計算原告「水溫」未達標準之缺失有99年11月29日、12月2日、4日、9日、15日、23日、24日、25日、28日、29日、30日、31日，共12次。如原告認為水溫應降低溫度，可依約申請變更營運管理計畫書，但原告於契約存續期間未曾申請變更，顯見原告之本意是要依原營運計畫書之承諾履行。原告所舉臺北市體育處之函文僅為行政函釋，並不能取代原告與被告間管理計畫書之承諾。且證人張明德證稱伊至游泳池檢測水溫時，原告人員均在場，且「水溫」檢測之取樣亦皆由原告公司人員自行採樣，並當庭提出照片，證人邱繼凡亦確認證人張明德所提照片內之人員為原告公司人員，足見原告辯稱傑明公司查核並未會同原告人員進行測試，與事實不符。是被告依系爭契約第11.1條第6款第6目按次處以5,000元罰款，共扣罰60,000元，亦屬有據。

⒊「水質」項目未達「臺北市營業衛生管理自治條例規範標準」應扣罰19,000元：傑明公司於99年12月9日進行「水質」查核，發現游泳池之餘氯量超出「臺北市營業衛生管理自治條例」第39條第2款及「營運管理等計畫書」第4項規定之標準，後於99年12月15日複查仍不合格。證人張明德已證稱其於99年12月9日查核及15日複查時，皆有通知系爭游泳池之現場主管或原告在場人員，由原告公司人員自行決定採樣點並採樣，伊在旁陪同等語，故被告依系爭第11.1條第6項第3款約定，自99年12月15日起算至100年1月2日止（計19日），按日連續處原告1,000元罰款共計19,000元，乃屬有據。至原告所舉之臺北市政府衛生局疾管處對游泳池水質採樣之作業程式，並非兩造契約之約定，被告係依約檢查水質，檢查過程方法均無不當，且被告並非主管機關行使公權力進行行政處罰，與行政處罰之程式規定無關，原告辯稱被告必須依照行政處罰之程式規定檢驗云云，顯不足採。

⒋原告應提撥99年全年度營運之週邊環境建設基金6萬元給被告：依「營運管理等計畫書」第五章回饋及睦鄰計畫第4條回饋計畫第1項「週邊環境建設基金」與系爭契約議約確認事項第8項之約定，原告自98年10月起至100年1月2日止實際營運期間，以99年為全年度營運，應依約固定提撥6萬元週邊環境建設基金給被告。

⒌原告於營運期間經被告同意增設之烤箱1台、蒸氣機2台及暖氣機8台等設備，依系爭契約第4.4條第12項，其所有權概屬被告，惟原告擅自停止營運後，竟拆除應保留給被告之烤箱1台、蒸氣機2台及暖氣機8台等設備。原告聲請調解時，自承上開設備殘值為406,419元，被告以此金額主張抵銷。

㈢依系爭契約第2.2條、第4.1條、第4.4條第2、3款、第11.1條第7款第4目、第13.1條第2款等約定，因原告點收並未註明系爭標的（游泳池上方採光罩）有漏水情事，故原告於點交完成後即應盡善良管理人之責任，營運標的物之維護、修繕、行銷及人事費用等概由原告負責，原告未履行修繕義務，反指摘被告並擅自主張解除契約，顯已違約，其解除權行使不合法。又兩造點交系爭標的物時並無漏水情形，且吸音板狀況良好，事後縱原告曾反應有漏水，惟漏水原因不明，亦不排除是游泳池之水蒸氣經冷卻後成為水滴，導致採光罩滴水。退萬步言，縱使有滴水或漏水，亦非嚴重至無法符合契約目的，是原告解除契約顯不合法，其主張回復原狀，要求被告返還權利金，應屬無據。又原告於營運期間支出之廣告行銷費用係為其自己營業（運）而為，應自行負擔，其此部分請求亦無理由。再依系爭契約第4.6條第2款，暫停營業7日之成本費用應由原告負擔。況系爭契約乃繼續性契約，自98年10月1日委託原告至100年1月4日遭被告終止契約時止，原告已營運超過一年，並有收取使用者支付之費用，顯然無從回復原狀，倘原告主張回復原狀，其即應支付被告相當於租金之不當得利。

㈣依據系爭契約第4.6條第2款、第4.4條第2款原告應全年無休，未經被告同意，不得擅自關閉。原告未經被告同意，自100年1月3日零時起擅自停止對外營業，顯已違約，被告依系爭契約第12.1條第9款自100年1月4日起「終止系爭契約」，並依約沒收履約保證金68萬元，核屬有據。再依爭契約第4.4第12款，原告擅自停止營運後，拆除應保留交付給被告之烤箱1台、蒸汽機2台及暖氣機8台。故在原告應重新安裝該11台機器交付給被告前，被告保留從履約保證金扣款或向原告請求交付之權利。

㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願以現金或等值之臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告免假執行。

三、經查：

㈠兩造於98年9月21日簽訂系爭契約，被告將「迪化溫水游泳池暨迪化污水處理廠附設公園旅客服務站部分空間」委託原告經營管理維護，委託營運期間自98年10月1日起至103年9月30日止，為期5年，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第6至38頁）。

㈡系爭契約第2.2條約定：「本契約所稱之『委託營運管理標的物』為甲方（指被告）迪化溫水游泳池及迪化污水處理廠附設休閒運動公園－遊客服務站部分工地、建物及各設施【詳如附件2、3、4，設備一覽表清冊。依現況點交，經乙方簽收確認，交由乙方（即原告）使用…委託乙方負責經營、管理、維護…」，第4.3條約定：「乙方應確保其經營管理，符合甲方所核定之營運管理、建築物修繕維護、機電設備…等計畫書、本契約及相關法令所訂之各項規範及要求…」，第14.2條約定：「㈠契約得約定雙方就關於本契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前應先依本契約規定之程序提交協調委員會處理…㈡雙方應本公平及誠信原則組成協調委員會。㈢協調委員會對於本契約之各項爭議所為之決議，視為協調成立，除任一方依本契約規定提出仲裁或訴訟外，雙方應完成遵守…」等語（見本院卷㈠第13、17、34、35頁）。

㈢兩造及傑明公司等公司曾於98年10月28日召開工作協調會議，其中前次會議追蹤事項欄游泳池部分第4點記載：「泳池上方採光罩於大雨時嚴重漏水，衛工處將召開會議討論處理辦法」等語；被告於99年4月16日以北市○○○○○○00000000000號函通知皇昌公司，說明表示：「案內提送迪化溫水游泳池採光罩防漏修繕部分，係依本處98年12月7日辦理現場會勘紀錄於98年12月24日進場辦理修復事宜，惟依本處依上述記錄於該次修護經99年1月7日大雨過後初步複勘結果，發現仍有漏水情形，並於99年1月19日電子郵寄相關漏水照片予貴公司原駐廠藍家駿經理在案，請依上述紀錄續辦理修復及複勘確認事宜，且依美商傑明工程顧問股份有限公司臺灣分公司書函所陳，迄99年4月7日止，貴公司仍未進場處理，4月8日天花板仍有漏水狀況」等語；被告於99年5月10日以北市工衛迪化字第00000000000號函催告皇昌公司：「貴公司承攬『迪化污水處理廠提升二級處理工程第三標（土建工程）』有關迪化溫水游泳池採光罩天窗保固修繕案，經查仍有多處滲漏，請儘速派員修護。」於說明並表示：「前項來函收件日（99年5月6日）當日下午適逢大雨，本處經會同相關人員初步勘查結果，發現仍有多處漏水情形」等語，有會議紀錄及被告函文在卷可稽（見本院卷㈠第39至44頁）。

㈣原告因迪化溫水游泳池採光罩漏水損害問題，於99年8月17日以（99）遠字第357函向被告表示：「近日下雨時，本公司仍發現採光罩有漏水現象，並且發生隔音板及角鋼鬆脫崩落現象，該項工程尚在保固期間即發生漏水及崩落現象，如此在工程施作時產生之缺失，理應不列入契約第11.1條第7款…請貴處敦促維修廠商儘速修護完畢，以便交由本公司維護，爾後若因漏水而致無法營運時，本公司將依合約要求賠償」等語；後於99年9月27日再以99年遠字第419函向被告表示：「迪化溫水游泳池採光罩漏水問題，連帶使隔音板及角鋼鬆脫崩落現象，遲至今日未有效解決…泳客恐有人身安全之虞陸續退費，已大量流失…造成本公司嚴重損失…本公司擬依契約條款第十二‧二條契約終止之通知規定，請貴處同意暫時終止契約停止營運，並退還履保金，俟漏水問題修繕完成，並請專業結構技師鑑定安全無虞後，即行協商後續履約事宜」等語，有該二函文在卷可稽（見本院卷㈠第47至49頁）。

㈤原告於99年12月24日以第11868號存證信函催告被告，請被告於99年12月31日前完成迪化溫水游泳池採光罩漏水修復，並表示逾期未修復，其將自100年1月1日起解除契約，並請求損害賠償，有該存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第50、51頁）。

㈥被告以100年1月4日北市工衛迪化字第00000000000號函通知原告，因原告於100年1月3日零時起擅自停止「迪化溫水游泳池（函遊客服務中心）營運移轉案（第二期），依系爭契約第12.1條第9款自即日起終止契約，有該函在卷可稽（見本院卷㈠第64頁）。

㈦原告於100年6月22日以100年遠字第202號函，要求被告就其主張依迪化溫水游泳池採光罩會勘測漏結果，請求返還履約保證金與權利金一案，召開爭議調解會議協商，並於同年8月20日依系爭契約第14.2條約定，提出履約爭議調解申請書，請求被告給付4,587,948元（即求償如下之營運損失：⒈99年度及100年度權利金，每年136萬元，合計2,720,000元。

⒉履約保證金680,000元。⒊原告營運期間增設烤箱1台、蒸汽機2台及暖氣機8台等設備殘值406,419元。⒋原告支出之廣告行銷費用253,971元。⒌99年11月4日至11月10日因皇昌公司採光罩漏水施工及消音板拆除工程，致暫停營業7日之營運損害73,578元。⒍營收衰退損害453,980元）。兩造組成之協調委員會於100年10月28日召開履約爭議第2次協調會，並作成書面結論，即被告發還原告第二年9個月未履約期間之權利金102萬元，發還實際營運月份之履約保證金17萬元，支付原告99年11月4日至99年11月10日之營運損失73,578元，原告就相關設備不裝回，被告亦不再對原告請求，原告其餘請求因未提出具體事證，不予採納，被告共應支付原告1,263,578元。被告於100年11月7日以北市工衛迪化字第00000000000號函檢送協調委員會會議紀錄予原告，原告則以100年11月17日（100）遠字第360號函，表示尊重履約爭議第2次調解會相關決議事項，並請被告依決議書各項協助辦理，有履約爭議調解申請書、會議紀錄及各函文在卷可稽（見本院卷㈠第65至73頁）。

㈧嗣原告以100年12月31日（100）遠字第412號函向被告表示：「…雙方應本公平及誠信原則完全遵守協調委員會所為之決議。貴處函中所謂營運期間督導缺失違約罰款暨承諾年度回饋乙節，並未於履約爭議第1及2次調解會會議中提出，待本公司100年11月17日發函尊重調解會相關決議後，始提出顯有違『誠信』原則…若貴處執意罰款，本公司將撤銷100年11月17日（100）遠字第360號函中，尊重貴處有關…履約爭議第2次調解會相關決議事項之意思表示」等語，有該函在卷可稽（見本院卷㈠第76頁）。

四、得心證之理由：原告主張被告交付其營運之系爭標的物中之游泳池採光罩於點交初期遇大雨即嚴重漏水，經其向被告反應仍未處理，嗣於99年6月4日更因豪大雨而導致游泳池上方吸音板掉落，因被告未依債之本旨交付無瑕疵之標的物，其遂於99年12月24日發函催告被告儘速維護，否則即自100年1月1日起解除系爭契約，因被告逾期未修護，系爭契約業經其解除，爰依民法第259條、第260條規定，請求被告回復原狀即請求被告返還權利金272萬元、履約保證金68萬元，及賠償其營運期間所投入廣告行銷費用253,971元、營業損失73,578元，合計3,727,549元。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠兩造應否受履約爭議協調委員會100年10月28日結論、決議之拘束？（兩造就原告提出履約爭議調解申請之項目是否已達成調解協議？原告主張以100年12月21日函撤銷100年11月17日（100）遠字第360號函所為同意協調委員會決議之意思表示，是否合法有效？）㈡如是，被告主張以前揭扣款項目之金額為抵銷，有無理由？㈢如否，系爭契約是否業經原告於100年1月1日解除？或經被告於100年1月4日起終止？㈣系爭契約經解除或終止後，原告得請求被告給付之項目、金額各為何？茲析述如下：

㈠兩造應否受履約爭議協調委員會100年10月28日結論、決議之拘束？

⒈依前揭系爭契約第14.2條約定，可知兩造就系爭契約之履約爭議已約定提起訴訟前應先經協調委員會處理，且協調委員會對各項爭議所為之決議，視為協調成立，有拘束兩造之效力。又兩造對於原告本件請求之項目均在協調委員會100年10月28日協調會之決議範圍並無爭執（見本院卷1第62頁、第145頁），且依前揭不爭執事項㈦所示，足認協調委員會就本件爭議已作成結論（書面決議），被告並已發函同意，堪認兩造就本件爭議已曾達成協議無誤。

⒉原告雖以被告事後欲自兩造協調之金額中扣減283,000元，係非其所得預見，且倘其知道被告要再扣減此些款項，其即不會同意協調委員會之決議，並主張以100年12月21日函撤銷前先前所為之同意云云。惟：

⑴按民法第88條第1項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，且民法第88條所定「表意人若知其情事，即不為意思表示」，係指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其內心之效果意思不一致，如欲寫千公斤，誤為千台斤是，此有最高法院81年度台上字第322號判決參照。

⑵查原告於100年8月20日提出履約爭議調解申請書時，已明確表示爭議之事項，協調委員會進行協調之內容亦係針對原告提出之履約爭議，作成之決議內容復係針對原告爭議之事項，原告對協調委員會之決議為同意之意思表示，實難認有誤用表示方法之情形，自無錯誤可言。原告以錯誤為由，主張撤銷其同意協調委員會之決議之意思表示，即屬無據。從而，兩造應受履約爭議協調委員會100年10月28日結論、決議之拘束甚明。

㈡被告主張以前揭扣款項目之金額為抵銷，有無理由？被告主張前揭抵銷項目之爭議並未經原告提出調解，履約爭議協調委員會在100年10月28日作成之決議亦未包括罰款事項等語，核與卷附之履約爭議調解申請書、會議紀錄相符，堪信屬實。惟被告能否對原告為該些項目之扣罰，仍應探究是否依約有據，茲分項析述如下：

⒈原告鍋爐人員未到場值勤之扣罰：被告雖主張傑明公司於99年10月20日查核時，發現原告之鍋爐人員於鍋爐運轉時未在場執行職務，已違反「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條及系爭契約第4.3條、第4.4條第13項及第14項約定，經通知未改善，依系爭契約第11.1條第6款第2目，自99年10月23日至100年1月2日止，對原告按日處以2,000元之連續罰款，共計72日，罰款144,000元云云。惟查「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條係規定：「雇主對於鍋爐之操作管理，應雇用專任操作人員，於鍋爐運轉中不得使其從事與鍋爐操作無關之工作」，又查其立法理由明示：「後段規範鍋爐之操作管理，應僱用專任操作人員，於鍋爐運轉中，不得從事與鍋爐操作無關之工作，以免鍋爐運轉因無人看管而造成危險」，是認原告違反此規定之要件，須原告之鍋爐人員於鍋爐「運轉中」未在場執行職務。依被告提出傑明公司及被告發予原告之函文所示（見本院卷㈠第94至108頁、卷第30、31頁），傑明公司查核之日期為99年10月20、22、23、26日、10月27日、12月28日，而依傑明公司99年11月3日傑總字第00000000000號函（見本院卷㈠第97頁），可知原告曾於99年10月25日以(99)遠字第463號函覆傑明公司，又該函說明記載「鍋爐及壓力容器安全規則第14條之規定…因此該專任人員並非僅於鍋爐『運轉』時始必需『在場』執勤」等語，可知傑明公司要求原告之鍋爐人員非僅於鍋爐運轉時須在場，則傑明公司稱原告之鍋爐人員未在場執行職務，是否已違反「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條規定即應再加予探究。而查，原告稱迪化溫水游泳池之鍋爐均於夜間運轉加溫，專任操作人員於鍋爐運轉中均有值勤，證人張明德到庭證稱：「我們去現場看的時候，有部分時間鍋爐是開的，有部分時間是關的」（見本院卷㈡第4頁），足見原告所稱並非全部虛假。又原告之鍋爐人員既於夜間鍋爐運轉時值勤，被告自應舉證原告使鍋爐人員於值勤時（即鍋爐運轉時）從事與鍋爐操作無關之工作，否則即難認原告有違反「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條規定之情形；而依前揭卷附之傑明公司函文及照片所示，僅足認原告在傑明公司於99年12月28日查核時，鍋爐人員未在鍋爐運轉時在場（至於99年11月11日查核照片，見本院卷㈠第102頁，照片顯示「STANDBY」，鍋爐是否在運轉中尚屬不明，無法遽認原告違反規定未使鍋爐人員在場），故認被告主張此部分扣罰，以一日2,000元為有理由，其餘則屬無據。是被告就此項扣罰僅得主張抵銷2,000元。至原告如有未依系爭契約經被告或傑明公司同意而擅自更換鍋爐人員等違約情事，亦屬被告得否另依約扣罰之問題，非原告所主張之「鍋爐人員未到場值勤」之扣罰事由，附此敘明。

⒉「水溫」項目未達營運管理計畫核定標準之扣罰：查原告對於其於提出之「營運管理等計畫書」第四章安全防護計畫第4項承諾游泳池之池水溫度通常維持在30度一節無爭執，並有臺北市迪化溫水游泳池營運管理等計畫書節本在卷可稽（見本院卷㈠第110、111頁）；又傑明公司曾於99年11月29日、至12月2日、4日、9日、1 5日、23日、24日、25日、28日、2 9日、30日、31日至迪化溫水游泳池查核，由原告人員持溫度計測量游泳池之水溫，測得如卷附照片所示溫度之事實，為原告所不爭執，並經證人張明德到庭證述明確（見本院卷㈡第5頁反面），且有檢測照片在卷可稽（見本院卷㈠第219至231頁），均堪認屬實。又原告辯稱其於營運管理等計畫書上記載30度，係屬誤載，正確應為28度，雖無法直接證明，惟參諸原告提出之臺北市政府體育處98年11月12日北市體處綜字第00000000000號函（見本院卷㈠第20頁）所示，目前國際上尚無任一國家針對溫水泳池水溫制訂任何標準，惟依人體承受程度判斷，水溫在攝氏26至29度範圍內，即屬溫水游泳池，則原告所稱水溫30度係誤載，應非無稽。又原告於營運管理等計畫書承諾之游泳池池水水溫係「通常維持在30度」，尚難認原告不得為水溫之調整，而衡之游泳池之池水溫度於冬季因天氣冷而散熱快，測量水溫之地點亦足以影響所測得之溫度，依卷附池水溫度測量照片所示，迪化溫水游泳池之水溫均在28度以上，此溫度符合溫水游泳池之要求，對人體於冬季所能承受之溫度亦屬適中，如完全以營運管理等計畫書記載之30度科罰原告，實顯過苛，故認原告就迪化溫水游泳池之水溫控制，應無違反契約之情形，被告主張扣罰6萬元，為無理由。

⒊「水質」項目未達「臺北市營業衛生管理自治條例規範標準」之扣罰：查被告係以傑明公司於99年12月9日進行迪化溫水游泳池水質查核，發現游泳池之餘氯量超出「臺北市營業衛生管理自治條例」第39條第2款及「營運管理等計畫書」第4項規定之標準，後於99年12月15日複查仍不合格為由，主張自99年12月15日起算至100年1月2日止，按日連續處原告1,000元罰款共計19,000元。惟查系爭契約第11.1條乙方（即原告）違約之處理第6項第1款係約定：「經主管機關抽驗水質處理不符規定標準者，應依『臺北市營業衛生管理自治條例』相關規定辦理。」，是被告主張依此條項規定處罰原告，自應以原告經營之迪化溫水游泳池「經主管機關抽驗水質處理不符規定標準」為限，被告並未舉證原告有此情形，且所謂「主管機關」應係指「臺北市營業衛生管理自治條例」第2條所規定之「臺北市政府衛生局」，傑明公司並非主管機關，其進行水質檢查縱係由原告人員採樣，亦不得認係主管機關之抽驗，故認被告此部分扣款及抵銷之主張，為無理由。

⒋原告應提撥99年全年度週邊環境建設基金（回饋金）6萬元部分：查原告對其於「營運管理等計畫書」第五章回饋及睦鄰計畫第4條回饋計畫第1項「週邊環境建設基金」記載：「本團隊將提撥年度稅後盈餘20%，作為週邊環境建設基金，若20%稅後盈餘未達6萬時，本團隊承諾固定撥6萬元給衛工處，加強週邊環境設施。其支付方式由本公司提撥六萬元供衛工處配合實施各項敦親睦鄰之計畫使用。」等語，並無爭執，且有營運管理等計畫書節本在卷可稽（見本院卷㈠第112頁），堪認屬實。雖原告辯稱系爭契約業經其解除，兩造互負回復契約成立前原狀之義務，其無庸再依系爭契約給付回饋金云云，被告則主張系爭契約為繼續性契約，原告已依系爭契約履行1年多，應不許原告解除契約，否則徒增法律關係之複雜。惟按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502條第2項、第503條、第506條、第507條之規定自明（最高法院95年度台上字第1731號判決參照）。兩造對於系爭契約為繼續性契約並無爭執，兩造對於系爭契約究係經原告解除或經被告終止一節，固有爭執，惟依前揭履約爭議協調委員會決議之內容可知，系爭契約係以契約終止方式，兩造既均同意該決議，足認系爭契約業經兩造同意終止。又兩造於系爭契約終止前之法律關係，並不因契約之終止而消滅，原告既於「營運管理等計畫書」同意每年度至少撥6萬元給衛工處，加強週邊環境設施，原告於系爭契約有效期間之99年既已營業一整年度，則被告依此請求原告給付週邊環境建設基金（回饋金）6萬元，即屬有據。

⒌至被告另提及原告於營運期間經其同意增設之烤箱1台、蒸氣機2台及暖氣機8台等設備，依系爭契約第4.4條第12項約定，其所有權概屬其所有，原告於擅自停止營運後，竟將該些設備拆除，原告於聲請調解時，自承上開設備殘值為406,419元，以此金額主張抵銷云云，惟此部分既屬履約爭議協調委員會調解成立之範圍，且決議：「依據雙方提出之資料及契約規定，相關設備之所有權應屬他造當事人（即被告），但考量雙方利益與相關設備日後維修保固不易，及基於合理調解，設備不裝回，他造當事人亦不得再對申請人（即原告）請求」，是被告不得再以此主張抵銷甚明。

㈢綜上所述，系爭契約既經兩造於履約爭議協調委員會調解時同意終止，並經協調委員會調解成立，兩造應受協調委員會決議之拘束，原告再起訴主張系爭契約經其解除，依民法第259條、第260條規定，請求被告回復原狀及賠償損害，為無理由。惟被告欲以前揭各項事由對原告扣罰亦非全屬有據，應由兩造另以協調委員會之決議內容及系爭契約之精神為協議，方符合兩造之利益，附此敘明。

五、綜上所述，原告主張依民法第259條、第260條規定，請求被告回復原狀及賠償損害共37,727,549元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。

七、據上論斷，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。