臺灣臺北地方法院101年度訴字第1918號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1918號

原告

都育普

訴訟代理人

王之穎律師

訴訟代理人

邱德儒律師

訴訟代理人

洪維煌律師

訴訟代理人

陳怡彤律師

訴訟代理人

徐鈴茱律師

上一人複代理人

林其鴻

被告

萬象有線電視股份有限公司

法定代理人

紀乃維

訴訟代理人

林宗憲

被告

敦南通商大樓管理委員會

法定代理人

何麗惠

訴訟代理人

張旭業律師

　　　　　　楊珮君律師

上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國105 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開規定於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造，民事訴訟法第170 條、第173 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查被告萬象有線電視股份有限公司（下稱萬象公司）之法定代理人原為湯淑娟，嗣於本件訴訟繫屬中變更為紀乃維；被告敦南通商大樓管理委員會（下稱敦南管委會）之法定代理人原為黃美綉，亦於本件訴訟繫屬中變更為何麗惠，此有被告萬象公司變更登記表、臺北市政府都市發展局北市都建字第10468874300 號函為證（見院三卷第177 至181頁；院四卷第95、96頁），並經上2 人具狀聲明承受訴訟（見院三卷第172 、173 頁；院四卷第94頁），核與前揭規定相符，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者不在此，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。本件原告起訴時，依民法第184 條第1 項、第2 項之侵權行為規定，請求回復原狀，並聲明：「被告應將敦南通商大樓（下稱系爭大樓）屋頂平台之『發電機、冷氣冷卻水塔、大小耳朵衛星碟盤、283 巷牆壁面光纖電纜、建物防火巷進水塔之外牆約2 英吋管2 個拆除，並回復屋頂平台，原使用執照發照時之狀況。』，嗣於訴訟進行中，經本院囑託臺北市大安地政事務所現場複丈測量，原告追加依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第10條第2 項、民法第185 條及第767 條規定為請求權基礎，並變更訴之聲明為：「㈠被告敦南管委會及被告萬象公司應依據財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區102 年11月18日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）中所載如附件一所示之修復方式，連帶修繕系爭大樓頂層平台（下稱系爭頂層平台），使原告所有之門牌號碼臺北市○○○路○段000 號13樓房屋（下稱系爭房屋）室內及系爭頂層平台至不漏水之程度。㈡被告萬象公司應將系爭頂層平台如附圖所示位置之下列物品拆除，並回復至原使用執照發照時之狀況：①I 部分之發電機、底座及鐵圍籬；②D 、E 、F 、G 、H 部分之衛星碟形盤（大）及底座5 座；③C 部分之衛星碟形盤（小）及底座5 座；④A 、B 部分之冷卻水槽2 座；⑤J 部分之光纖電纜及其金屬框體（自297 號側邊女兒牆沿著樓梯間屋頂順著295 號女兒牆下至和平東路二段283 巷牆面至一樓）。」經核原告於訴訟中追加之請求權基礎，與原訴屬基於同一紛爭事實，二者之訴訟及證據資料有社會事實上之共通性及關連性，原已進行過之訴訟資料與證據資料亦有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，揆諸前揭規定，原告之追加，於法並無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠原告為系爭房屋之所有人，即系爭大樓295 號13樓頂層區分所有權人。被告萬象公司及敦南管委會未經原告之同意，先後於97年11月1 日、100 年8 月4 日、102 年9 月1 日、104 年8 月27日簽訂「建物平台使用租賃契約」（下稱系爭租約），約定由被告萬象公司租用系爭頂層平台作為頭端機房營運使用，被告萬象公司即在系爭頂樓平台裝設發電機、大小耳朵衛星碟盤、冷氣冷卻水塔、光纖電纜等設備（下稱系爭設備）。因被告萬象公司設置系爭設備，導致系爭頂樓平台地面結構、牆壁、女兒牆產生嚴重龜裂，嚴重破壞整體防水層，造成系爭房屋漏水。本件審理時就系爭頂層平台是否漏水乙事，曾委由財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）進行鑑定，依系爭鑑定報告認定系爭頂層平台漏水，肇因於被告萬象公司設置大耳朵於屋頂平台，破壞建物原有防水層，及被告萬象公司所施作之綠色防水層喪失防水功能所致，故被告萬象公司在系爭頂層平台設置系爭設備之行為，已構成民法第184 條第1 項前段之侵權行為，自應負修繕系爭頂層平台之責。

㈡系爭頂層平台屬於系爭大樓之共用部分，依公寓條例第10條第2 項規定，公寓大廈共用部分之修繕、管理、維護，均由管委會為之，修繕及相關維護管理費用係由公共基金支付，若修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所導致，則管委會於先行支出、代墊修繕及維護費用後，應另行向該區分所有權人請求償還。是縱鈞院認定系爭頂層平台防水層不堪使用，並非由被告萬象公司架設系爭設備所造成，被告敦南管委會仍應負修繕系爭頂層平台之責。

㈢被告敦南管委會未經原告之同意，即與被告萬象公司簽訂系爭租約，逕行出租系爭頂層平台予被告萬象公司作為架設大型機具及基台之用，已屬公寓條例第33條第2 款所稱之「無線電台基地台等類似強波發射設備」或「其他類似之行為」，是被告2 人所簽訂之系爭租約不生效力。被告敦南管委會侵害原告完整使用區分所有建築物之權利，依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，應負損害賠償責任；而被告2 人共同侵害原告之權利，依民法第185 條、第213 條第1 項規定，應連帶負責修繕系爭頂層平台至不漏水之程度。另因系爭頂層平台漏水，妨害原告就系爭房屋之所有權，而被告萬象公司為系爭頂層平台之直接占有人，被告敦南管委會則為系爭頂層平台之出租人即間接占有人，原告亦可依民法第767 條第1 項後段規定，請求被告2 人修繕系爭頂層平台。又系爭鑑定報告已說明修繕系爭頂層平台漏水之工法（見院四卷第161 、162 頁，即附件一），被告自應依此工法進行修繕。

㈣系爭租約既不生效力，則被告萬象公司占用系爭頂層平台即屬無權占有，而公寓條例第33條第2 款係民法第184 條第2項所稱「保護他人之法律」，故依民法184 條第2 項、第213 條第1 項回復原狀之規定，請求被告萬象公司拆除系爭頂層平台上如訴之聲明第二項所載之機具，並回復原狀至使用執照發照時之情況（即附件二），以維原告權利等語。並聲明：㈠被告敦南管委會及被告萬象公司應依據系爭鑑定報告中所載如附件一所示之修復方式，連帶修繕系爭頂層平台，使原告所有之系爭房屋室內及系爭頂層平台至不漏水之程度。㈡被告萬象公司應將系爭頂層平台如附圖所示位置之下列物品拆除，並回復至如附件二所示原使用執照發照時之狀況：①I 部分之發電機、底座及鐵圍籬；②D 、E 、F 、G 、H 部分之衛星碟形盤（大）及底座5 座；③C 部分之衛星碟形盤（小）及底座5 座；④A 、B 部分之冷卻水槽2 座；⑤J 部分之光纖電纜及其金屬框體（自297 號側邊女兒牆沿著樓梯間屋頂順著295 號女兒牆下至和平東路二段283 巷牆面至一樓）。

二、被告抗辯略以：

㈠被告萬象公司以：系爭鑑定報告已排除系爭頂層平台因發生承重過重而產生裂痕之情形，鑑定結論亦無法證實被告萬象公司架設之系爭設備，即為破壞原有防水層，導致系爭頂層平台發生漏水之原因。又系爭設備僅屬接收天線性質，並非公寓條例第33條第2 款規範之「無線電基地台等類似強波發設設備」或「其他類似之行為」，被告萬象公司裝設系爭設備在系爭頂層平台上，無須徵求原告之同意；且被告萬象公司已與被告敦南管委會簽訂系爭租約，使用系爭頂層平台即非無權占有。縱認系爭設備屬公寓條例第33條第2 款規範之客體，然被告萬象公司已於98年3 月間，將系爭設備自295號頂層平台遷移至297 號頂層平台，參酌臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第2 條第18項第5 款等規定，被告萬象公司除取得系爭大樓區分所有權人會議之決議外，僅需取得直下方297 號13樓區分所有權人之同意即可，而原告既非直下方區分所有權人，被告萬象公司裝設系爭設備應無庸徵得原告之同意，是原告請求被告萬象公司拆除如附圖所示之系爭設備，並無理由。況原告無法證明被告萬象公司裝設系爭設備，係造成系爭頂層平台原有防水層破壞之原因，被告萬象公司設置系爭設備之行為即與系爭頂層平台發生漏水之結果，無因果關係，則原告依民法第184 條第1 項、第2 項、第767 條規定，訴請被告萬象公司為損害賠償，修繕系爭頂層平台至不漏水之程度，及拆除系爭設備、回復至原使用執照發照時之狀況，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告敦南管委會則以：原告依原證七之會勘紀錄主張系爭頂層平台有漏水情形，然上開會勘紀錄之製作日期為89年1 月，距今已久遠，自不足以證明有漏水情事，況被告萬象公司已於當年進行修復，故原告所提出上開證據，不足以證明系爭頂層平台漏水與被告萬象公司架設系爭設備有關，且原告未說明被告2 人未經原告同意而簽訂系爭租約，與系爭頂層平台之漏水間有何因果關係，則原告依民法第184 條第1 項規定，請求被告敦南管委會負侵權行為損害賠償責任，自無所據。另被告萬象公司設置之系爭設備，僅為接收衛星電視節目訊號之用，未發射電磁波，不屬於「無線電台基地台等類似強波發射設備」，業經國家通訊傳播委員會函覆明確，是系爭設備自非公寓條例第33條第2 款規定之「無線電台基地台等類似強波發射設備」；縱認系爭設備屬於同條款規定之「其他類似之行為」，然系爭設備早已遷移至297 號頂層上方位置，並非設置在原告所有系爭房屋之上方，系爭設備之設置既未影響原告之權益，自無須徵得原告之同意，是原告主張系爭租約應徵得其同意，否則不生效力，實不可採。況被告已修繕系爭大樓295 號頂層平台，原告自承系爭房屋目前無漏水現象，則被告敦南管委會已盡公寓條例之修繕義務，原告所為請求修繕系爭頂層平台漏水之主張，即失其依據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見院一卷第39頁及背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠系爭大樓於80年12月28日建築完成；原告於96年10月30日取得位於系爭大樓頂樓（295 號13樓）之系爭房屋所有權。

㈡系爭大樓第13屆區分所有權人大會於97年7 月18日決議將系爭頂層平台出租予被告萬象公司使用，被告敦南管委會於97年11月1 日與被告萬象公司簽訂系爭租約，租賃期間自98年7 月1 日起至100 年6 月30日止。系爭租約屆期後，系爭大樓第16屆及第18屆區分所有權人大會接續於100 年、102 年間，決議與被告萬象公司續約，租賃期間自100 年9 月1 日起至104 年8 月31日止。系爭大樓第20屆區分所有權人大會於104 年7 月31日決議與被告萬象公司續約，租賃期間自104 年9 月1 日起至108 年8 月31日止。

㈢被告萬象公司於98年間，將原設置在系爭大樓295 號頂層平台之系爭設備，遷移至297 號頂層平台。

㈣被告萬象公司現於297 號頂層平台上裝設如附圖所示之發電機1 座、冷卻水槽2 座、大耳朵衛星碟盤5 座、小耳朵衛星碟盤1 座，且設有光纖電纜及其金屬框體（由297 號頂層側邊女兒牆沿樓梯間屋頂，順著295 號頂層女兒牆往下至和平東路2 段283 巷牆面至1 樓）等設備。

㈤國家通訊傳播委員會99年9 月20日通傳技字第09900456980號函記載：「衛星接收設備與無線電視接收設備功能雷同，主要功能係接收來自衛星之廣播電視節目訊號，因不涉及電波之發射，故不屬於無線電基地台等類似強波發射設備」等語。該委員會104 年5 月27日通傳技字第10400259930 號函文載明：「萬象公司位於樓頂之碟型天線，係為接收衛星電視節目訊號之用，並無發射任何電磁波，亦無磁波外洩問題，實無影響人體健康之虞」等語。

㈥被告敦南管委會於103 年9 月26日與大江國際工程有限公司（下稱大江公司）簽訂屋頂地坪暨女兒牆防水工程合約書，委由該公司進行系爭大樓295 號頂層平台修繕工程，上開工程已於同年12月30日完工。

㈦上開事實為兩造均不爭執（院一卷第39頁及背面），並有系爭房屋建物所有權狀、異動索引資料、使用執照存根、頂樓平面圖、系爭大樓區分所有權人大會會議紀錄、敦南管委會會議紀錄、系爭租約、系爭頂層平台修繕前後照片、系爭房屋室內照面、存證信函、國家通訊傳播委員會上二公函、施工公告、屋頂地坪暨女兒牆防水工程合約書、本院勘驗筆錄、現場照片、臺北市大安地政事務所105 年4 月7 日北市大地測字第10530605900 號函及附件之土地複丈成果圖、被告萬象公司變更登記表等在卷可稽（見調字卷第6 至35、48至50頁；院一卷第24、25、28、97、98、147 至152 頁；院二卷第34至39頁；院三卷第12至16、87至97、115 至117 、177 至181 、189 、229 至231 、245 至252 、268 至279 、290 至293 頁；院四卷第23至26、28至35、51至70、82至85、111 至114 、126 至132 、157 、158 、164 、165 、259 至261 、263 至273 、277 、278 頁）；復經本院依職權調閱系爭大樓建築執照全卷核閱無誤，是上開事實均堪認定。

四、原告主張被告敦南管委會將系爭頂層平台出租予被告萬象公司使用後，被告萬象公司設置之系爭設備造成原告所有之系爭房屋漏水，被告2 人應修繕系爭頂層平台至不漏水之程度；及被告萬象公司應拆除系爭設備，回復至原使用執照發照時之狀況等情，均為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告請求被告2 人依系爭鑑定報告如附件一所示之修復方式，修繕系爭頂層平台至不漏水之程度，有無理由？㈡原告請求被告萬象公司將系爭頂層平台如附圖編號A 至J 所示位置之設備拆除，有無理由？㈢原告請求被告萬象公司將系爭頂層平台回復至如附件二所示原使用執照發照時之狀況，有無理由？茲分述如下：

㈠原告請求被告2 人依系爭鑑定報告如附件一所示之修復方式，修繕系爭頂層平台至不漏水之程度，有無理由？

⒈查原告主張其所有之系爭房屋發生漏水情事，為兩造均不否認，並有系爭房屋室內照片可證（見院三卷第245 至252 頁）。本件審理時，依原告之聲請委託中華工商研究院鑑定系爭房屋漏水之原因，該院於102 年11月19日出具系爭鑑定報告，鑑定結果為：「…二、初步排除屋頂露台發生承載過重而產生裂痕：依據現場勘查與兩造提供資料，系爭大樓之大耳朵及發電機係先裝設一平台後再將大耳朵及發電機固定於平台之上，由於重量已被平均分攤，故可排除因大耳朵及其附屬設備之重量過重或重量過於集中於一點，以致屋頂露台發生承重過重而產生裂痕導致漏水之可能。三、無法排除屋頂防水層已無法滿足預定防水功效而喪失防水功能：…以被告（萬象公司）提供之照片於98年間移裝大耳朵完工後8 張照片，顯示綠色防水層為塗佈於系爭大樓之屋頂全區地坪，但依據現場勘查紀錄與照片，系爭大樓295 號之屋頂露台僅於原有裝設大耳朵之處留存有塗佈綠色防水層之痕跡，且該綠色防水層可以用手掀起之狀態，另295 號及297 號之女兒牆於裝設纜線框體之處，並無發現發現綠色防水層塗佈而牆面具有裂痕，由上可知，系爭大樓中被告（萬象公司）所施作綠色防水層，已無法滿足預定防水功效而喪失防水功能。系爭大樓於79年間興建、80年間取得使用執照，至今已有近22年，在兩造無提供系爭大樓於使用期間隔熱磚下方原有防水層更新或修繕紀錄，加上現場勘查紀錄及照片，在輕踏系爭大樓屋頂隔熱磚時，呈現隔熱磚間隙處有水滲出之異常態樣，由此可知，在系爭大樓之隔熱磚下方鋪設原有防水材已無法滿足預定防水功效而喪失防水功能，該等現象無法排除系爭大樓屋頂之原有防水材已為破壞或老化。…鑑定結論：系爭大樓屋頂發生漏水係因系爭大樓防水層（隔熱磚下方原有防水層、被告〈萬象公司〉施作綠色防水層）已無法滿足預定防水功效，目前無法排除系爭大樓屋頂因裝設大耳朵破壞原有防水層、被告萬象公司施作綠色防水層喪失防水功能，以及系爭大樓原有防水層因使用時間之老化形成屋頂滲漏水」等語（見系爭鑑定報告第13、42至44頁），可知系爭房屋發生漏水情事，肇因於系爭大樓頂樓之防水層已喪失效用所致。被告雖均抗辯：系爭鑑定報告無法證明被告萬象公司在系爭頂層平台架設系爭設備，即為導致系爭頂層平台發生漏水之原因云云。惟查，觀諸原告提出之照片及系爭鑑定報告所附現場照片（見調字卷第18至35頁；系爭鑑定報告第19至36頁），發現系爭大樓頂樓於103 年底由大江公司施工前，系爭房屋正上方之295 號頂層平台及女兒牆均呈現多處裂縫狀態，且平台上由被告萬象公司所施作之綠色防水層已嚴重破損、剝落，甚至可用手掀起整片破損之防水層，則依經驗法則判斷，被告萬象公司既利用295 號頂層平台設置系爭設備，嗣於98年間始將系爭設備遷移至297 號頂層平台，則於設置及搬移系爭設備時，顯已破壞295 號頂層平台上綠色防水層，加上系爭頂層平台隔熱磚下方之原有防水層亦年久失修，才會發生輕踏隔熱磚時，隔熱磚間隙處即有水滲出之情形，足徵本件系爭房屋發生滲漏水狀況，應可歸責於被告萬象公司設置、遷移系爭設備時破壞綠色防水層，及敦南管委會疏於維護系爭大樓原有防水層所致。

⒉按「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」、「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」，公寓條例第3 條第4 款、第10條第2 項分別定有明文。是公寓大廈管理委員會本即負有修繕、管理、維護公寓大廈共用部分之作為義務，其修繕、管理、維護之費用，原則上由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，而管理委員會如果有未盡維護、修繕之情事所造成之損害，亦應由管理委員會負損害賠償之責任。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項亦有明定。查系爭頂層平台屬系爭大樓之共用部分，被告敦南管委會本有修繕、維護之義務，本件因系爭大樓原有防水層年久失修，及被告萬象公司設置、遷移系爭設備時破壞綠色防水層而漏水，致系爭房屋室內受損，依上開規定，系爭房屋之所有權人即原告自得訴請被告2 人修繕系爭頂層平台至不漏水之程度。

⒊又被告敦南管委會已於103 年9 月26日與大江公司簽訂屋頂地坪暨女兒牆防水工程合約書，委由該公司進行系爭大樓295 號頂層平台修繕工程，上開工程業於同年12月30日完工，已如前述；而原告亦供稱：原告將系爭房屋出租予訴外人上友有限公司，於系爭頂層平台施工完成後，該公司並未向原告反映系爭房屋有漏水或需要修繕之情形等語（見院四卷第124 頁背面），足認被告敦南管委會於103 年底委由大江公司施作系爭大樓頂樓修繕工程後，系爭頂層平台之漏水已修復到無滲漏水至系爭房屋之狀態，甚為灼然。原告雖主張：系爭鑑定報告載明系爭頂層平台應按照如附件一所示之施工方式修繕，且系爭頂層平台未鋪設磁磚云云，然查，如附件一所示之施工方法僅為鑑定人中華工商研究院建議之修繕方式，並非使系爭頂層平台回復原狀（不漏水狀態）之唯一施工方法，且原告並未舉證系爭頂層平台未鋪設地磚，有何減損防水功效之情形。從而，被告既已將造成系爭房屋漏水之系爭頂層平台之漏水予以修復完畢，原告仍再請求被告依附件一所示之施工方法修繕系爭頂層平台至不漏水之程度云云，即屬無據。

㈡原告請求被告萬象公司將系爭頂層平台如附圖編號A 至J 所示位置之設備拆除，有無理由？

⒈按「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：…二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。」，公寓條例第33條第2 款定有明文。而公寓條例第33條第2 款之規定，係公寓條例於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益。核上開規定之性質，應屬強行法規。又「管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議。」，公寓條例第37條亦有明定。從而，公寓大廈之管理委員會所決議之內容，自不得違反公寓條例第33條第2 款規定，乃屬當然。

⒉次按「本條例第33條第2 款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之。」，公寓條例施行細則第9 條定有明文，而觀之被告提出之國家通訊傳播委員會99年9 月20日通傳技字第09900456980號函、104 年5 月27日通傳技字第10400259930 號函文分別記載：「衛星接收設備與無線電視接收設備功能雷同，主要功能係接收來自衛星之廣播電視節目訊號，因不涉及電波之發射，故不屬於無線電基地台等類似強波發射設備」、「萬象公司位於樓頂之碟型天線，係為接收衛星電視節目訊號之用，並無發射任何電磁波，亦無磁波外洩問題，實無影響人體健康之虞」等語（見院一卷第28頁；院四卷第158 頁），是被告所辯：被告萬象公司設置之系爭設備，未發射電磁波，不屬於公寓條例第33條第2 款規定之「無線電台基地台等類似強波發射設備」等語，應屬可採。查被告萬象公司在系爭頂層平台設置用於接收衛星電視節目訊號之系爭設備（含發電機1 座、冷卻水槽2 座、大耳朵衛星碟盤5 座、小耳朵衛星碟盤1 座，及光纖電纜暨其金屬框體），固非屬強波發射設備或類似強波發射設備，然設置系爭設備勢必佔據頂層空間，使住戶使用空間受限，且系爭頂層平台之構造設計有其原有功能（如消防逃生），其使用應按本來之用法使用之，不容任意加蓋任何事物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，而系爭設備之設置與頂層廣告物之設置有相類似之情形，故解釋上，亦應與廣告物之設置為相同之解釋較為妥適。

⒊被告固辯稱：被告萬象公司已於98年3 月間，將系爭設備自系爭房屋上方之295 號頂層平台遷移至297 號頂層平台，是被告萬象公司設置系爭設備，僅需取得直下方297 號13樓區分所有權人之同意即可，無庸徵得原告之同意云云。然查，系爭大樓2 樓至13樓部分為雙併大廈，雖門牌號碼編列有和平東路二段295 號及297 號，但有共同之基礎、主要樑柱、承重牆及屋頂，且原告所有之系爭房屋與系爭大樓其他房屋共33戶，同屬臺北市政府工務局80使字第669 號使用執照所興建之系爭大樓之一部，此有系爭大樓使用執照在卷可參（見院四卷第166 至168 頁）；又系爭大樓之住戶有共用之電梯之情，為兩造均不否認，並經本院現場履勘確認在案，準此，系爭房屋自符合公寓條例第3 條第2 款所定「數人區分『一建築物』而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權」之情形甚明，則系爭房屋天花板以上之空間，皆屬屋頂之範圍，是不論系爭設備坐落系爭頂層平台之何位置，無論是和平東路二段295 號或297 號之頂層區分所有權人，均應認屬公寓條例第33條第2 款所定之「頂層區分所有權人」。至被告萬象公司雖援引「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第2 條第18項第5 款、「基隆市合法建築物平屋頂搭蓋防漏設施處理規則」第6 條、「新北市合法建築物屋頂窳漏位置無壁式雨棚處理原則」第6 條規定（見院四卷第142 至151 頁），主張其設置系爭設備，無庸徵得原告同意，只需取得直下方全部樓層區分所有權人之同意即可云云，惟查，上開臺北市、基隆市、新北市公布之處理原（規）則，僅屬上開機關為規範內部運作之行政規則，尚未對外發生法規範效力；且觀諸上開條款內容，發現均係針對建築物為「5 樓以下」之平屋頂，於屋頂上建造斜屋頂所為之規範，顯與本件系爭大樓之態樣不同，尚無從比附援引，是被告所辯上情，均不足採。

⒋綜上各情，本件尚難認被告敦南管委會出租予被告萬象公司設置如附圖編號A 至J 所示位置之設備，為對於頂層住戶即原告之權益未受到影響，即令被告敦南管委會經過區分所有權人會議決議同意出租予被告萬象公司設置系爭設備，但其既未經原告之同意，自難認為已生決議效力。又公寓例第33條第2 款屬強行法規，被告2 人間所簽訂之系爭契約自不得違反上開規定，而原告為系爭大樓頂層區分所有權人，被告敦南管委會既未得原告之同意，即與被告萬象公司簽訂系爭租約，允許被告萬象公司長期在系爭頂層平台設置系爭設備，自已違反公寓條例第33條第2 款之強行規定，而不生效力，則被告2 人所簽訂之系爭租約，並非被告萬象公司設置系爭設備之正當權源。從而，原告依民法第767 條第1 項中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之」規定，請求被告萬象公司將系爭頂層平台如附圖編號A 至J 所示位置之設備拆除，應屬有據。

㈢原告請求被告萬象公司將系爭頂層平台回復至如附件二所示原使用執照發照時之狀況，有無理由？原告雖主張：依民法第213 條之回復原狀規定，被告萬象公司應回復系爭頂層平台至如附件二所示使用執照發照時之情況云云。按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第213條第1 項定有明文。查被告萬象公司長期在系爭頂層平台設置系爭設備，固已妨害原告就系爭頂層平台共有部分之所有權行使，然系爭大樓之使用執照係於80年12月28日核發，此有使用執照存卷可考（見院四卷第166 頁），而被告萬象公司並非於使用執照核發時起，即占用系爭頂層平台設置系爭設備之情，為原告所不否認，準此，被告萬象公司所負將系爭頂層平台回復原狀之義務，應以拆除如附圖編號A 至J 所示位置之設備為已足，原告此部分主張被告應將系爭頂層平台回復至原使用執照發照時之狀況，並非可採。

五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除如附圖編號A 至J 所示位置之設備，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。