臺灣臺北地方法院101年度消小上字第8號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度消小上字第8號

上訴人

王冠中

訴訟代理人

陳靜陵

被上訴人

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法定代理人

周姿利

上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國101年10月19日本院臺北簡易庭101年度北消小字第16號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條規定，係指原判決有不適用法規或適用不當之情況，如以之為上訴理由，上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，倘上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，並對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自非合法，最高法院71年台上字第314號著有判例可資參照。是如上訴人提起上訴，形式上已具體指摘原審判決理由有違背法令之情事，其上訴即應認為合法。惟按小額程序之第二審判決，若依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，亦有同法第436條之29 第2款之規定甚明。

二、本件上訴意旨略以：原審未審酌本件婚紗包套契約（下稱系爭契約）性質上為承攬契約，而應適用民法承攬契約之特別規定，亦即上訴人依民法第511條之規定，得隨時請求被上訴人終止系爭契約，僅於被上訴人舉證受有損害的範圍內，負損害賠償責任。然原審竟依民法第249條第2款之規定，認定被上訴人所得收取之定金應僅限於系爭契約總金額新臺幣（下同）4萬6000元之20%即9200元，顯屬適用法規錯誤，是原審判決顯有違背法令之具體事實，應予廢棄等語。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。該廢棄部分，被上訴人應給付上訴人9200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

三、首查，上訴人於原審係依民法第249條第4款之規定解除系爭契約，請求返還定金一節，有其起訴狀附於原審卷為憑（詳原審卷第4頁）；然其提起本件上訴之理由，係依民法第511條之規定，認其得隨時終止系爭契約云云，上訴人固以該項規定指摘原審判決不當，惟此項請求權基礎，上訴人並未於原審提出，未經原審審酌；且其提起本件上訴時，始為前揭抗辯，顯屬言詞辯論終結後之情事，亦非原審判決所得據以審酌認定。另按當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28固有明文。然查，上訴人前開上訴意旨所提出之抗辯，核屬於第二審始提出之新攻擊防禦方法，其於原審未提出上開上訴理由之攻擊防禦方法，業經本院核閱原審卷無誤，是原審於上訴人未提出該項攻擊防禦方法前，所為之原判決，並無違反法令之情事；況上訴人於原審並未主張終止系爭契約之情事，原審亦無從審酌之。綜上，本院尚難審酌上訴人於本審級所提出之前揭終止系爭契約之新攻擊防禦方法。上訴人指摘原審判決適用法規錯誤，顯然違背法令云云，即非有據，難以採信。

四、從而，原審判決並無上訴人所指違背法令情形，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予部分廢棄改判，依其上訴意旨，足認其上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第2項所示金額。

六、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。