臺灣臺北地方法院101年度建字第9號

• 裁判案由: 給付工程保留款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 03 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　101年度建字第9號原　　　告　許雅惠即達興工程行
訴訟代理人　高進棖律師
被　　　告　長鴻營造股份有限公司
法定代理人　張淑絹
訴訟代理人　蔡德倫律師
李妍儀
上列當事人間請求給付工程保留款事件，本院於民國101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒拾壹萬玖仟陸佰零壹元，及自民國一百年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾肆萬元或同額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒拾壹萬玖仟陸佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。查本件原告原係聲請支付命令，請求被告給付新台幣（下同）728,853 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；經被告異議而視為起訴後，原告於民國101年3月28日具狀變更請求之本金為719,601 元（見本院卷第53頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
二、原告主張：
㈠原告於96年2 月15日與被告簽訂工程合約，約定由原告承包被告承攬新竹市政府（下稱業主）「新竹市第十七村、第十八村、第十九村新建統包工程」中之「預拌混凝土搗築工程」（下稱本件工程），工程保留款為728,853 元，原告已於98年11月10日完成本件工程，被告卻扣留前開保留款未為給付，原告於100 年10月19日以大甲日南郵局第26號存證信函催告被告給付，被告回覆：「依貴我雙方契約規定，待業主新竹市政府正式發給本工程驗收證明書後，本公司即辦理保留款請款程序。」，原告電詢業主後，得知系爭工程業已驗收完畢，被告應即給付所扣留之工程保留款，且尚有末期估驗款123元未付，扣除代工扣款9,375元後，被告應給付719,601 元予原告。爰依兩造間之承攬契約法律關係提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告719,601 元暨自支付命令送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉原告願以現金或同額之台灣銀行發行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告雖另承包被告承攬之「台北機廠遷建建設計劃富岡基地（CL221標暨CL221-1標）工程」（下稱富岡基地工程）中之「預拌混凝土搗築工程」（下稱系爭工程），兩造並於99年9月9日簽訂工程合約（下稱系爭合約），惟原告就系爭工程並無違約或可歸責事由，亦無被告所指導致工程延宕或拒絕繼續施作，致被告受有損害之情形，此部分應由被告負舉證責任。被告係系爭合約特定條款第5條第6項主張原告有多日未進場施工，應按日罰款10萬元，惟該條文依其文義是針對系爭合約本文第6 條之施工期限所為約定，亦即為原告逾施工期限仍未完工之罰款，並非針對特定施工日期有無進場施作所為約定。
⒉系爭合約特定條款第2條第4項約定：「乙方應按甲乙雙方『協議排訂』之施工進度調度混凝土搗築之機具及人員進場施工，並於甲方所訂期限內完成，否則依據甲方實際損失或每天罰款100,000元/天」。同條第5 項約定：「乙方應依據每天混凝土搗築數量調派足夠之混凝土壓送車，若因乙方所派人員車輛數量不足，造成甲方費用及工期損失，得由乙方計價款下辦理扣款，惟甲方應於前一天通知乙方以利乙方調派車輛與人員」。依上開約定事項可知，關於施工進度即原告機具及人員進場，係依兩造「協議排定」，非僅依被告之通知即認原告有履行之義務，此乃因灌漿工項涉及前階段綁筋、板模，及混凝土場之作業流程，致灌漿日程無法事先特定，而原告亦無可能閒置機具及人員等待。故雖契約未再詳細約定通知之時間及細節，惟解釋上基於誠信原則，應至少讓原告有調度機具及人員之作業時間。另依被告100年5月31日之會議記錄，被告已承諾應至遲於前日下午5 點前告知廠商次日預計澆置數量，以利廠商調度，其若逾時通知致使原告無法調度，即屬非可歸責於原告之事由，即無違約扣款之問題。至特定條款第5條第1項約定「各分區分棟詳如附件進度表，惟施工期間乙方仍應無條件配合甲方或業主修正之施工進度及施工順序施工」，窺該條文義可知，其主要係針對「被告或業主『修正』施工進度及順序」之配合義務所為約定，與「兩造協議進場施作」之約定無關。預拌混凝土搗築工項涉及到相關工項之施作環節，無法預期及定期，故基於慣例及誠信原則，承包商須有合理之準備及調度作業時間。且富崗基地工程項目繁多，單就「預拌混凝土搗築工項」，被告即分包給多家廠商，原告僅係負責其中一部份之工項，依證人余嘉裕所述，原告長期進駐1 台水泥壓送車於工地現場，被告得隨時調度其他廠商支援，並無造成開天窗之情形，亦無可能會造成被告之額外費用支出。
⒊被告雖稱原告有21天未進場施作、100年12月1日「出車不足」，逾期天數共計22天；惟就21天未進場施作部分，原告已提出19天之混凝土澆置紀錄單，證明確有施作，100年7月12日及100年10月20日此2日，則係因原告並未接獲傳真或被告承辦人員之電話通知，自非無故未施作，被告就此主張，應舉整證明其已按約定於前一日下午5 點前完成傳真通知原告進場施作之義務；再者，上開2 日之施作數量分別為63方及88方，數量不多，縱使有接獲通知，依證人林昱青之證述，原告均曾與被告事先協商另行施作，亦非無故缺工，原告既非無故缺工，則被告主張按日罰款10萬元即屬無由。100 年12月1日則係因被告未事先告知原告需出2部車，嗣經原告人員余嘉裕與被告之工程師林昱青協議後，由林昱青另調1 部車，由100 年11月30日之混凝土壓送訂料單亦可知被告施作前一天僅告知100年12月1日之工程需小車，數量100 立方公尺，且原告當天仍如期施作完成，並無延誤工期或造成被告實質損害，被告自不得主張違約罰款。
⒋依被告提出之明細表所示工期，原告仍有調度車輛施作，並無延誤工事或造成被告實質損害。且本件原告所承作之系爭工程工項為「預拌混凝土搗築工程」，主要是賺取工資，加上當時承攬價格極低，故並無獲利。依被證8 契約書，被告與富岡基地工程業主間契約之違約罰款比率為每日1/1000。反觀系爭合約約定逾期每日罰款100,000 元，約佔總承包金額6,496,036元之15.4/1000。就同一工程而言，兩造違約罰款比率相差15倍，顯不相當，足見系爭合約所定違約金顯然過高且不合理。
三、被告則抗辯：
㈠本件工程確經業主驗收合格，原告所請保留款付款條件已該當，原告得請求之金額為719,601 元，被告雖不爭執，然因原告另承攬系爭工程，無故延宕工進，甚至拒絕施作，造成被告重大損害，依系爭合約第5條第6項規定，如逾期，每延遲1 天將依據甲方（即被告）實際損失金額或每天罰款10萬元，最高以合約總金額20% 為上限。原告迄今已逾期達22天，被告本得主張220 萬元之罰款，但依上開合約上限之規定，被告可對原告主張1,364,168 元之違約罰款【計算式：合約總價6,496,036元×1.05（含稅）×0.2（上限）＝1,364,
167.56元】，爰以上開違約扣款1,364,168 元與原告所得請求之719,601元抵銷。系爭合約第6條施工期限第1 點雖載明100年8月31日完工，但後面以手寫註記應配合工地實際進度施工，並加蓋原告之印章，故兩造係約定原告應配合實際進度施工，被告通知原告進場，而原告未進場，即屬逾期，被告自得依特定條款第5條第6項扣罰。
㈡依系爭合約特定條款第5條第1項，原告必須配合被告進度需求施作，而原告惡意拒絕配合被告施作系爭工程，早於100
年7 月間即發生怠工情事，被告為避免拖延，與其協調並同意給予若干補貼，無奈原告仍表明拒絕施作態度，甚至多次以放棄承攬契約威脅被告，不顧合約精神，已違反誠實信用原則。系爭合約特定條款清楚載明原告承攬範圍包括但不限於下列項目：「01.A1、A2、A3、A4、D1、D3、D4、D5、B10區主體及其他甲方指定之結構物之混凝土澆置及搗築工作。02.配合軌道工程之柱式、嵌埋式軌道、U形機坑軌道等之月台、軌道版、淺明溝、軌道RC支柱、軌道接合處之RC支柱、軌道末端PC枕基礎版等。03. 附屬結構部分如：RC隔間牆、樓梯、機坑、設備基座、集水坑、水箱、女兒牆、屋頂突出物、泛水止水墩及其他結構物或需二次施工之相關配合等工程。04. 柱內灌漿工作。」，原告承攬之系爭工程為整件富岡基地工程之要徑，施工範圍廣泛，故非調度廠商支援即可解決，且請其他廠商代為施作，亦恐造成支援廠商原有工作施工進度落後，更直接影響整件工程完工進度。
㈢被告與富岡基地工程業主約定之逾期罰款為每日按契約總價千分之一計算，即478.6萬元（計算式：4,786,000,000×0.
001 ），被告雖與另一廠商百總公司合作承攬，被告所佔比例為71.04%，惟被告負責土建工程，百總公司負責機電工程，本件原告所施作者為混凝土搗築工程，屬於土建工程，一旦發生遲延，業主裁罰違約金，均由被告吸收，而不能責由機電廠商分攤，易言之，原告如遲延1 日，被告可能須因此負擔業主裁罰之違約金478.6 萬元；故原告若能如期履行債務時，被告可得享受之利益至少為每日478.6 萬之逾期罰款免除，原告主張每日罰款10萬元之違約金過高云云，實無理由。再對照系爭契約規定違約金最高以契約價金20％為上限，經核對後原告違約天數至少為21日，本應裁罰210 萬，卻僅裁罰1,364,168 元，亦可見本件違約金約定並無過高。另衡諸被告因原告惡意違約所生實際損害金額，被告初始發包系爭工程予原告之價格為6,496,036 元，因原告拒絕施作，被告遂將剩餘工程另發包予今元泰企業社，發包價格為6,716,389元。被告經結算應給付原告款項總額為3,259,529元（實際上已給付2,537,404，其他為末期估驗款項182,350元，保留款為539,775元）。故被告本得以6,496,036元完成系爭工程，因原告惡意違約必須轉包他人，共計損失3,479,892
元（計算式：3,259,529＋6,716,389－6,496,036＝3,479,882），以此觀之，本件違約金1,364,168 元確無過高情事。退步言之，縱依原證11之紀錄單，原告至少仍有100年7月12日、9月3日、26日、10月4 日、7日、20日、11月4日、23日等8 天未進場施作，被告依系爭合約仍有權對原告處以80萬元（8天×10萬元/天＝80萬元）之罰款。
㈣故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於96年2 月15日簽訂工程合約（見本院卷第17至22頁），由原告承包被告之「新竹市第17村、第18村、第19村新建統包工程」中之預拌混凝土搗築工程，已於98年11月10日施作完成，上開工程並經業主新竹市政府於99年7 月28日驗收合格（見本院卷第35頁結算驗收證明書）。
㈡本件工程之工程保留款為728,853元，加計末期估驗款123元，再扣除代工扣款9,375元後，被告應給付之工程款為719,601元（見本院卷第36至37、52頁）。
㈢兩造另於99年9月9日簽訂系爭合約，由原告承包被告承攬之富岡基地工程中之預拌混凝土搗築工程，依系爭合約本文第4條，全部工程參考總價為6,496,036元，按實作實算計價（見本院卷第39至46頁）。
五、原告主張依兩造簽訂之本件工程合約，被告應給付工程款719,601 元，為被告所不爭執，惟以前詞為抵銷抗辯，而拒絕給付。故本件應審究者即為：被告以原告依系爭合約應給付違約金1,364,168 元為抵銷抗辯，有無理由？如應給付上開違約金，原告主張違約金過高應予酌減，有無理由？茲析述如下：
㈠被告以原告依系爭合約應給付違約金1,364,168 元為抵銷抗辯，並無理由：
⒈經查，本件被告係援引系爭合約特定條款第5條第6項之規定主張原告應按日計罰10萬元，惟該條文係規範「工期與進度管制」，其中第6 項約定：「乙方（即原告）應考量相關材料及施工機具、材料、設備與人力之施作能量，依上述規定之時間內施作完成（自材料、設備、人力進場起算），如逾期，每延遲1 天將依據甲方（即被告）實際損失金額或每天罰款100,000元/天。最高以合約總金額之20% 為限、工程進度若落後10%則暫停計價、工程進度落後20%則終止契約且甲方有權以乙方違約為由而暫扣留相關工程款及保留款，直待乙方清償因違約重新發包而衍生之相關費用後，再予結清。」（見本院卷第42頁），依其文義觀之，並對照系爭合約本文第6條第1項「本工程乙方應於決標通知後10日內為開工日，並於開工之日起至100年8月31日完工。（配合工地實際進度施工）」、特定條款第5條第1項「工程期限：預定開工日期99年8 月（實際開工日期以甲方正式通知之日為準），各分區分棟詳附件之進度表所列，惟施工期間乙方仍須無條件配合甲方或業主修正之施工進度及施工順序施工。」等規定（見本院卷第39、42頁），堪認特定條款第5條第6項係在規範承攬人即原告應配合被告或業主修正之施工進度及順序施工，如因原告未配合施作導致整體工程逾期完工，始得依該條文之約定，依被告實際損失金額計算罰款，或依每遲延1
天罰款10萬元之方式計算違約金，並非規定原告於任一特定日期未依被告指示進場施作時，即應依該條文計罰。故被告援引上開規定，主張原告應按未進場施作之日數每日計罰10萬元，並應依上開條文所定合約總價20% 之上限，給付被告1,364,168元之違約金，已屬無據。
⒉另查，被告原提出被證4 之明細表，主張原告就系爭工程有該明細表所載22天未依約進場施作（見本院卷第46頁）；嗣提出被證6 之明細表及訂料單，主張原告有該明細表所載21天未依約進場施作（見本院卷第58頁）；復依證人即原任職於被告公司之承辦人員林昱青之證述，以及原告提出之證11混凝土澆置紀錄單等，認退步言之，原告至少有8 天經被告通知仍未進場施作，應依系爭合約特定條款第5條第6項按日罰款共計80萬元（見本院卷第135 頁）；惟均為原告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告既否認有被告所指未依約進場施作情事，自應由被告就上開有利於己之事實先負舉證責任。惟查：
⑴依被告之100年5月31日「富岡工地搗築廠商協調會」會議紀錄所載，被告同意每天下午5 點前通知廠商次日預計澆置數量，以利廠商調度所需，有上開會議紀錄在卷足稽（見本院卷第116 頁）。證人即原告公司之系爭工程承辦人員余嘉裕、原任職於被告公司之系爭工程承辦人員林昱青，亦均到庭證稱兩造係約定由被告在每日下午5 點前傳真明日要施作之數量、地點予原告，以確認是否能進場配合施作（見本院卷第121至125頁）；堪認兩造確曾就系爭工程進場施工之通知方式達成協議，亦即應由被告於施工日之前一日下午5 點前通知原告施工之數量、地點，以利原告調配人力及機具。
⑵證人林昱青復證稱：被證6 之統計表係伊所製作，被告傳真給原告，但隔天原告未進場施作之統計表，傳真時間在5 點之前，如果在5 點之後傳真，會打電話先與原告確認有無辦法進場施作，如果原告拒絕進場施作，伊會先稟報工地主任，由主任決定是否隔天一定要進場施作，如果沒有迫切需要，就另擇期施作，如有迫切需要，伊就幫忙調度外面原告同行的車子進來施作；被證6 所列21天，因時間有點久，且有些不是伊傳真的，故伊無法確定是否所有通知都在前一天的5點前傳真，這21天原告無法進場，可能是因為接近5點通知，原告隔天的人員已經安排到別的工作，有些情況是數量太少，原告之余嘉裕與伊協調隔幾天數量比較大再一起進場施作，其中幾天伊有接受，原告提出之原證11混擬土澆置紀錄上簽名之顏余旭、童台元、郭明修、陳振家、李懷新、邱銘基等人，均為被告公司之員工，原證11與被證6 之缺工表不符，係因伊當初整理被證6 是將傳真過的單據拿出來比對伊自己留存之原告實際進場紀錄，但因為工地場區很大，別的工程師有時也會請原告進場施作，但伊不知道原告實際上有無進場，等看到簽單（即混凝土澆置紀錄）才會確定原告有無進場施作並計價，故原告實際進場施作狀況應以原證11之紀錄單為準等語（見本院卷第123頁反面至第125頁）。依其上開證述可知，被證4、被證6之統計表均非準確，而不足以作為原告經被告依約定方式通知，仍拒不進場施作達22天或21天之證明。又以原證11、12之混凝土澆置紀錄單與被證6
之統計表互核以觀，其中100年7月12日、9月3日、26日、10月4日、7日、20日、11月4日、23日等8天，固無混凝土澆置紀錄單，而無從認定原告有進場施作，惟依證人林昱青前揭證述，上開8 天原告未進場施作之原因可能為前一天被告太晚通知，導致原告之人員已安排別的工作而無法進場，亦可能為預計施作之數量太少，經兩造協調待數量較大時再一起進場施作。參以被告雖曾於100年7月13日發函表示原告拒絕於100年7月12日進場施作，將依系爭合約之規定計罰；並於100 年11月23日發函通知原告應立即改善配合出車，否則將依系爭合約規定辦理（見本院卷第149至150頁）；但就其餘6日（即100年9月3日、26 日、10月4日、7日、20日、11月4日），被告均未發函就原告未進場施工表示異議，堪認原告主張其係因未於前一日下午5 點前接獲進場施工通知，或與被告承辦人員協商待數量較多時一併施作，始未於上開各日進場施作，非可歸責於原告，尚非無據。被告既未能舉證證明上開6天其均曾依約定於前一天下午5點前通知原告進場施作，且原告未與被告協調，即逕自決定不進場施作，即難僅憑上開6 天無原告進場施作之紀錄，遽認原告違約，應負賠償責任。
⑶另查，原告曾於系爭工程進行期間，認系爭合約原定之計價方式不合理，而多次要求與被告協商調整合約單價，並表示因其提出之問題被告未答覆解決，致100年7月12日無法進場配合、100 年11月21日後拒絕出車等情，業據被告提出原告所發之100年7 月15日函、被告之100年7月13日與100年11月23日備忘錄等件為證（見本院卷第139、149至150 頁）。固堪認100年7 月12日、100年11月23日兩日，確係因原告要求協商調整系爭合約價格未果，而未經被告同意片面拒絕進場施作。惟系爭合約特定條款第5條第6項並非規範原告於任一特定日期未依被告指示進場施作時，即應依該條文計罰，業如前述，被告自不得逕行援引上開規定請求原告給付按違約未進場施作日數以10萬元計算之違約金。而被告係於100 年12月27日始將系爭工程另行發包予今元泰企業社，並自101
年1 月間開始計價，有被告與今元泰企業社之工程合約、施作數量表在卷可稽（見本院卷第87至91、143至145頁）；是原告主張其在100 年12月底之前仍持續施作系爭工程，應堪採信；參以證人林昱青證稱如果不是當天迫切需要施作之工程，可與原告協商調整施工日期、待數量較多時一併施作（見本院卷第124頁），則上開2日原訂之工作是否確由被告另雇工施作，或係由原告延後施作，被告是否因此受有損害，即有疑問。況查，被告就系爭工程尚有保留款539,775 元未給付予原告，並已就其所受損失自上開保留款扣抵，亦有被告寄發之101年1月3日台北長安郵局第113號存證信函在卷可稽（見本院卷第47至50頁）。被告既未舉證證明其確因原告違反系爭合約、未於上開2 日進場施作而受有損害，及其所受損害數額超過上開扣抵之工程保留款金額，則其主張對於原告尚有債務不履行所生債權存在，並據以與本件工程款抵銷，即無理由。
㈡本件被告對原告既無其主張之違約金債權存在，則該等違約金是否過高而應予酌減，即無再予論究之必要。
六、綜上所述，原告依本件工程合約得請求被告給付工程款719,601元。被告抗辯原告應依兩造另行簽訂之系爭合約給付1,364,168元之違約金，並以之與本件工程款相抵銷，則屬無據。故原告請求被告給付719,601 元，及自被告受催告即支付命令送達翌日之100 年11月19日（見支付命令卷第10頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日民事第五庭 法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日書記官 謝淑芬