臺灣臺北地方法院101年度建簡上字第23號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　101年度建簡上字第23號
上　訴　人　永碁營造股份有限公司
法定代理人　莊明春
訴訟代理人　張皓帆律師
複代 理 人　陳荏貽
被上 訴 人　宏茂水電工程有限公司
法定代理人　黃柏穎
訴訟代理人　龔正文律師
複代 理 人　陳宏盈律師
梁徽志律師
陳秀鳳
唐克文
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國101 年7月4日本院臺北簡易庭100 年度北建簡字第70號第一審判決提起上訴，本院於102年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣貳萬捌仟柒佰玖拾伍元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：兩造於民國98年3月9日簽訂共同投標協議書（下稱投標協議書），約定共同投標新竹市政府（下稱業主）之金華里活動中心新建工程（下稱新建工程），並約定由被上訴人負責其中之水電消防工程（下稱系爭水電工程）。被上訴人依約進場施作並完成部分工作後，於98年9 月25日因故無法繼續履約，兩造遂簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定系爭水電工程交由上訴人繼續施作，並依實作數量進行結算，故系爭水電工程於98年9 月25日以後所生之工程費用及收取工程款等，均由上訴人負擔。嗣新建工程業已完工，上訴人依約應給付被上訴人系爭水電工程之工資暨管材費用新台幣（下同）271,343元及辦公室分擔費用65,600
元（計算式：125,600－60,000＝65,600），共336,943元。又被上訴人並不否認上訴人曾代墊支出如附表2 項次1、2所示之費用，其餘附表2項次3至8之各項費用，均係98年9月25日以後所生之費用，依系爭協議書，本應由上訴人負擔，故上訴人以此主張抵銷，並無理由。上訴人積欠上開費用，經被上訴人迭次催討，未獲置理，爰依系爭協議書請求上訴人給付上開款項等語。
二、上訴人則以：被上訴人請求給付上開271,343 元工程款，雖提出順騏工程行、盛新配管材料股份有限公司（下稱盛新公司）開立之統一發票，惟上訴人否認其形式上真正。縱肯認上開統一發票之形式上真正，然該等發票內容均未記載施作日期、施作工程項目等，無從證明前述金額確實係因施作系爭水電工程而支出，被上訴人請求上訴人給付該等工資暨管材費用，應無理由。又順騏工程行所開立之統一發票雖已申報98年5月至6月之營業稅，惟仍欠缺進銷項憑證明細資料表，上訴人無從知悉銷售金額是否與報稅金額相符。縱認被上訴人之主張有理由，被上訴人應給付上訴人如附表2項次1之代墊轉包金鋒工程行水電工程費用44,205元、項次2 之公證費用2,500 元，且被上訴人中途退出新建工程之施作，應給付上訴人如附表2項次3至8之各項衍生費用，合計為852,217元，已逾被上訴人請求金額，兩相抵銷後，上訴人自無須給付任何款項等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人290,238元，及自100年12月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定）。上訴人就其敗訴部份不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第79頁反面至第80頁）：
㈠兩造於98年3月9日簽訂投標協議書，約定共同投標新建工程，並於98年3 月17日與業主簽訂新建工程之工程契約（下稱工程契約）。新建工程施工至98年9 月25日，被上訴人因故難以繼續施作，兩造遂依投標協議書第5 條約定，另簽訂系爭協議書，由上訴人繼續施作未完成之工程（見臺灣臺中地方法院臺中簡易庭100 年度中簡字第2428號卷，下稱中簡卷，第10、11頁，以及外置新竹市政府檢送金華里活動中心工程資料卷附工程契約）。
㈡辦公室分擔費用共125,600 元，上訴人已給付60,000元，尚應給付65,600元（即附表1項次2）。
㈢被上訴人轉包由訴外人金鋒工程行進行部分水電項目工程，由上訴人代為墊付工程款42,100元，加上營業稅2,105 元，共44,205元。另工程契約之公證費用為2,500元。以上2項應由被上訴人負擔（即附表2項次1、2）。
五、被上訴人依系爭協議書之約定請求上訴人給付附表1 所示款項，惟為上訴人所拒，並以前詞置辯。故本件應審究之爭點厥為：㈠被上訴人依系爭協議書第1 條請求上訴人給付新建工程其已施作部分之工資及管材費用271,343 元，有無理由？㈡上訴人以附表2所列各項費用為抵銷抗辯，是否可採？
若是，得抵銷之數額若干？茲析述如下：
㈠被上訴人依系爭協議書第1 條請求上訴人給付系爭工程已施作部分之工資及管材費用271,343元，有無理由？
⒈被上訴人主張新建工程業已完工，上訴人依系爭協議書之約定，應給付系爭水電工程工資暨管材費用271,343 元。上訴人則否認被上訴人提出之發票形式上真正，並抗辯該等發票均未記載施作日期、施作工程項目等，無從證明前述金額確係因施作系爭水電工程而支出等語。經查，系爭協議書第1
條約定：「已完成結構體工資、管材未請款金額，由乙方（即被上訴人）提供單據予甲方（即上訴人），採實做實算方式結算，於工程完工後由甲方支付乙方。」（見中簡卷第11頁），故依上開約定，被上訴人於新建工程完工後，即得依實作數量，檢附相關單據請求上訴人給付系爭水電工程款。而新建工程已於99年9月6日完工，並經業主於99年12月14日驗收合格，有業主之結算驗收證明書在卷可稽（見外置工程資料卷附結算驗收證明書），堪認新建工程業已完工。又被上訴人主張其已支付系爭水電工程工資及管材費用合計271,343元，茲就其主張之管材費用、工資分別審究如下：
⑴支付盛新公司之管材費用120,878元部分：
上訴人主張其已支付管材費用120,878 元予盛新公司，業據其提出盛新公司開立之統一發票5 紙為證（見中簡卷第20至24頁），經原審函詢財政部臺灣省中區國稅局，該局轉由東山稽徵所函覆略以：盛新公司已於申報98年6月及8月銷售額時申報該5 張發票，並檢送該公司與交易對象即被上訴人98年6月至同年8月之進銷項憑證明細資料表（銷項憑證）等語，有財政部臺灣省中區國稅局東山稽徵所101年3月19日中區國稅東山三字第0000000000號函及函附進銷項憑證明細資料表在卷足稽（見原審卷第124至125頁）；復據證人即盛新公司法定代理人莊道呈於原審到庭具結證稱：「（原告宏茂水電工程有限公司購買的材料是什麼材料，送到何處？）購買的材料是水電材料，包含塑膠管、零件、白鐵管等，送到新竹金華里活動中心，屬於工地的工程要用的。」、「（這些發票金額，原告公司是否已經給付給盛新配管公司？）是的，這些發票的金額都已經給付完畢。」等語明確（見原審卷第94頁），堪認被上訴人確係為系爭水電工程而向盛新公司購買材料，並已支付盛新公司開立之5 紙發票（見中簡卷第20至24頁）所載費用共計120,878 元（含稅），衡諸常情，盛新公司若非確曾與被上訴人為上開交易行為，當無可能虛偽開立統一發票，並持該等統一發票申報營業稅，是上訴人抗辯被上訴人給付予盛新公司之費用與系爭水電工程無關云云，尚難憑採；被上訴人主張上訴人應依系爭協議書第1 條之約定支付系爭水電工程材料費用120,878 元（含稅），為有理由。
⑵支付順騏工程行之工資150,465元部分：
被上訴人主張其另支付順騏工程行工資150,465 元（含稅），既為上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段，即應由被上訴人就其所主張有利於己之事實負舉證責任。被上訴人固提出順騏工程行開立之發票5 紙（見中簡卷第15至19頁），以及其與順騏工程行簽訂之合約書（見本院卷第134至136頁）為證，惟上開合約書僅能證明被上訴人曾與順騏工程行就系爭水電工程簽訂承攬合約，無法證明順騏工程行是否確已依約施作相關工程而應由被上訴人給付工資；又上開順騏工程行開立之5 紙發票，固經原審函詢財政部臺灣省南區國稅局，經該局轉由台南分局函覆略以：順騏工程行98年度統一發票字軌號碼FU00000000、FU00000000、FU00000000、FU00000000及FU00000000等5 筆，業已申報98年5至6月（期）營業稅等語，有財政部臺灣省南區國稅局臺南分局101年3月16日南區國稅臺南三字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第122 頁），惟該等發票之品名均僅記載「水電工程一式」、「配管工程一式」等語，未記載工程名稱，而同一期間被上訴人與順騏工程行間是否曾因其他工程而有交易行為、上開發票是否為其他工程費用、與系爭工程有無關連，尚有疑問，被上訴人既未能提出其他證據以證明其確因系爭水電工程而支付順騏工程行工資150,465 元（含稅），其主張上訴人應依系爭協議書第1條給付上開費用，即難認有理。
⒉綜上，被上訴人依系爭協議書第1 條請求上訴人給付管材費用120,878元，應屬有據。另依系爭協議書第7條之約定，上訴人需支付97年11月至98年9月辦公室分擔費用125,600元予被上訴人，上訴人已先行支付6 萬元，其餘款項於工程結束後給付（見中簡卷第11頁）；被上訴人依上開約定請求上訴人給付附表1項次2之辦公室分擔費用65,600元，復為上訴人所不爭執（見原審卷第136 頁）；從而，被上訴人依系爭協議書之約定請求上訴人給付186,478 元（計算式：管材費用120,878元＋辦公室分擔費用65,600元＝186,478元），為有理由，逾此部分之請求則無理由。
⒊上訴人雖另抗辯：依業主98年7月31日第3期估驗資料顯示，系爭水電工程被上訴人完成估驗之金額為29,353元，兩造簽訂系爭協議書後，上訴人將系爭水電工程另行發包予訴外人馬欣水電工程有限公司（下稱馬欣公司）承作，嗣於98年10月23日進行新建工程第4 期估驗，系爭水電工程部分，馬欣公司完成估驗之總金額已達859,618 元，可見系爭協議書簽訂前，被上訴人進場施作系爭水電工程之內容十分有限，且其施工品質不佳，除第1 期估驗外，始終無法通過監造單位之估驗，被上訴人之請求顯不合理云云。惟查，業主係於98年7月31日進行新建工程之第3期估驗計價，水電工程估驗數額為29,353元，嗣於98年10月23日進行第4 期估驗計價，水電工程估驗數額為859,618 元，有新建工程第3、4期估驗表及明細表在卷可稽（見外置工程資料卷）；而兩造係於第3
、4期估驗日期間之98年9月25日簽訂系爭協議書，約定被上訴人退出新建工程之施作，上訴人則係於98年10月間始與馬欣公司簽約，有上訴人與馬欣公司簽訂之工程合約書、詳細價目表等在卷足稽（見原審卷第39至59頁）；由上述時間點以觀，系爭水電工程第4期估驗款與第3期估驗款之差額，應非全係由馬欣公司所施作，被上訴人請求給付之系爭水電工程款項，既未逾上開第3期及第4期水電工程估驗差額，即難僅以上開第3、4期估驗金額之差異，遽認被上訴人實際施作之數額較少、其請求金額不合理。又一般工程承攬契約約定估驗程序，乃定作人就承攬人完成數量進行點算，僅確認估驗期內已完成工程之數量與價值，不涉及工程驗收交付，故除有契約約定暫緩估驗之情形外，承攬人依約提出估驗，定作人即須依約估算已完成工程之數量及價值，並給付估驗款。是以，上訴人僅以業主就系爭水電工程各期估驗之金額差異，抗辯被上訴人之施工品質不佳、無法通過估驗，其請求不合理云云，尚難憑採。
㈡上訴人以附表2 所列各項費用為抵銷抗辯，是否可採？若是，得抵銷之數額若干？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。上訴人抗辯依兩造之約定，被上訴人應負擔如附表2 所示各項費用，如無約定，依民法第176條第1項無因管理之規定，或依民法第179 條不當得利之規定，被上訴人亦應返還如附表2 所示各項費用予上訴人，上訴人得據以主張抵銷等語。就被上訴人請求返還之附表2 項次1、2所示款項，即代墊訴外人金鋒工程行水電工程費用44,205元、公證費2,500 元，被上訴人不爭執而同意給付，是依上開規定，上訴人自得據以抵銷。
⒉惟上訴人抗辯被上訴人應給付如附表2 項次3至項次8所示各項費用，則為被上訴人所否認，茲逐項審究如下：
⑴項次3水電消防工程印花稅部分：
上訴人抗辯系爭水電工程印花稅2,079 元，應由被上訴人負擔。經查，工程契約第31條第17項第2 款約定：「本契約廠商持用正本，應貼銷印花稅票。」（見外置工程資料卷附工程契約第26頁），堪認新建工程之承攬廠商應就其承攬金額貼銷印花稅票。又被上訴人為工程契約之承攬廠商之一，上訴人已先墊繳印花稅，業據其提出印花稅票及工程契約金額總表等件為證（見原審卷第23至25頁），依投標協議書第3
條約定：「各成員占契約金額比率：第一成員（即上訴人）：89％、第二成員（即被上訴人）：11％。」（見中簡卷第10頁），堪認兩造就共同債務分擔比例已事先合意，是依印花稅法第7條第3款規定：「承攬契據：每件按金額千分之一，由立約或立據人貼印花稅票。」，本件新建工程契約所定未稅總價為17,600,000元（見外置工程資料卷附總表），依此計算，被上訴人應負擔之印花稅為1,936元（計算式：17,600,000×1／1000×11％＝1,936 ）。故上訴人抗辯被上訴
人依約應負擔印花稅1,936 元，為有理由，逾此部分則無理由。被上訴人雖指稱本項費用係發生於系爭協議書簽訂後，不應由其負擔云云；惟應納印花稅之憑證，於書立後交付或使用時，應貼足印花稅票，印花稅法第8條第1項前段定有明文；故系爭印花稅應於工程契約書立後使用時即已繳納，而工程契約係於98年3 月17日簽訂，業如前述，堪認相關印花稅費用應係發生於98年9 月25日系爭協議書簽訂前，被上訴人前揭主張自無足採。
⑵項次4修改工程，聘請泥、粗工費用部分：
上訴人抗辯為修改系爭水電工程，其聘請泥、粗工費用17,971元（含稅金及管理費），應由被上訴人負擔云云。被上訴人則否認其已施作部分存有瑕疵，依民事訴訟法第277 條前段，自應由上訴人就其所主張上開有利於己之事實先負舉證責任。然查，就此部分，上訴人僅提出廠商扣款紀錄明細表及現場照片為證，而廠商扣款明細表（見原審卷第31頁）為上訴人自行製作，復為被上訴人否認，僅憑卷附現場照片（見原審卷第32至34頁），亦無法證明相關施工瑕疵確屬被上訴人施工所致；上訴人迄至本件言詞辯論終結前，既無法提出其他證據以證明其主張為真，則其抗辯被上訴人依系爭協議書第3 條之約定，或依無因管理、不當得利之規定，應負擔此部分之費用，均屬無據。
⑶項次5業主就特定未完成項目之扣款、項次6業主驗收罰款部分：
上訴人抗辯因被上訴人未完成系爭水電工程特定項目數量，致遭業主扣款903元及處以6倍罰款5,418元，依民法第176條第1項、第179條之規定，應由被上訴人負擔云云。惟被上訴人主張此部分非屬系爭協議書所定已完成結構體部分之瑕疵，相關扣款、罰款不應由被上訴人負擔。經查，就此部分，上訴人固提出監造單位即宇瀚建築師事務所函文及業主結算驗收證明書等件為證（見原審卷第35至37頁），惟監造單位函文列示之未完成系爭水電工程特定項目為屋頂落水頭1 個及2"雨水管14.7公尺（見原審卷第36頁），而上開工項工程契約所定數量分別為4只及332公尺（見外置工程資料卷附契約詳細價目表第18、19頁）；又屋頂落水頭及2"雨水管於98年7 月31日第3期估驗時尚未完成，迄至98年10月23日第4期估驗時，屋頂落水頭亦尚未完成，僅完成2"雨水管數量322
公尺，98年12月17日第5 期估驗時屋頂落水頭始完成估驗數量4 只（見外置工程資料卷附各期估驗明細表），堪認兩造於98年9 月25日簽訂系爭協議書，約定被上訴人退出新建工程時，屋頂落水頭尚未施作；而系爭協議書前言載明：「…乙方（即被上訴人）因故難以繼續施工至工程完成，雙方同意願依共同投標協議書第4、5條之規定由甲方（即上訴人）接續未完成之工程…」（見中簡卷第11頁），顯見就98年9
月25日時尚未完成之工程，兩造已約定由上訴人接續施作，是被上訴人主張本工項不應由其負責，即非無據；至2"雨水管部分，其施作時間係介於系爭協議書簽訂前後，上訴人主張此部分為被上訴人施作之工項，既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段規定，亦應由上訴人就此項有利於己之主張負舉證責任，然上訴人迄至本件言詞辯論終結前仍無法提出其他證據以證明其主張為真，自難認本項業主扣款、驗收罰款應由被上訴人負擔。故上訴人抗辯被上訴人應依無因管理、不當得利之規定負擔此部分之費用，洵屬無據。⑷項次7代墊履約保證金利息費用部分：
上訴人抗辯新建工程之履約保證金為1,850,000 元，被上訴人並未繳交，係由上訴人於98年3 月10日、19日以支票先行墊付，兩造係共同承攬，上訴人負責建築工程、工程款為14,412,468元，被上訴人係負責水電消防工程、工程款為2,078,999 元，合計工程款為16,491,497元，依上開工程款比例計算，被上訴人應負擔之履約保證金為233,220 元（計算式：水電消防工程款2,078,999 元÷總工程款16,491,497元×
履約保證金1,850,000元＝233,220元），業主雖已發還履約保證金，惟不包含孳息，被上訴人應依無因管理或不當得利之規定，給付上訴人至100年8月止共27個月、以年息5%計算之利息26,237元（計算式：233,220元×5% ÷12個月×27個
月＝26,237元）。被上訴人則稱其就本件共同投標案僅係輔助廠商，應由上訴人負責處理履約保證金繳交事宜，兩造並未就履約保證金之利息為約定，上訴人亦未就履約保證金繳交方式徵詢被上訴人，縱認被上訴人應負擔上訴人代墊履約保證金之利息，惟被上訴人於98年9 月25日即退出新建工程，上訴人亦無權請求以27個月計算之利息。經查，上訴人抗辯其已於98年3月10日、19日墊付履約保證金共185萬元，業據其提出臺灣銀行代理公庫送款回單為證（見原審卷第38頁），並為被上訴人所不爭執，堪認屬實。又工程契約第20條第1 項約定：「廠商於訂約時，應依政府採購法相關子法之規定及機關工程、財物、勞務採購投標須知規定繳納履約保證金。…」（見外置工程資料卷附工程契約第14頁），新竹市政府工程、財物、勞務採購投標須知第41條則載明：「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單繳納…」（見本院卷第156 頁），堪認上訴人以其所述之支票方式繳納履約保證金，合於投標須知之規定。按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條第1項定有明文。被上訴人既稱上訴人無庸就繳交履約保證金之方式徵詢被上訴人之意見（見本院卷第192 頁反面），顯見上訴人選擇以支票繳納履約保證金，並未違反被上訴人明示或可得推知之意思，而兩造係共同承攬新建工程，依工程契約自均負有繳納履約保證金之義務，從而，上訴人先行墊付履約保證金，自屬有利於被上訴人，故其依民法第176條第1項請求被上訴人償還自支出時之利息，自屬有據。惟依投標協議書，被上訴人所佔契約金額比例為11%，且兩造業於98年9月25日簽署系爭協議書，約定被上訴人退出新建工程，由上訴人接續未完成之工程（見中簡卷第10、11頁），是被上訴人應負擔之履約保證金，即應依上開契約金額比例計算，且上訴人僅得請求被上訴人給付自其98年3 月19日墊付履約保證金之日起算至98年9月25日共計190天之代墊履約保證金利息5,297
元（計算式：履約保證金1,850,000 ×被上訴人所佔契約金
額比例11%×年息5%÷365天×190天＝5,297元，元以下四捨
五入）。故上訴人依民法第176條第1項無因管理之規定請求被上訴人返還代墊履約保證金利息5,297 元，為有理由，逾此部分之請求則無理由。
⑸項次8上訴人另覓馬欣公司承包工程之費用差額部分：
上訴人抗辯因被上訴人無法繼續履約，其另覓馬欣公司承包後續工作，費用為2,761,905 元（未稅），惟原水電工程契約價金為2,078,999元，費用價差含稅金及管理費後為752,904元（包含被上訴人施工不良之修改費用103,745元，餘649,159元為發包價差），依系爭協議書第3 條應由被上訴人負擔等語，業據其提出另行發包之工程合約書、工項明細表、歷次估驗計價明細及統一發票等件為證（見原審卷第39至71頁）。按系爭協議書第3 條約定：「已完成結構體因乙方（即被上訴人）因素所衍生之工料費用由乙方支出，由第1 項中扣除。」（見中簡卷第11頁），堪認兩造約定應由被上訴人負擔之工料費用，限於已完成之結構體因可歸責被上訴人施工瑕疵所衍生者，至於簽訂系爭協議書時尚未完成之結構體所衍生之費用，自非上開協議書約定應由被上訴人負擔之範圍。爰就上訴人主張之上述兩項費用審究如下：
①被上訴人施工不良修改費用部分：
上訴人抗辯其另行發包予馬欣公司之契約，其中屬被上訴人施工瑕疵修補項目費用為103,704元（含稅，98,805×1.05
＝103,704 ），業據其提出另行發包契約明細表為證（見原審卷第43、59頁），並經宇瀚建築師事務所派駐新建工程現場之監造人員彭靖翔到庭具結證稱：上開明細表所載內容是被上訴人應施作未施作或已施作有瑕疵之部分等語明確（見本院卷第62頁反面）；又上開工項馬欣公司已全部施作完畢，並已向上訴人全數請款，亦有歷次估驗明細表及統一發票等件在卷足稽（見原審卷第60至71頁），是上訴人抗辯因被上訴人施工瑕疵，經其委由訴外人馬欣公司進行修繕，因而支出103,704 元（含稅），應堪採信。被上訴人雖以其已完成系爭水電工程進度近50％，主張上訴人另行發包予馬欣公司之契約價金偏高，顯不合理云云，並提出業主98年9 月13日工程日報表為證（見本院卷第110 頁）。惟上開工程日報表所載「累計實際進度49.06%」，依工程界之慣例，係根據「成本權重」計算之，即以承包商所承攬之費用，對照目前工程承包商所花費之成本及所請領之款項，計算工程之完工進度。就本件而言，新建工程原係由兩造共同承攬，由上訴人負責建築工程、被上訴人負責水電消防工程，工程款合計為17,600,000元（未稅，見外置工程資料卷附總表），而被上訴人主張其因承攬系爭水電消防工程支出之管線配管工資及管材成本等費用合計僅336,943 元（見中簡卷第25頁請款明細表），對照上開新建工程總金額，被上訴人退出新建工程時，其負責之水電消防工程完工程度顯未達50％，被上訴人所提工程日報表中記載之「累計實際進度49.06%」，絕大部分應係指上訴人負責之建築工程之完工進度，故被上訴人前揭主張顯不足採。
②原契約發包價差部分：
查投標協議書第5 條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（見中簡卷第10頁）；兩造復已簽訂系爭協議書，同意依投標協議書第4、5條之約定，由上訴人接續未完成之工程，並於第3 條明文約定被上訴人應賠償之範圍限於「已完成結構體」因被上訴人因素衍生之工料費用，業如前述，堪認兩造已合意除系爭協議書第3 條約定之損害賠償範圍外，於簽訂系爭協議書之後新建工程所生之費用，均由上訴人自行承擔。而上訴人另行發包系爭水電工程予馬欣公司之契約價差，其性質應屬兩造終止共同承攬契約關係後，就未完成結構體衍生之損害賠償費用，並非系爭協議書第3 條約定被上訴人應負賠償責任之範疇，故上訴人抗辯被上訴人應依系爭協議書之約定給付本項發包價差649,159 元，自屬無據。又兩造已簽署系爭協議書，合意將被上訴人基於工程契約之一切權利義務由上訴人或上訴人另覓之廠商繼受，故上訴人給付馬欣公司之工程款（含發包價差部分），係依上訴人與馬欣公司間之契約關係而為給付，顯非為被上訴人管理事務；亦難認被上訴人因而受有利益，且致上訴人受有損害，是上訴人依無因管理、不當得利法律關係請求被上訴人給付本項費用，均無理由。
六、綜上所述，被上訴人得依系爭協議書請求上訴人給付附表1
所示之管材費用、辦公室分擔費用共計186,478 元，惟其應給付上訴人附表2項次1所示代墊金鋒工程行進行水電項目工程款44,205元、項次2 所示公證費2,500元、項次3所示水電消防工程印花稅1,936元、項次7所示代墊履約保證金利息5,297 元、項次8-1所示被上訴人施工不良修改費用103,745元，合計157,683元（計算式：44,205＋2,500＋1,936＋5,297＋103,745＝157,683）；兩相抵銷後，上訴人應給付之工程款即為28,795元（計算式：186,478－157,683＝28,795）。從而，被上訴人請求上訴人給付28,795元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月1日（見原審卷第10頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判；就上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日民事第六庭 審判長法 官 許純芳
法 官 鄭昱仁
法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日書記官 謝淑芬
【附表1】被上訴人起訴請求金額彙整表
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│項次│項目名稱│被上訴人請│上訴人抗辯│本院核給金│ 備 註 │
│ │ │求金額 │ │額 │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │工資暨管│271,343 元│0元 │120,878 元│ │
│ │材費用 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │辦公室分│65,600元 │65,600元 │65,600元 │兩造不爭執│
│ │擔費用 │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│合計│ │336,943元 │ │186,478元 │ │
└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
【附表2】上訴人提出抵銷抗辯項目及金額彙整表
┌──┬────────┬───────┬────┬─────┬─────┐
│項次│項目名稱 │上訴人請求被上│被上訴人│本院核給 │ 備 註 │
│ │ │訴人給付金額 │抗辯 │金額 │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│1 │代墊金峰工程行進│44,205元 │44,205元│44,250元 │兩造不爭執│
│ │行水電項目工程款│ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│2 │公證費 │2,500元 │2,500元 │2,500元 │兩造不爭執│
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│3 │水電消防工程印花│2,079元 │0元 │1,936元 │ │
│ │稅 │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│4 │修改工程，聘請泥│17,971元（含管│0元 │0元 │ │
│ │、粗工費用 │理費） │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│5 │業主就特定未完成│903元 │0元 │0元 │ │
│ │項目之扣款 │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│6 │業主驗收罰款 │5,418元 │0元 │0元 │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│7 │代墊履約保證金利│26,237元 │0元 │5,297元 │ │
│ │息費用 │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│8 │上訴人另覓馬欣公│ │ │ │ │
│ │司承包工程之費用│ │ │ │ │
│ │差額 │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│8-1 │被上訴人施工不良│103,745元 │0元 │103,745元 │ │
│ │修改費用 │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│8-2 │原契約發包價差 │649,159元 │0元 │0元 │ │
├──┼────────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│合計│ │852,217元 │ │157,683元 │ │
└──┴────────┴───────┴────┴─────┴─────┘