臺灣臺北地方法院101年度建字第170號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度建字第170號
原　　　告　萊全金屬工業股份有限公司
法定代理人　林宜宗
訴訟代理人　李金澤律師
被　　　告　隆豐營造股份有限公司
法定代理人　洪忠興
訴訟代理人　黃文烱
謝佳柏律師
複　代理人　陳怡如律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾貳萬肆仟叁佰玖拾元，及自民國一百零一年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。 民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）418萬7,153元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈠第6頁），嗣於民國103年5月15日具狀變更聲明為：「 被告應給付原告407萬7,778元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈡第65頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於99年8月23日簽訂工程承攬合約書（ 下稱系爭契約 ）
，由原告承攬被告所承包之「台北縣立佳林國中新建校舍工程」之「屋面金屬飾板工程」（下稱系爭工程）。系爭工程業於100年10月上旬完工，並於100年12月初經業主新北市立佳林國民中學（原名台北縣立佳林國民中學，下稱業主佳林國中）驗收合格。又系爭工程採實做實收計價，原告實際完成系爭工程之屋面金屬飾板、汎水收邊及不銹鋼天溝工程，含稅金額為928萬6,268元，扣除被告代原告購入鋼板、防水夾板等之代墊款115萬7,360元、265萬3,630元及63萬元，以及被告委請訴外人游崴智承作收尾工程之費用 76萬7,500元，被告尚應給付原告407萬7,778元（計算式：928萬6,268元-115萬7,360元-265萬3,630元-63萬元-76萬7,500= 407萬7,778）， 爰依系爭契約之法律關係，請求被告給付前述之工程款。
㈡被告所提出之被證4扣款之點工明細， 並無法證明與系爭工程有關，原告否認之。 又原告已依100年9月5日協議書之承諾於100年9月30日如期完工， 且系爭契約第7條並未約定完工期限，被告自不得任意指稱原告逾期。另被告自100年6月即未依系爭契約第5條第2項依進度計價給付工程款，原告於100年9月30日完成工程後，即未再從事收邊工作，係因被告未給付工程款所致，原告自得依民法第264條第1項前段之規定主張同時履行抗辯。再者，業主佳林國中並未對被告課以違約罰款，可見總工程並未逾期，縱原告有逾期，但原告已盡力施工，並同意被告另委請游崴智進場施工，以提早完工，被告自未受有損害。又兩造間違約金之約定為工程總價千分之三顯然過高，與被告所受損害間有違衡平原則，請求鈞院予以酌減。
㈢並聲明：被告應給付原告407萬7,778元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠依系爭工程監造單位徐維志建築師事務所（ 下稱監造單位）
之結算數量「屋面金屬飾板」4,437M2、「汎水收邊」1,956M、「不鏽鋼天溝」473M予以計算者， 原告施作之金額僅為830萬元（ 計算式：4,437M2×1,563元+1,956M×390元+473
M2×1,273元=830萬元）， 且業主曾表示系爭工程之結算尚
有減帳情形，因此上開竣工結算數量日後亦有減少之可能，故原告陳稱施作金額為928萬6,268元，並無理由。
㈡原告已自承被告代墊購入鋼板及防水夾板等115萬7,360元、265萬3,630元及63萬元，可證原告實已領取工程款444萬0,990元。又因原告施作系爭工程進度落後，被告礙於工期壓力不得已請其他廠商代為施作，致額外支出予毅桐機械工程有限公司（游崴智，下稱毅桐公司）、點工、落水頭、吊車、高空作業車、修漏等屬原告承攬範圍之費用， 如被證4所載金額計104萬8,060元，是被告尚得以該代墊款金額與原告本件請求之工程款相抵銷。另依原告所出具之協議書所載系爭工程須於100年7月底完工，並承諾於100年9月30日完成系爭工程，惟其並未履行承諾，直至101年1月17日始由毅桐公司完成系爭工程，故自100年8月1日起算至101年1月17日止，
原告已逾期170天，則依系爭契約第8條規定，以監造單位提供之結算數量金額830萬元計算， 被告得於原告未領之工程款項內扣除逾期違約金為423萬3,000元（ 計算式：830萬元×0.003×170天=423萬3,000元）。 故於扣除被告代墊款及
逾期違約金後，原告就系爭工程已無工程款可得請領。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於99年8月23日就「 新北市立佳林國中新建校舍工程（建築及景觀工程）之「屋面金屬飾板工程」簽立系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，合約金額採實做數量計價，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第10至28頁）。
㈡原告於100年9月5日簽定協議書，協議書載明原告承諾於100年9月30日完工，有該協議書附卷可參（見本院卷㈠第145頁）。
㈢被告向新北市立佳林國中承攬之「新北市立佳林國中新建校舍工程（建築及景觀工程）」現已驗收合格，業主佳林國中並已給付工程尾款，有被告101年9月13日民事陳報狀在卷可稽（見本院卷㈠第159-1頁）。
㈣施工期間，因被告曾幫原告代購鋼板、防水夾板等，分別支付代墊款115萬7,360元、265萬3,630元、63萬元，故被告就系爭工程業已給付工程款計444萬0,990元，有被告100年5月6日及同年7月25日開立支票、原告簽認領款簽收單、原告100年9月開立借據、 被告100年9月6日匯款回條聯在卷可憑（見本院卷㈠第117至120頁）。
㈤施工期間，被告曾代原告委託游崴智（毅桐公司）承作系爭工程之收尾工程， 被告並代墊工程款76萬7,500元，有工程估驗請款單、付款支票在卷可稽（見本院卷㈠第141至143頁）。
㈥被告已收受原告所出具之保固切結書，有該保固切結書在卷足憑（見本院卷㈠第192頁）
㈦系爭工程於100年10月上旬完工， 並由業主新北市佳林國中於100年12月16日初驗、101年6月27日正式驗收合格， 有佳林國中100年12月1日佳中總字第0000000000號函、驗收紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第188、190頁）。
四、得心證之理由：
原告主張其承攬施作之系爭工程業已完工，並經業主驗收合格，惟被告尚有工程款407萬7,778元未給付，爰依承攬契約之法律關係請求被告如數給付等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠原告就系爭工程已完成之工項、數量、單價及結算工程款為何？㈡原告請求被告給付工程款407萬7,778元，有無理由？被告主張：就其代為委託游崴智承作系爭工程收尾工程及代墊點工、落水頭、吊車修漏等費用，共計104萬8,060元，主張抵銷有無理由？扣除逾期違約金423萬3,000元，有無理由？茲分述如下：㈠原告就系爭工程已完成之工項、數量、單價及結算工程款為何？
⒈依系爭契約第3條約定：「 本工程依實做數量計價，詳細價目依附表，如有增減，按照實際驗收數量結算。」（見本院卷㈠第10頁反面），是系爭工程係採實做數量計價，即以系爭契約所附之詳細價目表所列之各工作項目實際驗收數量，乘以詳細價目表所列各工作項目約定之單價，以計算系爭工程所完成工作項目之結算金額。經查，本院於101年8月14日函詢監造單位有關系爭工程所完成施作之數量，經監造單位於101年8月22日函覆，有關系爭工程工作項目「屋面金屬飾板」結算數量為4,437M2、「汎水收邊」結算數量為1,956M
、「不鏽鋼天溝」結算數量為473M，有監造單位101年8月22日101劍第082203號函所附之竣工結算詳細表在卷可稽（見
本院卷㈠第155至156頁）。又兩造所約定施作「屋面金屬飾板」單價為1,563元/M2、「汎水收邊」單價為390元/M、「
不鏽鋼天溝」單價為1,273元/M，有系爭契約之詳細價目表
附卷供參（見本院卷㈠第17頁），經計算原告所完成系爭工程之結算金額應為830萬元（計算式：4,437M2×1,563元
+1,956M×390元+473M×1,273元=830萬元），含稅金額則為
871萬5,000元（計算式：830萬元×1.05=871萬5,000元），
故原告所完成系爭工程之結算金額應為871萬5,000元。
⒉原告雖主張其所完成施作「屋面金屬飾板 」數量為4,594M2、「汎水收邊」數量為3428.54M、「不鏽鋼天溝」數量為256.49M，結算工程款含稅應為928萬6,268元云云， 業據提出各工作項目施作之數量統計表、請款單、數量計算表等為證（見本院卷㈠第70至84頁）。惟查，上開數量統計表、請款單、數量計算表係原告自行製作之文書資料，既經被告所否認，自應由原告負舉證責任，惟原告並未就上開實際之施作數量舉證以實其說，是自難為原告有利之認定。況系爭契約第3條已約定系爭工程計價之數量， 係按實際驗收之數量結算，而監造單位已函覆系爭工程之竣工結算數量，已如前述，而業主佳林國中亦已驗收合格，足認該竣工結算之數量自屬驗收合格之數量。 故原告主張系爭工程之結算金額為928萬6,268元云云，自不足採。
㈡原告請求被告給付工程款418萬7,153元，有無理由？被告主張：就其代為委託游崴智承作系爭工程收尾工程及代墊點工、落水頭、吊車及修漏等費用，共計104萬8,060元，主張抵銷有無理由？扣除逾期違約金423萬3,000元，有無理由？
⒈按系爭契約第5條付款辦法第2項及第3項之約定：「 進度計價：90%計價，其中50%現金票50%45天票。」、「 驗收尾款：10%計價，於乙方（即原告 ）出具保固書且經業主正式驗收合格並待甲方（即被告）領得業主尾款後計價，100%60天票。」（見本院卷㈠第10頁反面至第11頁），是系爭工程完工後，經業主佳林國中驗收合格，於原告出具保固書，並待被告向業主領得工程尾款後，被告即應給付系爭工程全部之工程款予原告。經查，系爭工程已於100年10月間完工， 業主佳林國中於100年12月16日辦理初驗， 並於101年6月27日正式驗收合格，業主並已給付工程尾款予被告，而原告亦已於101年8月15日出具保固切結書予被告， 有佳林國中100年12月1日佳中總字第0000000000號函、 101年6月27日驗收紀錄、保固切結書在卷可稽（ 見本院卷㈠第188、190、192頁），則依前開之約定，被告即應給付系爭工程全部之工程款予原告。故原告請求被告給付系爭工程之工程款，自屬有據。
⒉原告於施工期間，因被告曾幫原告代購鋼板、防水夾板等，並分別由被告支付代墊款115萬7,360元、265萬3,630元、63萬元，是被告就系爭工程業已給付工程款計444萬0,990元，為兩造所不爭執，且有被告100年5月6日及同年7月25日開立支票、原告簽認領款簽收單、原告100年9月開立借據、被告100年9月6日匯款回條聯在卷足憑（ 見本院卷㈠第117至120頁）。而被告辯稱尚有代僱工扣款104萬8,060元（ 如附表2所載），茲就被告抗辯各項扣款有無理由，分述如下：
⑴點工部分（附表2第1至3、5至6項）：
被告辯稱其為原告代僱點工人員計支出14萬3,220元， 應於系爭工程之工程款扣抵該等費用，業據提出付款支票、工程估驗請款單、點工人數統計表等為證。經查，被告於100年8月至10月間，因代原告僱工施作系爭工程，分別支付予聯勝發工程行點工費用1萬4,700元、8萬8,830元、2,940元， 及分別支付予順億發工程有限公司點工費用8,820元、2萬7,930元，有付款支票、工程估驗請款單、 點工人數統計表等在卷可按（見本院卷㈠第125至132、136至140頁），核與被告負責系爭工程之工地主任證人李欽全到庭證稱：「（提示本院卷第125-140頁， 問：有關工程估驗請款單上之簽名是否你所親簽？其上所載之點工費用，原告應負擔之金額如何計算？計算依據為何？點工人數如何決定？）①工程估驗請款單上的簽名都是我親自簽的。②有些部分是原告要求我們幫他們點工，有關人數很多部分都是原告在前一天即要求我們幫忙做點工， 以鈞院卷第126頁為例，有關點工施作部分，其上都有載施工項目，我們會根據該項目去認定係屬何小包的項目， 我們就會幫他們找點工。另外比方說屋頂上請了5個點工，雖然五個點工也會做其他小包的工程，我們工地會以他工作比例來認定這個點工是屬於那個小包的，有關點工施作的項目則對於述要項目。」等語相符（見本院卷㈠第266頁），是被告於100年8月至10月間配合原告之要求， 向聯勝發工程行及順億發工程有限公司代僱點工人員施作系爭工程，經被告負責系爭工程之工地主任每日清點核算，詳列屬於原告系爭工程範圍之點工人員費用計14萬3,220元（ 計算式： 1萬4,700元+8萬8,830元+2,940元+8,820元+2萬7,930=14萬3,220元），故被告辯稱點工部分應扣款14萬3,220元，自屬可採。
⑵落水頭部分（附表2第4項）：
被告辯稱其為原告代施作屋頂不鏽鋼天溝接管工程，計支出費用1萬3,650元，應於系爭工程之工程款扣抵該費用，業據提出付款支票、工程估驗請款單等為證。經查，屋頂不鏽鋼天溝接管工項屬於原告系爭工程施作之範圍，經被告委由金朋金屬有限公司代原告施作，計支出費用為1萬3,650元，有付款支票、工程估驗請款單在卷足憑（見本院卷㈠第133 至134頁）， 故被告辯稱落水頭部分應扣款1萬3,650元，自屬可採。
⑶吊車費部分（附表2第9項）：
被告辯稱其為原告代支出吊運費用3,150元， 應於系爭工程之工程款扣抵該等費用，業據提出統一發票等為證（見本院卷㈠第144頁）。按系爭契約第19條第2項之約定：「工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，乙方應負責立即清除整理並運棄，否則甲方雇工清理運棄，其費用將由乙方工程款中以倍數扣款，乙方不得異議。」（見本院卷㈠第13頁），是系爭工程施作完成後，原告即應負責將系爭工程之廢料雜物及臨時設備等清除運離。經查，證人李欽全到庭證稱：「（提示被證4，本院卷第144頁，問：被告給付昌宏起重企業社之吊運費3,150元，係於何時進行吊運工作？ 吊運工作之內容為何？該吊運費用是否係被告代原告施作之工項？為何該工項屬於原告之工程承攬範圍？）…因為原告施作的都是屋頂部分，他所留下的材料或廢料也需要吊車配合將它吊運下來，不只只有點工部分，例如這張發票就是最基本出車費，吊車剛到時第一小時是基本費用，超過半小時就累計，故此張發票是最基本的費用，因為只有把屋頂上的廢棄物吊運下來。故此部分應由原告負擔。」、「…我們在做最後清理的時候，因為原告做屋頂的部分範圍很大，故我們要將廢棄物做集中一併清理，是因為我們現場工程師會回報屋頂上還有原告留下的東西，故我當然是要請吊車來吊運下來，而那些廢料本來就是屬原告所留下，雖然原告已完工離開，但因我們在做最後清理時，還是會歸類是那家公司的廢棄物，因為當初原告承攬工程就涵蓋清運其所遺留之廢料。」（見本院卷㈠第266頁反面至267頁），是因原告系爭工程完成後，並未將系爭工程所用剩餘之材料及廢料等清除運離，被告乃委由昌宏起重企業社代為進行相關廢棄物之清除吊運，並支出予昌宏起重企業社吊運費用3,150元， 有統一發票在卷可按（見本院卷㈠第144頁），則依前開約定， 該清運相關廢棄物之吊運費用自應由原告負擔，故被告辯稱吊車費用部分應扣款3,150元，自屬可採。
⑷修漏部分（ 含吊車費、高空作業車、修漏，即附表2第10至12項）：
被告辯稱因原告施作系爭工程之瑕疵，致其支出相關修漏費用，依系爭契約第20條第5項之規定， 自應由原告負擔，並於工程款扣抵該等費用云云，業據提出付款支票、統一發票、申購單等為證（見本院卷㈠第195至196、235至237頁）。惟按民法第493條第1項及第2項規定：「工作有瑕疵者，定
作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，是定作人發現承攬人施作工作有瑕疵，應定相當期限，請求承攬人進行修補，若承攬人未於期限內完成修補時，定作人方得自行修補或使第三人改善工作，而由承攬人負擔修補必要之費用；復酌以系爭契約第20條第5項約定： 「凡查驗或驗收之缺失改善，如逾期尚未修改完善者，甲方得不經催告動用乙方未領工程款自行修正，…」（見本院卷㈠第13頁）， 而上開約款與前揭民法第493條規範之意旨相同，亦即倘原告施作系爭工程具有瑕疵時，被告應先定相當期限通知原告進行修補，若原告不為修補或拒絕修補，被告方得委請第三人進行瑕疵改善工作，並請求原告負擔因修補該等瑕疵所支出之必要費用。經查，證人李欽全到庭證稱：「（被證14第2頁，提示本院卷第235頁，問：原告自101年3月是否有將承攬工程全數完工？或是尚有未完工之部分？）工程到101年3月大致均已完成，因為當初原告所施作之屋頂有滲水之瑕疵，所以我們才請吊車來做補漆的工作，故我們將此部分吊車費用由原告負擔。」、「（問：原告施作屋頂鋼板工程是否有含防水工程？）因為屋頂做好本來就不能漏水，因為上述屋頂滲水部分就是原告施作屋頂鋼板部分，吊車主要是做補漆的動作，而補漆是因為屋頂滲水。我們請吊車來做補漆工作，沒有與原告聯絡。」、「（提示本院卷第195頁，問：被告給付予力大貿易股份有限公司
之高空作業車租金45,000元，係於何時租用該高空作業車？係用於系爭工程那些工作項目之使用？為何該工項屬於原告之工作承攬範圍？）上述的補漆作業，因為必須要有吊車將高空作業車吊上去，才能做補漆的動作，故同意也是原告應負責的。此部分我們也沒有與原告先聯繫。」、「（提示本院卷第196頁，問：被告給付閱全有限公司之防水工程費用
108,742元，係施作何處之防水工程？該防水工程是否屬於
原告之工作承攬範圍？為何屬於原告之承攬範圍？原告應負擔之金額係如何計算？）因為要油漆，所以要先做防水的工作，與同樣上述補漆也是原告應負責的施工範圍。至於有無與原告聯絡，我不記得了。」（見本院卷㈠第267頁正反面
），是因原告施作之系爭工程有滲漏水之瑕疵，被告乃委請其他承商施作相關滲漏水瑕疵，並支出相關吊車費、高空作業車費用、修漏費用，惟被告負責系爭工程之工地主任李欽全已自承被告並未與原告聯繫修補該滲漏水之瑕疵，則依前所述，被告並未定相當期限通知原告進場修繕該滲漏水之瑕疵，自不得向原告請求修補該等瑕疵之費用，故被告辯稱修漏所支出之費用應由原告負擔云云，自屬無據。
⑸毅桐公司部分（附表2第7及8項）：
被告辯稱其委由毅桐公司代原告施作系爭工程部分之工作，計支出76萬7,500元， 應於系爭工程之工程款扣抵該等費用，業據提出工程估驗請款單、付款支票等為證（見本院卷㈠第141至143頁），為原告所不爭執（見本院卷㈡第65頁反面），且經毅桐公司負責人游崴智證稱屬實（見本院卷㈡第60頁），故被告辯稱本項應扣款76萬7,500元，自屬有據。
⑹綜上，被告辯稱尚得扣款之金額計92萬7,520元（ 計算式：14萬3,220元+1萬3,650元+3,150元+76萬7,500元=92萬7,520元，詳附表2），為有理由，逾此部分主張，則不足採。
⒊逾期違約金部分：
⑴依系爭契約第7條第1、2項約定：「 開工期限：乙方於簽訂合約後，依甲方通知日期進場施工。」、「完工期限：各階段工程乙方應配合甲方訂定之工程進度期限內完工，如未能照甲方之規定如期完成，乙方願以違約論。」，及第8條第1項：「乙方如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三為計算扣款，作為懲罰性違約賠償金。」（見本院卷㈠第11頁），是系爭工程並未約定完工期限，惟原告應配合被告所訂定之工程進度施工，並於工程進度之期限內完成系爭工程之施作，若有逾期完工，則每逾一日依工程總價之千分之三計算懲罰性違約賠償金。
⑵觀之原告於100年9月5日出具協議書記載：「 本公司承攬隆豐營造股份有限公司：臺北縣佳林國民中學新建校舍工程（建築及景觀工程）屋頂金屬板工程，原來工程須於100.7 月底完工， 後因材料進場延誤經延期至100.8.28前同意將ABC三棟部分施工完成， 餘DE兩棟務必於100.9月中前完工，遲至100.9.4止前述工項均未如期施作， 經再三聯繫協商，今承諾於100年9月18日全部趕工完成，屋頂面板，收邊料在100年9月25日完成。（不含小收尾）不逾9月底。 註：同意原工班施做外並接受隆豐公司再調派工班一齊共同趕工施做。為維雙方公司權益不致受損，本工程工期已逾期，實無再擔延空間，應採加派工班全面趕工之具體措施，俾維貴我權益之衡平。另：若再有逾上述協議事項，本公司願負所有損失賠償。」（見本院卷㈠第145頁）， 復參酌證人李欽全到庭證稱：「（提示被證5，本院卷第145頁，問：有無看過此協議書？）有，因為原告進場工程時間有遲延，我們有發函給原告請他來說明，並請切結何時可進場施作及何時完成工程，…其上所載100年9月25日是原告承諾要在當日全數完成工程。至於有關上面所載（不含收尾部分），其實是指原告同意被告找毅桐公司來做施工的意思。所以是含毅桐公司一同在100年9月25日一起完成工程。」、「（ 提示本院卷第145頁，問：其上所載之100年7月依據為何？）原告做這個工程剛開始都是由被告公司林副總接洽， 故我不清楚這個7月是怎麼來的。」、「（問：100年7月系爭工程之斜屋頂之RC面（即混凝土面）是否均已完成？）僅完成部分，因為工程分為五棟，所以已完成的部分原告可以先行施工，因為當時工程較亂，故施工有一定的困難。」（ 本院卷㈠第267反面至268 頁），是系爭工程原告雖有遲延進場施作，惟於100年7月時被告所施作之屋頂斜面之混凝土並未全部澆置完成，而原告所施作之系爭工程屬於屋面金屬飾板工程，必須待屋頂斜面之混凝土澆置完成後始能進行系爭工程之施作，是原告自無法於100年7月完成所有工程之施作，然因原告自身遲延進場及被告未能完成全部屋頂斜面混凝土之澆置，兩造乃重新約定系爭工程應完成之期限， 並由原告切結承諾應於100年9月25日完成系爭工程，故系爭工程之完工期限應為100年9月25日，應可認定，則被告辯稱系爭工程之施工期限為100年7月底云云，自非可採。 是若原告未能於約定之100年9月25日完成系爭工程，被告即得依上開約定每逾一日，依工程總價之千分之三計算懲罰性違約賠償金。
⑶又依監造單位102年12月23 日函覆本院之建築物施工日誌資料可知，系爭工程之「不鏽鋼天溝」全部施作數量473M係於100年10月10日完成，「屋面金屬飾板」全部施作數量4,437M2係於100年10月22日完成，「汎水收邊」全部施作數量1,956M係於100年10月24日完成，有上開日期之建築物施工日誌在卷可稽（見本院卷㈡第29至32頁）， 是系爭工程係於100年10月24日完成全部工項之施作，可認原告係於100年10月24日完成系爭工程， 則斯時已逾約定完工期限即100年9月25日，逾期日數計29日，則依前開約定計算，本件應計罰之逾期違約金為72萬2,100元（計算式：830萬元×3/1000×29天
=72萬2,100元）。
⑷原告雖主張本件之逾期違約金過高，請求酌減違約金云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨（最高法院96年度台上字第1065號判決要旨參照 ）。經查，系爭契約第8條第1項約定以日為單位， 並依契約價金總額千分之三計算逾期違約金，此係原告於訂約時業已盱衡其履約能力，本諸自由意志而與被告締結此約款，依私法自治、契約自由原則，原告本應受其拘束。又酌以一般工程契約約定逾期違約金之上限為契約結算總價之20%， 然原告系爭工程逾期29日，應計罰之逾期違約金為契約結算總價8.7%，此與前述逾期違約金上限即契約結算總價之20%相較， 尚難認有何過高之情。又原告未能舉證以徵本件逾期違約金究有何過高之情事，故被告主張逾期違約金過高，應予核減云云，應無可採。
⑸原告復主張系爭工程逾期係因被告未依系爭契約第5條第2項約定，依進度計價給付工程款所致，其得主張同時履行抗辯，是系爭工程並無逾期云云。惟按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年度台上字第2705號判例要意參照）。是承攬報酬係以後付為原則，即需待工作交付或完成時，定作人始有付款之義務，而工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，並經定作人核實後給付該估驗期內完成工程數量一定比例之工程款金額，其餘則作為保留款，待工程完工驗收後給付，究其目的僅係對於承包商予以融資，避免承包商因工程規模龐大、施工期間冗長、財務負擔沉重致生違約之情事，是承包商自不得以定作人未支付工程估驗款為由，而擅自停工並為同時履行之抗辯。故原告以被告未給付工程估驗款為由，主張其得同時履行抗辯，是系爭工程並無逾期云云，殊非可採。
⒋綜上所述，系爭工程之結算金額為871萬5,000元，被告已付工程款444萬0,990元，再扣除被告代僱工扣款金額92萬7,520元，及逾期違約金72萬2,100元後，原告尚得請求之工程款金額為262萬4,390元（ 計算式：871萬5,000元-444萬0,990元-92萬7,520元-72萬2,100元=262萬4,390元，詳附表1）。五、從而，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付262萬4,390元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月3日（ 見本院卷㈠第36頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告雖聲請傳喚監造單位之建築師徐維志以說明系爭工程施作數量之計算基礎及方式（見本院卷㈠第199-1頁）， 惟系爭工程之施作數量，業經本院審酌兩造所提前述證據認定事實如前，此部分事實已係明確，自無再予傳訊必要。原告復聲請函詢監造單位提供90年6月30日至10月5日之施工日誌，以證明其已於100年9月30日如期完工（見本院卷㈡第22頁反面），惟監造單位已函覆本院系爭工程所施作工項之完成日期，並檢附相關之監造日報表，已如前述，此部分事實亦已明確，自無再函詢監造單位提出施工日誌之必要。故本院認原告前述調查證據之聲請並無必要性，乃予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日民事第四庭 法 官 陳家淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日書記官 王文心