臺灣臺北地方法院101年度重訴字第51號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 05 日
• 法官: 陳杰正
• 原告: 施永華
• 被告: 李澤君、林友銘

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第51號原　　　告　施永華
張進南
簡焜亮
共　　　同
訴訟代理人　黃鈵淳律師
被　　　告　李澤君
吳本洋
共　　　同
訴訟代理人　張孝詳律師
被　　　告　林友銘
陳鴻
共　　　同
訴訟代理人　孫劍履律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年7月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告吳本洋、林友銘及陳鴻分別為訴外人天富投資顧問股份有限公司（下稱天富公司）之負責人、業務副總及業務主管，被告李澤君則為天富公司之前總經理及實際負責人。原告施永華於民國95年12月21日以訴外人童馨儀之名義，與天富公司簽署委任契約書，成為天富公司總統級會員，享有於盤中以專線與其所謂分析師即被告林友銘直接溝通及每日傳真手稿之服務，期間自95年12月22日起至96年3月31日，顧問費為新臺幣（下同）18萬元，復於96年3月30日再支付5萬元，成為天富公司理財會員，期限至97 年4月30日，嗣於96年5月28日再支付45萬元繼續成為天富公司總統級會員，期限至96年12月31日止，復於96年 6月29日再支付50萬元，升級成為「享有等同於天富公司全權委託會員（俗稱代客操作）同步下單權利之客戶」，即非實際成為全權委託投資會員，而係由該公司提供其執行全權委託投資業務時所購買個股之資訊，期限至97年2月28 日，此後即由被告林友銘或陳鴻透過電話及傳真稿提供個股投資資訊及投資建議。又原告張進南於96年6月4日與天富公司簽訂委任契約書，成為天富公司一般會員，享有專屬行動簡訊、每日傳真手稿、每日預告明日大盤走勢及個股專業分析操作推薦等服務，期間為96年6月4日至97年6 月30日止，費用為68,800元，復於96年7月3日再支付231,200 元，包含前述一般會員會費，成為榮耀總統級會員，享有於盤中以專線與老師直接溝通、資金百萬以上專屬投資組合、每日預告明日大盤走勢、榮耀總統會員專屬行動廣播及每日傳真手稿之服務，又於96年7月24日再多支付 30萬元，升級成為「享有等同於天富公司全權委託會員（俗稱代客操作）同步下單權利之客戶」，期限至 97年2月28日，此後即由被告林友銘或陳鴻透過電話及傳真提供個股投資資訊及投資建議。原告簡焜亮於 96年7月24日加入天富公司會員，嗣又支付50萬元，委託授權當時天富公司之副總經理兼所謂證券分析師即被告林友銘全權代理原告簡焜亮買賣上市（櫃）、興櫃公司之有價證券等事宜，並提供其於永豐金證券股份有限公司所開立之帳戶供被告林友銘代為全權操作，同時於 96年8月14日填具委託授權書交付永豐金證券股份有限公司收執。惟被告林友銘所推薦之多檔股票竟大幅下跌，與推薦價位完全背離，原告施永華於96年10月起多次與被告吳本洋、陳鴻溝通，始知悉被告等人所稱之「分析師」即被告林友銘於原告等與天富公司簽約時，竟未取得證券投資分析人員執照，並查得被告林友銘於94年2月23日即曾因違反證券交易法第66條第1款規定，遭行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）處分停止 1個月業務之執行，其對證券個股投資分析能力顯有可疑，被告等詐以資格及能力均有問題之被告林友銘為號召，又未事先告知其不具分析師資格之重大交易資訊，致原告施永華於被告等提供證券投資顧問期間（即95年12月21日至 97年2月28日間）透過本人及配偶黃淑津、友人鄭雅徽及鄭碩儒之帳戶買進股票，並遭受損害共計92,165,805元，原告張進南亦於被告提供證券投資顧問期間（即96年6月4日至 97年2月28日間）透過本人及其配偶之帳戶王淑金買進股票損害共計11,832,024元，原告簡焜亮亦蒙受買進股票之損失共計 5,172,337元。為此，爰依法提起本訴，請求被告連帶給付原告施永華之損害金額92,165,805元中之7,000萬元，及原告張進南、簡焜亮各 11,832,024元、5,172,337元，及均自 101年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分述本件請求權如下：
（1）按中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之統計資料，天富公司於 95年12月至97年2月經營全權委託投資業務之契約數及契約金額皆為零，而被告李澤君為天富公司之實際負責人，亦為該公司總經理，被告吳本洋則為該公司負責人，被告林友銘及陳鴻於執行職務之範圍內亦均該公司之負責人，渠等明知天富公司當時並無辦理全權委託業務，自無所謂全權委託客戶之存在，如何能給付原告施永華及張進南「等同全權委託代操會員同步下單之權利」，及為原告簡焜亮辦理全權委託業務，然卻對外宣稱加入代操會員可享有與全權委託客戶購買個股之同步資訊，誘使原告施永華簽訂委任契約，此並經金管會認定違反證券投資顧問事業管理規則第13條第2項第1款、證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2項第1款之規定予以處分，復經行政院訴願決定確認在案，並以相同手法詐得原告張進南之升級會費，及由公司當時副總經理即被告林友銘與原告簡焜亮訂定全權委託契約。又原告施永華、張進南等人從理財會員、總統級會員升級為代操級會員，所簽署之契約不僅內部並無差異，且被告林友銘於96年7
月24日予原告施永華之傳真上仍載明該資料為總統級會員資料，另參照當時天富公司所交付之「林友銘老師新進會員守則」，僅區分金鑽會員及理財會員，而宣傳單則僅區別為頭等艙會員及商務艙會員，且天富公司提供予原告之服務客觀上亦無不同，足認其係藉由創造名稱不同實則權益相同之會員級別，以訛詐會員費。再者，原告施永華、張進南、簡焜亮與天富公司簽約時，被告林友銘並不具有證券分析師資格，天富公司及被告李澤君等4人以被告林
友銘具證券分析師名義做為號召，被告林友銘亦自稱分析師，並提出投資建議，被告陳鴻亦屢稱林友銘為投顧老師、分析師，顯有使原告等誤認林友銘具有分析師資格之意圖，因而信賴其具分析師資格，乃升級為總統級會員及「享有等同於天富投顧公司全權委託會員（俗稱代客操作）同步下單權利之客戶」，或簽定全權委託契約，被告等人顯有違證券投資信託及顧問法第7條第1項、第8條第1項之規定，依證券投資信託及顧問法第7條第3項及第8條第3項規定，被告等 4人自應對原告施永華、張進南、簡焜亮所受之損害負賠償責任。
（2）被告林友銘、陳鴻曾於95年12月至96年10月間，於盤中透過電話及傳真提供原告威剛股票、力晶股票、英濟股票、精元股票、巨擘股票、錦明股票、慧友股票及聯鈞股票等個股投資資訊及投資建議；被告吳本洋亦於96年12月間及97年1 月初為原告提供有價證券分析意見或推介建議，惟被告吳本洋並未向中華民國證券投資暨顧問商業同業公會辦理登錄，其無照執業而向原告提供有價證券分析意見或推介建議，並涉及個別有價證券未來價位研判預測，業經金管會認定違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第6條第1項之規定。且被告林友銘、陳鴻、吳本洋等所為買賣建議訊息之分析基礎或根據，係擷取或摘錄其他證券投資顧問公司或證券商等專業投資機構研究報告內容，天富公司及被告等並未基於其等為專業投資顧問之職責，針對所提供買賣建議訊息深入研究分析，業經金管會認定天富公司及被告等核有違反證券投資顧問事業管理規則第 13條第2項第11款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第 15條第2項第11款規定，復有違中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員自律公約第 8條、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機構從事廣告及營業活動行為規範第16條第1項第 12款、第16款規定。另被告林友銘於擔任天富公司副總經理期間與原告簡焜亮簽訂全權委託契約，亦顯已違反證券投資顧問事業管理規則第13條第2項第2款，及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2項第2款規定。次查證券投資信託及顧問法之立法理由可知，該法係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展、增進資產管理服務市場之整合管理、保障投資人之權益而制定，足徵證券投資信託及顧問法係屬兼具保護社會法益及個人法益為目的之法律，應屬民法第184條第2項之保障範疇；另證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則係依據證券投資信託及顧問法第69條規定、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員自律公約係依據證券投資信託及顧問法第89條所訂定，中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機構從事廣告及營業活動行為規範則依據證券投資顧問事業管理規則第 14條第2項所訂定，上開管理規則不僅有健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，更兼有保障投資之目的，應屬保護他人之法律（本院99年度訴字第4715號、臺灣高等法院 96年度上易字第551號判決意旨參照）。是被告吳本洋、林友銘及陳鴻等人違反上開證券投資信託及顧問法及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則，即屬違反保護他人之法律，其等依民法第184條第2項規定，亦應對原告施永華、張進南、簡焜亮所受之損害負賠償責任。
（3）被告吳本洋、林友銘及陳鴻於其執行業務之範圍均為公司負責人，其等執行公司業務，以前述不正當方式招攬業務，造成原告等誤信而受有損害，依公司法第 23條第2項規定自應與天富公司對原告負連帶賠償責任；被告李澤君為天富公司之總經理及實際負責人，有關公司規定用代操會員名稱來招攬會員之違法事實，自難諉為不知，且公司法第 23條第2項之公司負責人責任，不以公司負責人有故意、過失為要件，故被告李澤君身為公司之總經理及實際負責人，依法亦應對原告等之損失與天富公司負連帶賠償責任。又天富公司既與原告施永華及張進南等人簽訂委任契約及證券投資及信託法上投資契約，天富公司及被告李澤君、吳本洋、林友銘、陳鴻等人，按民法第535條、第544條、證券投資信託及顧問法第 7條規定，於提供股票投資建議時，自應負善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，並主動提供具合理分析基礎之投資建議資訊，發生投資失利或獲利不如預期時，更應隨時建議設立停損點出脫持股，避免損失持續擴大，並確認該等資訊已為原告知悉，以供原告自行判斷是否仍進行股票之投資，減少原告之損失，始能確保依委任本旨善盡受任人之義務；另天富公司及被告林友銘與原告簡焜亮間既存有委任契約與全權委託契約，天富公司及被告李澤君、吳本洋、林友銘等人按前開規定，亦應基於善良管理人之注意義務，為原告買賣股票，發生投資失利或獲利不如預期時，更應隨時設立停損點出脫持股，避免損失持續擴大，，然天富公司及被告等除提供不具合理分析基礎之分析建議給原告施永華及張進南等人外，亦未適時建議或全權代理原告等設立停損點或出脫持股，以減少原告之損失，且於受任代理原告簡焜亮買賣股票期間，從未按民法第 540條向簡焜亮說明其買賣個股之分析依據及根據，且於委任關係結束後，亦未盡報告顛末之義務，顯有未善盡受任人注意義務之情事，並終致原告等蒙受鉅額損失，當有相當因果關係存在，且被告李澤君、吳本洋身為公司之負責人，本應確保該公司確依委任契約及投資顧問契約之本旨善盡其善良管理人之注意義務，本誠實信用原則執行業務，被告林友銘身為副總經理，對外負責證券分析之工作，於其執行職務之範圍內，亦應視為公司之負責人，其亦應確保公司提供之證券分析建議具合理基礎，並應以善良管理人之注意義務提供分析建議，則渠等對公司業務之執行，未善盡善良管理人注意義務，導致原告等受有損害，依公司法第 23條第2項規定，亦應與天富公司對原告施永華、張進南、簡焜亮之損失負連帶賠償責任。又被告李澤君、吳本洋、林友銘及陳鴻共同違反證券投資信託及顧問法及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則等相關法令，身為公司法第 8條所稱之公司負責人執行公司業務，有違反前揭法令及未確保公司依委任及投資契約本旨善盡注意義務之情事，而被告等之不法行為既均係造成原告施永華、張進南、簡焜亮損害之共同原因，則依民法第 185條第 1項後前段之規定，渠等自應共同對原告施永華、張進南、簡焜亮之損害負連帶賠償責任。
（4）至於原告簡焜亮另依據民法第535 條、第544 條委任之規定，請求損害賠償。
（二）按金管會98年1 月17日金管證四罰字第0000000000號裁處書及行政院院臺訴字第0000000000號訴願決定書所載「業務人員林友銘及陳鴻95年12月至96年10月間於盤中透過電話及傳真方式提供威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友及聯鈞等個股投資資訊及投資建議予投資人，前負責人吳本洋亦於97年1 月2 日以電話向投資人提供艾訊、倚天等個股推介建議」等語，及被告林友銘製作之96年7
月24日、8 月2 日、9 月14日及97年1 月2 日之「富裕之路」亦曾推薦威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友及聯鈞等8 股股票，被告林友銘前於本件相關刑事案件調查時亦自承其有建議原告施永華買賣威剛、力晶、精元、巨擘、錦明、慧友、聯鈞等股票，被告吳本洋亦肯認其有推薦原告施永華艾訊、倚天等股票，堪認原告施永華係因誤信被告林友銘及陳鴻之推介指示從事威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友、聯鈞等股票之買賣，並依被告吳本洋之指示買賣艾訊及倚天等股票。另原告施永華購買之太欣、泰林、旭品、華上、創惟、精英、鴻友、立隆、菱生、聚鼎、新纖、勤益、泰金寶、旭軟、宇環、樺晟、統振、鐵研、歌林、擎亞、廣明、群聯、九暘、鈞寶、上揚、智原、強茂、力肯、天瀚、競國、弘捷、霖宏、宏達電、華電網、典範、華夏、茂迪、神基、環電、日月光、奇美電等41檔股票，均為被告林友銘於96年7 月24日、7 月27 日 、8 月2 日、8 月3 日、8 月21日、8 月24日、9 月14日、10 月8日、10月22日、10月31日、12月6
日，及97年1 月2 日之「富裕之路」中曾推薦之股票，堪認原告施永華係依據被告林友銘之指示從事上開股票之買賣。原告張進南購買之太欣、泰林、旭品、華上、創惟、精英、鴻友、慧友、精元、立隆、菱生、錦明、聚鼎、新纖、英濟、勤益、泰金寶、旭軟、宇環、聯鈞、歌林、擎亞、廣明、鈞寶、上揚、強茂、力肯、巨擘、弘捷、霖宏、華夏等31檔股票均為被告林友銘於96年7 月24日、7 月27日、8 月2 日、8 月3 日、8 月24日、9 月14日及10月22日之「富裕之路」中曾推薦之股票，堪認原告張進南確係依被告林友銘之指示從事股票交易。復按臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號不起訴處分書及98年度偵續字第346 號不起訴處分書所載，業已認定被告林友銘會針對代操級會員提供如何下單指示，原告施永華等願繳高額會費成為代操級會員，其目的即是為取得最新、即時而與天富公司執行全權委託投資業務時所購買個股之資訊同步之投資資訊，堪認原告施永華、張進南繳交高額之會員會費，係信賴被告林友銘具有專業證券分析師資格，並依其指示進行下單，非如被告所辯全程皆是自行決定每一股票交易之數量、價款，時點與方法。又被告林友銘提供證券投資分析建議時，本應依證券投資顧問事業管理規則第11條第1 項作成投資分析報告，並載明合理分析基礎及根據，而原告須以股票買賣交易明細與此投資分析報告相比對，方得證明確依其指示進行股票買賣，惟被告無正當理由迄未按民事訴訟法第344 條第1 項規定提出與本件訴訟有關之投資分析報告，原告自得依第345 條第1 項規定主張該文書所載之投資建議乃原告所為股票買賣交易依據之事實為真實。又原告施永華及張進南係因被告無正當理由未提出投資分析報告，致無從舉證係依被告林友銘之指示下單，如責由原告施永華及張進南負舉證責任，顯失公平，依民事訴訟法第277 條但書暨公平正義原則，應由被告林友銘負舉證責任。
（三）被告雖辯稱林友銘提供原告等分析建議時作成之投資分析報告即為盤後報告（富裕之路），是本件原告等有無依照被告之投資分析建議買賣股票應以富裕之路作為判斷依據云云。惟按被告前就刑事詐欺告訴所呈之答辯狀中所載天富公司尊榮會員（即代操級會員）之服務項目第 2、3、6項「分析師於盤中提供優先於總統會員之股票投資建議之語音」、「並於盤後提供第一手研究訊息及給予特別之建議」、「提供老師之專線及手機供總統會員諮詢」，及被告陳鴻於偵查中之供稱「尊榮會員俗稱代操會員，一般而言要資產超過 1千萬才可以加入尊榮會員，尊榮會員是由直接老師聯繫，總統會員則隔天才會收到傳真稿，而且尊榮會員部分，老師會依其資金建議買賣數量，並做資金規劃，所以才會稱為代操會員」等語（臺灣台北地方法院檢察署98年度偵續字第346 號不起訴處分書參照），足認被告林友銘推薦股票主要係透過電話直接聯繫，而非以盤後之富裕之路傳真稿為主。且投資分析報告依法為證券投資顧問事業於提供分析建議時載明其做成股票建議之分析基礎及根據之報告，而被告既於盤中即提供投資建議予原告，其投資分析報告理應於盤中前即作成，且此富裕之路傳真稿相較他投顧公司之投資分析報告，格式及內容均顯有落差，是被告稱此盤後報告富裕之路乃投資分析報告，顯於法不合，而行政院院臺訴字第0000000000號決定書所載「…訴願人（即天富公司）並未提出內部存檔之投資分析報告副本及紀錄佐證，且依檢舉人所舉訴願人提供之投資分析資訊傳真稿件，以其中『富裕之路』一文為例，內容包括盤勢說明及投資組合，在投資組合部分，僅列出個股及代號、收盤價、漲跌、停損/ 目標價、買進原因等項目，於買進原因欄位部分亦僅簡單略述，要難謂以基於專業投資機構之職責，針對所提供之買賣建議資訊深入研究分析內容再提供予投資人參考。…」等語，亦認定富裕之路傳真稿件為「投資分析資訊」，而非「投資分析報告」。再者，縱認富裕之路傳真資料屬投資分析報告，惟按被告前就刑事詐欺告訴所呈之答辯狀中所載，針對尊榮會員（即代操級會員）之服務項目為「建議投資之股票與理財、金鑽、總統等級會員並不盡相同」、「針對會員之投資金額規劃配置股票之檔數與張數和投資金額之比例提供個別化之財務規劃」等，另臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號不起訴處分書亦載「被告林友銘及陳鴻供稱會於第一時間篩選出前景最好、最有可能獲得高報酬之股票5 檔予尊榮會員（即代操級會員）作最有投資價值之股票，此仍與總統級會員最大差異所在」等語，惟被告所援引之「富裕之路」傳真資料，其均載明「投資組合（總統）」，且並無篩選出最有可能獲得高報酬之股票5 檔，顯見該等傳真資料實為總統級會員所獲之投資資訊，並非原告施永華及張進南等代操級會員所獲之投資建議，自不得以此作為判斷原告等代操級會員是否依被告林友銘指示從事個股買賣之依據，且此富裕之路盤後報告亦有缺漏，是被告等逕以此認定新纖等63檔股票並非被告林友銘推薦，顯有違誤。
（四）被告另辯稱提供買賣股票建議訊息及依該等訊息買賣股票之行為與原告施永華、張進南及簡焜亮所受之損失間顯無相當因果關係存在云云。惟查，被告等以不正當方式與原告簽約，即牽涉以虛偽隱匿之重要事實誘騙投資人，並提供無分析基礎之投資分析建議，導致原告誤信買進股票而受有損害，屬證券侵權行為案件，且相關投資分析報告等重要資料均為被告所掌控，被告亦顯有利用渠等之專業知識誘騙原告之行為，參照最高法院99年台上字第2244號、臺灣高等法院臺中分院 92年度上易字第471號、臺灣高等法院高雄分院 94年度金上字第1號，及臺灣高等法院97年度金上字第3號、99年度金上更(一)字第1號等判決之意旨，自應由被告就原告之損害與被告之不法行為無因果關係負具舉證責任，始為合理。
（五）原告施永華及張進南與天富公司簽訂契約，並陸續支付鉅額之會員費，則依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資顧問事業從業人員行為準則第21條及臺灣高等法院 99年重上字第589號判決之意旨，被告林友銘於提供投資分析建議時，自應確實注意台股變動之必要資訊，於發生投資失利或獲利不如預期時，更應做出適當判斷，隨時建議原告設立停損點以出脫持股，避免損失擴大，並應確認原告已知悉該等資訊，以供判斷是否仍進行該股票之投資，且參照被告於 98年9月23日、同年10月28日、99年 1月20日於本院檢察署之訊問筆錄，均自承代操級會員（尊榮級會員）享有風險控管、即時停損停利價位建議，另被告之刑事答辯狀亦載明代操級會員（即尊榮級會員）享有量身訂作資金配置與停損避險之全套措施、被告林友銘提供予尊榮級會員（即代操級會員）之服務為量身訂製資產配置計畫與風險控管建議等語，足認天富公司提供予原告施永華及張進南之投資分析建議確實包含即時停損避險及風險控管之服務，而原告施永華及張進南既已於盤中時依被告林友銘之指示買賣股票而蒙受鉅額損失，則縱被告於盤後報告提供零星之停損建議，顯然亦非適時提供原告風險控管之建議，且本院99年度聲判字第67號刑事裁定亦認被告林友銘贊同證券公司研究報告之內容及結論，便宜行事援引其結論推薦會員買進，縱不構成有虛偽詐欺之行為，亦有虧其本分，堪認被告林友銘確有違背其專業應盡之注意義務之情事。又本案所據乃係天富公司及被告等招攬業務有欺騙原告之事實，且所提供之分析建議並不具合理基礎，此與被告所提歷次刑事處分書及裁定所重係被告誘使原告加入代操會員有無提供不同總統會員，是否構成詐欺等情不同，故被告以刑事處分書及裁定之結果主張並無疏失，顯不足採。
（六）按董事之認定僅依據形式上是否具董事之名稱，不論其是否實際執行董事職務，或得否對董事下達指令，致公司之實質負責人有權無責，實有違權責相符之法理，為保障公司利益及投資人權利，公司之實質負責人仍應負擔法律上之責任方為事理之平，此亦由公司法第8條於101年1月4日之修正可稽。查天富公司92年2月21日之股份總數為7,500,000 股，被告李澤君所持股數為1,905,000股，為持有股份總數25.4%之股東，另參諸天富公司95年4月16日股東變更對照表，股份總數為 7,500,000股，被告李澤君原持有4,512,500股為持有股份總數60.1%之股東，股數變更後，其持股數雖為降為900,000股，然其中之3,452,500股係移轉予被告李澤君之配偶即訴外人吳本川，顯係利用其配偶之名義持有股份，是被告李澤君實質持有之股數仍為股份總數過半數，而具有控制公司資本過半數之關係，被告林友銘於刑事警察局偵七隊 97年5月26日調查筆錄亦明確證述被告李澤君為公司之總經理，被告李澤君在原告施永華遭受鉅額損失後，曾約見其商談投資損失相關事宜，並指示當時任董事長暨負責人之被告吳本洋應對原告施永華投資損失做適當處理之行為，足認被告李澤君實乃天富公司之實質負責人，自應對原告負連帶損害賠償責任。
（七）被告雖援引原告與天富公司間委任契約書之第 6款之定型化契約條款，主張毋庸就渠等以不正當方式誘騙原告簽約，及提供無分析基礎之個股投資資訊指示原告操作股票之違法情事負責云云。惟查，該條款實為減輕或免除天富公司及被告等人責任之定型化契約條款，且該條款不問天富公司或公司員工有無違反證券交易法或相關法令之行為，均許公司得減輕其責任，按其情形對於原告極為不利，有顯失公平之情事，依民法第247條之1應為無效，被告自不得以之作為免責之依據。
（八）被告雖以原告施永華於 97年4月16日曾向金管會檢舉，並於97年5 月間曾向臺灣臺北地方法院檢察署對被告等提起告訴，主張原告之損害賠償請求權已於99年4 月16日罹於時效云云。惟按最高法院96年度台上字第2517號判決之見解，原告委任律師對被告提出刑事告訴，與知悉被告為侵權行為尚有差別，故尚不得以此遽認原告施永華之請求權已罹於時效。又原告張進南於98年11月12日以證人身分至臺灣臺北地方法院檢察署應訊，僅提及代操會員與總統會員間之相關問題，並未述及被告等有本件侵權行為之相關事實，原告施永華亦未曾表示原告張進南、簡焜亮等人欲向被告求償，若被告拒絕，即要請張進南、簡焜亮出庭作證等語，則按最高法院72年台上字第1428號、46年台上字第34號判例之意旨，被告抗辯原告施永華等3 人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，顯非可採。另參照最高法院96年台上字第2517號、95年台上字第1953號、78年台上字第154 號、76年台上字第2474號判決之意旨，原告依公司法第23條第2 項請求被告等負損害賠償責任之請求權時效應為15年，故被告主張原告之請求權已罹於2 年時效而消滅，顯不足採。
（九）聲明：（1 ）被告應連帶給付原告施永華7,000 萬元及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2 ）被告應連帶給付原告張進南11,832,024元及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3 ）被告應連帶給付原告簡焜亮5,172,337 元及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（4 ）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告李澤君、吳本洋、林友銘、陳鴻則共同抗辯：
（一）查按原告所提「天富證券投資顧問股份有限公司委任契約書」分別載有「立契約書人童馨儀」、「立委任契約書人即委任人童馨儀」等語，顯見其委任關係係存在於訴外人童馨儀與天富公司間，童馨儀始為該等委任契約之當事人、相對人，原告施永華則僅為因此受有利益而得加入「代操會員」、「尊榮會員」之第三人而已，其與天富公司間並無任何契約關係存在，是原告施永華依信託顧問法第 7條第 3項、第8條第3項規定請求被告等為損害賠償，並無理由。
（二）被告林友銘係受僱於天富公司之分析師、業務人員，並非為公司負責人，且於95、96年間，已有證券分析師資格，其對任何等級之會員皆是單純提供投資股票之諮詢與建議，並按會員等級提出差異化之諮詢與建議，所提供之股票買賣建議訊息，均係先彙整國內外金融市場資訊、政府財經政策、各家公司財務資訊以及國內投資專業機構之產業與公司評價分析報告，再加以綜合評估，進而將研究分析內容詳細撰擬於每日盤後報告，而所推薦之股票及提供之資訊，亦均有經國內各大證券、投顧等金融機構研究分析及建議買進，為當時市場所普遍看好，另額外無償代原告簡焜亮買賣股票，亦係完全依據前揭研究分析方式而來之買賣建議訊息，是被告林友銘對於原告等 3人，實無提供無分析基礎之股票，或偽造或故意提供不實訊息，致渠等投資失利之不法情形，且原告施永華、張進南亦係因參加其他等級會員獲有利益，乃陸續加入總統會員、代操會員，被告等顯無誘騙原告施永華、張進南加入代操會員，或其他使渠等誤信之不法行為，此由臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號不起訴處分書、98年度偵續字第346 號不起訴處分書，臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第1832號處分書，及本院99年度聲判字第67號刑事裁定所認足證，且被告陳鴻亦於刑事偵查程序陳稱「（問）分析師所提供的相關投資意見依據為何？（答）由研究室蒐集資訊，交有需求的分析師，由分析師看完資料，決定要發送的內容。」等語，被告林友銘又已針對推薦之股票提出研究依據，即國內各大金融投資機構如玉山證券、太平洋證券、元富證券、寶來證券及大華投顧之投資報告、分析報告、研究報告、訪談報告以及拜訪報告等專業報告，足見被告林友銘就所提供之股票投資建議確實有客觀分析基礎並有作深入研究分析，實無違反任何注意義務或侵害原告等權益之情事。再者，按原告等與天富公司間之委任契約書皆載稱「甲方（即原告等）就投資中國民國地區發行之有價證券，委任乙方（即天富公司）提供投資諮詢顧問服務事項…第一條顧問服務之範圍及方式：…甲方係基於獨立之判斷，自行決定所投資之有價證券…乙方僅係提供證券投資之研究分析意見或建議…甲方投資有價證券所生之風險及利益悉由甲方自行負擔與享有，乙方不保證獲利或負擔損失…第六條甲方在簽訂本契約前已詳細閱讀本契約書之內容，並瞭解及同意以下事項：（一）（二）…乙方僅係提供證券投資之研究分析意見或建議」等語，俱無約明投顧業者或分析師有告知停損之義務，故被告吳本洋、林友銘及陳鴻並無向原告等告知停損之義務，且上開規定與證券投資顧問委任契約範本第4 條所定相同，由此可知其乃依法所定，用意在說明投資顧問公司或分析師提供之投資建議僅供參考，投資人仍須進行獨立判斷及自行決定交易行為，並獨自承受一切損失，以提醒及促使投資人謹慎投資而達到保護投資人之目的，且不涉及金融服務業應有責任之預先限制或免除，自當生有法律上之效力，是原告主張此為定型化契約自由之濫用，為減輕或免除被告等應負法律責任及顯失公平之條款，違反金融消費者保護法第6 條云云，顯於法無據；況被告林友銘於每份盤後報告即「富裕之路」之最後1 頁，幾乎皆有就其建議之「投資組合」一一列表詳細敘明各種股票之產業別、名稱、收盤價、漲跌幅度、支撐與壓力價位以及停損與目標價，且多一併註明「本稿件內容僅供參考，股市風險多，個股到停損價請遵上方指示停損操作」、「跌破停損價應嚴設停損」、「注意：設立停損點的重要性；主要為了保護會員朋友，降低投資風險；若手中持股已到達下列停損價格，請務必按照停損價格賣出股票！細水長流；以免錯失自己的權益」、「※個股到停損價請遵上方指示停損操作」等語，甚至隨市況之變化不斷提醒建議：「股市操作仍有預期外的系統性風險存在，故個股的停利及停損價提示，請您依自身資金的寬鬆程度而斟酌及遵守」、「操作建議…方向未明前，全面進行觀望，不預設多空立場，僅嚴守短線操作之風險紀律。…請大家依自行資金的多寡，遵守現股操作、傳真稿風險價位等之提示，以控制風險，而近期若因大環境不好，而個股跌破停損價時，短線操作者可先退出，等事態底定，而氣氛轉佳時，再逄低介入，以避免中間的差價損失，在此大動盪時刻，我們特此提醒您」、「急殺與急拉間只在一線間，故建議短線操作者將停損點設的較緊…更能降低風險；留得青山在，不怕沒柴燒。…在操作策略上…是有兼作中長期佈局的打算；至於資金不足者，我們一再強調短線傳真稿所列示的停損風險價特別，請務必遵守…情願將停損價設定的較窄些，以供短線者可以在有限的範圍內操作，以控制風險」、「個股短線跌破停損價，依自身資金長短用途不同而定。而短線操作者可先行出場，未來穩定後再介入，以省略中間差價波動過程」、「近期很容易『賺指數、賠差價』的窘況出現，某層面，這是預告『放棄短線』、『進入觀望』的暗示。…現在有些個股列為長投標的…對於短線叫進的標的，我們所設的停損停利點會更緊…情願短線部位殺在第一天，看不對就走人…保留資金操作下一檔標的…看清楚再動作，以避免連環錯的產生…我們都會再區分是中線現股佈局，還是短線操作，以好讓您在停利停損價的拿捏上有所依據」等等，另被告吳本洋推薦股票予原告施永華時皆有明確向其表示「任何股票均應於股價跌至買入價一成時進行賣出停損動作」等語，足見法律上及本件契約上均確認被告林友銘之股票投資建議僅係會員自行判斷及決定如何買賣股票前之參考資訊，被告林友銘並已曾向原告施永華、張進南強調必須視投資能力現股買賣，是本件自應由獨立判斷如何交易，以及自行決定以融資融券方式買賣股票之原告承擔投資股票所生之全部盈虧。
（三）又被告林友銘於盤後報告即「富裕之路」，除詳述及分析當日國際金融市場、國內大盤走勢以及各項產業與個股發展之情勢外，同時會依分析結果預先推論翌日、或者短、中、長期之經濟情勢以及大盤與個股之趨勢，並因此針對不同之股票提出短、中、長期之具體操作策略，且對照其他金融證券機構即康和證券報告之內容，皆有包括個股投資建議、財務預測、產業概況、公司概況等投資分析基礎，兩者內容顯無二致，證人鄒佳霓亦於當庭證稱「（原告訴訟代理人問）你如何確定盤中訊息及盤後分析就是法條所規定的投資分析報告？（答）因為金管會及公會來檢查投資分析報告，我就是提供這些盤中訊息及盤後分析。所謂的研究報告就是盤後分析。」、「（原告訴訟代理人）請提示原證12，處分書上有載沒有提出內部存檔的投資分析報告，你的意思是盤後分析報告就是所謂的投資分析報告?（答）是的。」、「（法官問）金管會或公會來檢查
是否是看告證六、告證七？（答）是的，也包括盤中訊息及盤後分析報告。」等語；再者，上開刑事案件之歷次偵查庭及刑事庭皆係依據「富裕之路」而謂被告林友銘之投資報告並無虛偽不實之情形，甚而明確諭知「告訴人竟又指稱被告林友銘提供之相關個股資訊（指『富裕之路』盤後報告）並無研究依據，所述已有矛盾之處…被告林友銘所推介之個股，並非獨被告林友銘個人推介，尚有其他券商及同業報亦推介之…其所提供之資料（指『富裕之路』），既係有系統參考其他投顧公司研究報告並加以彙整後，篩選部分股票推介予會員，其中並有多檔獲利之情形，顯見被告林友銘並非推介無分析基礎或根據之建議買賣訊息」、「被告林友銘推薦之個股並非被告林友銘個人推介；且上開個股既經其他證券公司提出研究報告獲致可以買進之結論，則該研究報告（指『富裕之路』）之結論即非『法人圈』或其他道聽途說之語，從而亦非證券交易法第155 條第1 項第6 款之流言或不實資料。…上揭投資報告已足以證明被告林友銘推薦之股票為當時市場所普遍看好，且該各股之投資資訊（指『富裕之路』）並非係被告林友銘所偽造或故意提供之不實訊息」等語，足證「富裕之路」確為被告林友銘依證券投資顧問事業管理規則第11條第1 項、第2 項規定製作之投資分析報告，惟金管會因原告施永華並未提供完整且數量充足之「富裕之路」，始遽謂「『富裕之路』一文為例，內容包括盤勢說明及投資組合，在投資組合部分，僅列出個股及代號、收盤價、漲跌、停損/ 目標價、買進原因等項目，於買進原因欄位部分亦僅簡單略述」等語。又被告林友銘製作之投資分析報告只有卷附「富裕之路」，絕無其他投資分析報告，並主張盤中之語音或電話內容俱與「富裕之路」所載相同，原告等亦陳稱被告林友銘提供之資料為「富裕之路」，並無其他投資分析報告，由此可知「富裕之路」乃被告林友銘提供予原告等參考之唯一投資分析報告，是本件原告施永華、張進南提起本訴，自應就渠等提出之各個帳戶交易明細包括訴外人黃淑津、鄭雅徽、鄭碩儒及王淑金等皆係渠等下單買賣；係完全按照「富裕之路」所載之股票種類、買進價位及停利停損價位進行交易，原告施永華並有按照被告吳本洋建議之股票種類、買進價位與張數及停利停損價位買賣股票；係以現股買進，並無以融資融券買賣股票之情形；渠等之損失與被告林友銘之投資建議間具有「無林友銘之投資建議，雖不必生本件損失，但有林友銘之投資建議，按諸一般情形，通常均可能發生損失」之相當因果關係等舉證證明，且綜觀民事訴訟法、證券投資顧問事業管理規則、證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則以及證券投資信託及顧問等法律，足見法律上顯無「投資公司或分析師未製作或未提出投資分析報告，即可推定投資分析報告之建議與投資人之實際交易情形相符」之規定，故本件縱有「富裕之路」之內容確有不符前揭金融法令，或被告林友銘不提出其他投資分析報告之情，仍不得即謂「富裕之路」非為被告林友銘實際上向原告等提出之投資建議，甚或推定原告等之實際交易情形與被告林友銘之建議完全符合。
（四）經查，原告施永華加入代操會員之期間為 96年6月28日至97年2月28 日，惟其提出之「元大證券（股）公司永和分公司客戶買賣盈虧概算平均單價法」、「康和證券（股）公司澎湖分公司客戶買賣盈虧概算平均單價法」等明細表之交易時間卻載為 95年12月21日至97年2月28日，且除有原告施永華之交易明細外，尚有訴外人鄭碩儒、黃淑津、鄭雅徽等 3人之交易明細及淨賠金額，顯係將加入代操會員前之股票交易虧損一併作為代操會員期間之損失，並將訴外人鄭碩儒、黃淑津、鄭雅徽等 3人之股票交易虧損作為自己交易虧損之誤，又縱認原告施永華曾利用訴外人黃淑津、鄭雅徽、鄭碩儒等人之帳戶買賣股票，惟施永華於加入代操會員前後即 95年12月21日至97年2月28日間，除曾買賣力晶、威剛、巨擘、環電、旭品、創惟、英濟、錦明、精元、鴻友、慧友、競國、力肯、精英、天瀚、華上、神基、帆宣、廣明、聯鈞等股票外，另曾自行作主以融資融券之方式大量交易被告林友銘、吳本洋所未推薦之新纖、信錦、楠梓電、瑞昱、旺詮、智原、樺晟、宣昶、致振、環泰、霖宏、泰林、工信、科橋、日揚、聚鼎、茂迪、華夏、致伸、瑞軒、奇美電、弘捷、擎亞、亞泥、大成、台化、遠紡、台橡、日月光、宏達電、中光電、鈞寶、華寶、凌巨、遠東新、勤益、厚生、南帝、三陽、敬鵬、英業達、志豐、旭軟、統振、幃翔、上揚、岱稜、宏正、泰金寶、立隆電、歌林、菱生、太空梭、良得電、麗臺、思源、強茂、優群、鐵研、詮欣、九暘、精誠、宇環等股票，且原告施永華與被告吳本洋電話交談時亦曾自承「聯鈞我還有耶…自己買的不是你們叫我的，所以我都沒有說起…一定要救我，沒救我我會死…你今天說的那些（指聯鈞）我今天幾乎都是漲停買的…」、「…艾訊以前六十幾有叫我買，後來我把它剁掉。（吳本洋稱：你剁掉哦？！）對呀！那時我虧呀。…」云云，益見原告施永華實際上確有未依被告建議買賣股票以及大肆買賣被告建議以外之股票等情形。另查原告張進南加入代操會員之期間為96年7月24日至97年2月28日，惟其提出之「元大證券（股）公司永和分公司客戶買賣盈虧概算平均單價法」明細表之交易時間卻載明96年6月4日至 97年2月28日，且除有原告張進南之交易明細外，尚有訴外人王淑金之交易明細及淨賠金額，顯係將代操會員以前之股票交易虧損一併作為代操會員期間之損失，並將王淑金之股票交易虧損作為自己交易虧損之誤，又縱認原告張進南曾以訴外人王淑金之帳戶買賣股票，惟原告張進南於加入代操會員前後即 96年6月4日至97年2月28日間，除曾買賣英濟、錦明、精元、鴻友、慧友、太欣、帆宣、廣明等股票外，另曾自行作主交易被告林友銘、吳本洋所未推薦之歌林、立隆電、思源、強茂、旭軟、詮欣、精誠、華夏、勤益、信錦、三陽、志豐、宇環、宣昶、泰林、幃翔、擎亞等股票。
（五）查原告簡焜亮係加入被告林友銘之代操會員，而與天富公司簽訂委任契約書，其約定事項與其他原告即施永華、張進南所簽訂之委任契書內容完全相同，亦即「服務之範圍及方式：一、乙方（即天富公司）提供甲方（即原告簡焜亮）有關中華民國地區發行之有價證券之投資研究分析或建議服務…以傳真稿方式定期或不定提供有關之研究分析意見或報告…舉辦講習會…接受甲方機動性之諮詢。」，原告簡焜亮並未與天富公司簽訂「全權委託投資契約」，僅係於加入代操會員後因為自己無法親自下單而欲委託被告林友銘幫忙買賣，始與林友銘簽訂「委託授權受任承諾書」，並約定「委託授權林友銘全權代理本人…授與全權由其委託 貴公司代為買賣上市（櫃）證券、興櫃股票辦理交割…之事宜，委託人充份認知並同意所有因買賣證券所生之權利義務，均由委託人負全責，絕無異議。」，此由原告簡焜亮並未與天富公司簽訂「全權委託投資契約」，亦未與銀行業者簽訂「信託契約」，由原告簡焜亮以信託方式委託銀行業者擔任投資資產之保管機構及以銀行業者名義辦理股票交易之相關事項，或與天富公司及銀行業者共同簽訂「三方權義協定書」可證，參照證券投資信託及顧問法第53條、第57條、第60條及第61條之規定，原告簡焜亮顯無誤以為曾全權委託被告林友銘代操股票之可能，證人張秀碧亦證稱「96年7月25日到96年8月14日期間…，究竟是被告林友銘直接打電話給我下單，我向原告簡焜亮照會，還是被告林友銘電話給原告簡焜亮，原告簡焜亮再來下單，不太確定」等語，對照「永豐金證券（股）公司嘉義分公司客戶買賣盈虧概算平均單價法」所載之成交日期為 96年7月25日至98年4月8日，且未記載各檔股票之交易日期，可知上所載之股票顯有原告簡焜亮親自交易者，並非全為被告林友銘所下單，況由證人張秀碧所證可知縱被告林友銘曾有幫助原告簡焜亮下單交易之情形，每筆交易亦均照會原告簡焜亮並經其同意確認，是該等交易實與原告簡焜亮親自下單者無異。
（六）被告吳本洋與原告張進南、簡焜亮之間並無任何關係，亦無往來接觸，而無執行天富公司業務之情形，是原告張進南、簡焜亮對被告吳本洋請求本件損害賠償，實屬無理由。又按本件刑事不起訴處分書及刑事裁定顯可證明「代操會員」並非虛設之會員等級，「代操會員」確實可以最先、即時取得被告林友銘提供之投資資訊，而享有優於其他等級會員之待遇，原告施永華、張進南為取得上述服務而要求會員升等，被告陳鴻因此推薦「代操會員」並與渠等議價會費各為50萬元、30萬元，原告施永華、張進南同意後即由被告林友銘如實提供服務，被告陳鴻顯無誘騙原告施永華、張進南加入「代操會員」之不法情形，且被告陳鴻並非天富公司之負責人，僅係輔助分析師即被告林友銘提供股票投資之諮詢與建議予原告張進南，並已依據林友銘之指示完成全部服務，至與原告簡焜亮間則無任何關係關係或往來接觸，是被告陳鴻顯無任何違反公司法第23條、證券投資及信託顧問法第7、8條規定之情形。又公司法所規定之股份有限公司負責人應限於公司發起人，經股東會選任之董事，經董事會選任之董事長、副董事長及經理人，經法院選任之重整人、重整監督人、檢查人，經股東會選任之監察人或清算人，最高法院85年台上字第3056號判例參照，其中並不包括原告所謂之「實際負責人」，且觀諸天富公司之歷次股東名冊、董事會會議紀錄及臺北市政府府建商字第 000000000號函等資料，及證人鄒佳霓及被告吳本洋之證述可知被告李澤君除曾應被告吳本洋所請，於 95年6月26日前暫時掛名為天富公司之股東外，從未擔任過該公司之發起人、董事、董事長、監察人、總經理或清算人，更未曾為該公司管理任何事務及簽名，且天富公司董事會於91年間決議委請訴外人卓玉卿擔任總經理後，就未再委請任何人擔任總經理，由此可證李澤君確非天富公司之負責人，原告徒以被告李澤君曾協助被告吳本洋處理與原告間之糾紛等情，即遽謂李澤君為天富公司之實質負責人，顯屬無稽，是原告等3人依公司法第 23條、證券投資及信託顧問法第7、8條等規定對被告李澤君請求損害賠償，顯無理由。
（六）查原告施永華自 97年4月16日開始曾迭次主張被告等有本件之侵權行為，此由金管會金管證四字第0000000000號陳述意見通知書及行政院決定書分別載有「投資人施永華君97年4月16 日檢舉函，表示其透過秘書童馨儀，以童馨儀名義，與貴公司（即天富公司）簽署證券投資顧問契約…嗣後經貴公司業務人員陳鴻推薦，告知只要再多支付50萬元，即可升級成為與貴公司全權委託代操會員同步下單之客戶，投資人乃於96年6 月29日又再支付50萬元」、「檢舉人（即原告施永華）以第三人之名義，於 96年6月29日與訴願人（即天富公司）簽訂委任契約，載明顧問費50萬元…而據檢舉人表示…訴願人…宣稱加入代操會員可提供代客操作時購買個股之資訊，誘使投資人與其簽訂委任契約，顯不正當」等語，及原告施永華於 97年5月間曾向本院檢察署告訴被告吳本洋、林友銘與陳鴻等 3人詐欺及違反證券投資信託及顧問法第8條第1項等情可知，且原告施永華自 98年9月22日開始，曾利用西門町大樓外牆刊登「行政院金融監督管理委員會裁處書第二三段節本，發文日期：中華民國98年1月17日，發文字號000000000號，主旨…吳本洋、林友銘、陳鴻等是否涉及刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，而應處五年以下有期徒刑？二、吳本洋、林友銘、陳鴻等經營證券投資顧問業務是否涉有虛偽，詐欺及其他導致本人誤信之行為，而違反證券投資託及顧問法第8條第1項規定，依同法第105條第2項規定而應處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金…？…
自救委員會籌備處，施永華，手機[phone]」等語，原告張進南得悉後即與施永華共同討論96年間加入「代操會員」之求償事宜，並配合施永華於98年11月12日以證人之身分至本院檢察署應訊，原告施永華刊登前揭不實內容後，並曾親口表示另有被告林友銘之會員即原告張進南、簡焜亮及訴外人陳文達等3人亦欲向被告等求償，苟若被告
等拒絕，就要請張進南、簡焜亮及陳文達出庭作證，之後並有向臺灣臺北地方法院檢察署聲請傳喚張進南於同年11月12日出庭作證，由此可知原告張進南顯然於98年11 月
12日以前已知悉，並認為被告等有本件之侵權行為，另原告簡焜亮於98年11月12日以前已知悉，並認為被告等有本件之侵權行為，是其侵權行為損害賠償請求權顯已罹於2
年時效而消滅。
（七）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）被告吳本洋自95年6 月5 日至98年1 月16日止，為天富公
司之董事長。
（2）訴外人童馨儀曾分別於95年12月21日（總統級會員，費用
為18萬元）、96年3 月30日（理財會員，費用為5 萬元）
、96年5 月28日（總統級會員，費用為45萬元）、96年6
月28日與天富公司簽訂委任契約書（代操會員，費用為50
萬元），契約期限至97年2月28日。
（3）原告張進南分別於96年6 月4 日、96年7 月3 日、96年7
月24 日 加入被告林友銘之有價證券投資顧問會員（一般
會員、總統會員、尊榮代操會員），並與天富公司簽訂委
任契約書，並交付加入會員費用共計60萬元。
（4）原告簡焜亮曾於96年7月24日加入被告林友銘之有價證券投資顧問會員，並交付加入會員費用50萬元。
（5）原告簡焜亮與被告林友銘曾於96年8月14日簽訂委託授權暨受任承諾書。
（6）被告林友銘於90年7月18日取得證券商業務人員高級業務員資格，於 97年3月2日通過證券投資分析人員測驗，取得合格證明。
（7）天富公司曾於98年1月17日遭金管會以金管證四罰字第0000000000號裁處書裁罰天富公司糾正及罰鍰60萬元。
（8）原告施永華於97年4月16日對被告林友銘、吳本洋、陳鴻提出違反證券投資信託及顧問法刑事告訴（臺灣臺北地方法
院檢察署97年度他字第3966號），並經不起訴處分確定（
97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號、98年度偵
續字第346 號）；原告施永華曾聲請交付審判，經本院刑
事庭以99年度聲判字第67號駁回確定。
四、得心證之理由：
（一）首先，應先論究原告施永華與訴外人天富公司間是否曾存在證券投資顧問委任契約關係？查原告施永華主張自95年12月21日起即與訴外人天富公司存在證券投資顧問委任契約關係之事實，有原告施永華所提出以童馨儀名義與天富公司於95年12月21日、96年3 月30日、96年5 月28日、96年6 月28日簽訂之委任契約書在卷各1 份為證（見本院卷㈠第30頁至第32頁、臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第3966號卷㈠第19頁），被告對於上開委任契約書之真正並不爭執，僅爭執契約當事人為童馨儀，非原告施永華云云。然檢視臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第3966號卷㈠所附填載童馨儀為信用卡持卡人、立契約書人之天富公司會員傳真繳費單、委任契約內容，均曾記載「聯絡施永華先生…」、「請聯絡施先生…」等文字，且被告林友銘、陳鴻、吳本洋於上開刑事案件偵查中，對於原告施永華為天富公司會員之事實，並不曾否認，此可由上開刑事偵查卷內所附臺北市政府警察局中山分局調查筆錄及被告陳鴻曾於臺灣臺北地方法院檢察署97年偵字第19311 號案件98年2 月13日訊問筆錄陳述原告施永華以童馨儀名義加入天富公司會員等語，可見原告施永華主張係以童馨儀名義加入天富公司會員，並非無據；另再檢視原告施永華於臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第3966號刑事案件所提出96年11月13日、96年11月15 日 與被告林友銘之電話通訊內容、97年1 月2 日與被告吳本洋之電話通訊內容，被告林友銘、吳本洋與原告施永華間談論之股票投資買賣事宜，有上開電話錄音譯文在刑事卷內可稽；此外，被告吳本洋曾到庭證述原告施永華為天富公司之會員，被告李澤君曾建議把會員費用還給原告施永華等語（見本院101
年11月28日言詞辯論筆錄），證人何順衡亦曾證述曾於原告施永華到天富公司理論、解決股票損失的事情，被告吳本洋帶原告施永華與證人何順衡去見李澤君，李澤君認為天富公司有疏失及理虧，願意賠償原告施永華1 百萬元等語（見本院101 年11月28日言詞辯論筆錄）；由此可見，天富公司係以原告施永華為會員，方願意與原告施永華談論退費事宜，被告吳本洋、林友銘、陳鴻更自始即知悉原告施永華係以童馨儀名義加入為天富公司會員，被告吳本洋、林友銘、陳鴻依據上開委任契約關係所為服務及對話對象均為原告施永華，如果原告施永華非以童馨儀名義加入天富公司會員，且為被告等人所明知，實不可能有上開被告吳本洋、林友銘、陳鴻對原告施永華為履行委任契約義務之事實存在，是原告施永華主張訴外人童馨儀係以隱名代理之方式，代理原告施永華與天富公司簽訂上開委任契約之事實，自屬可信，從而，原告施永華主張其係以童馨儀名義加入天富公司會員，與訴外人天富公司間存在證券投資顧問委任契約關係，自屬可採。
（二）再者，原告施永華主張與天富公司存在上開委任關係期間，曾以原告施永華之配偶黃淑津所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-000000-0 號證券交易帳戶、原告施永華之配偶黃淑津所申辦康和綜合證券股份有限公司澎湖分公司845E-000000-0 號證券交易帳戶、友人鄭雅徽所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-00000 0-0號證券交易帳戶、友人鄭碩儒所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-000000-0 號證券交易帳戶作為投資股票買賣交易帳戶使用；原告張進南主張與天富公司存在上開委任關係期間，曾以原告張進南之配偶王淑金所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-000000-0 號證券交易帳戶作為投資股票買賣交易帳戶使用之事實，雖為被告所否認，然證人黃淑津、鄭雅徽、鄭碩儒、王淑金已到庭證述在卷（見本院102 年5 月22日言詞辯論筆錄），且本院審酌證人黃淑津、王淑金各為原告施永華、原告張進南之配偶，其等各提供所申辦之證券交易帳戶供其配偶即原告施永華、原告張進南作為投資證券交易使用，合乎常情，又證人鄭雅徽、鄭碩儒之上開證券投資帳戶，其中交易之股票如精元、神基、錦明、霖宏、帆宣、慧友、英濟、鈞寶、旭品、典範、聯鈞、弘捷、創惟、上揚、巨擘、華上等，被告不爭執為林友銘曾經向代操會員推薦之股票等語（見被告民事答辯㈦狀所載），可見證人鄭雅徽、鄭碩儒之上開證券投資帳戶之交易股票，與被告林友銘推薦之股票有一定之關連性，再者，原告施永華買賣股票大量，故其借用友人所申辦之證券交易帳戶進行投資股票交易，亦不違常情；是原告施永華主張與天富公司存在上開委任關係期間，曾以原告施永華之配偶黃淑津所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-000000-0 號證券交易帳戶、原告施永華之配偶黃淑津所申辦康和綜合證券股份有限公司澎湖分公司845E-000000-0 號證券交易帳戶、友人鄭雅徽所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-00000 0-0號證券交易帳戶、友人鄭碩儒所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-000000-0 號證券交易帳戶作為投資股票買賣交易帳戶使用，原告張進南主張與天富公司存在上開委任關係期間，曾以原告張進南之配偶王淑金所申辦元大證券股份有限公司永和分公司0000-000000-0 號證券交易帳戶作為投資股票買賣交易帳戶使用之事實，自亦為可採。
（三）而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前項有所明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，是侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件（最高法院98年度台上字第1452號判決意旨參照）；而債務不履行之損害賠償責任，須有債務人債務不履行與債權人受有損害間有相當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可；另所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言，如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772 號判決意旨參照）。本件原告起訴之請求權基礎，分別為證券投資信託及顧問法第7 條、第8 條、民法第184 條第2 項、第185 條、第535 條、第544 條、公司法第23 條 ，核上開法條所規範之損害賠償責任，其本質或係債務不履行之損害賠償責任，或係侵權行為之損害賠償責任，原告既主張被告等人有上開債務不履行、侵權行為，致使其等受有損害，依據上述論述，自應由原告就被告所涉債務不履行、不法侵害行為與原告所受損害間，具有相當因果關係為舉證。
（四）查原告施永華係在96年6 月28日以童馨儀名義與天富公司簽約升級為代操會員，原告張進南則係於96年7 月24日與天富公司簽約升級為代操會員，而原告施永華所請求損害金額，即因股票投資買賣交易之損失金額，其主張之股票交易期間為95年12月21日至97年2 月28日，原告張進南所請求損害金額，即因股票投資買賣交易之損失金額，其所主張之股票交易期間為96年6 月4 日至97年2 月28日，有原告所提出原告施永華、原告張進南及訴外人黃淑津、鄭雅徽、鄭碩儒、王淑金之證券交易明細在卷可據，是原告施永華、原告張進南所請求因股票投資買賣交易之損失金額，其期間均包含原告施永華、原告張進南成為代操會員之前及之後兩階段。而依據原告施永華於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號98年2 月25日訊問筆錄所陳述，原告施永華並不否認被告林友銘所推薦之股票，並非每一檔都虧錢，有賺錢的如宏正、泰金寶等，且被告林友銘所推薦的個檔股票均上漲，原告施永華始會再加入總統級會員，而加入總統級會員之後，被告林友銘推介之股票，每每漲停板，或開盤後立即因漲停，無法買進，原告施永華始會接受被告陳鴻之建議，另再支付50萬元，享有與代操客戶同步下單之同等權利等語，可見被告林友銘當時推薦之股票，確曾讓原告施永華獲利，或有上漲之情況，被告林友銘所推介之個股，確實有相當潛力，再者，經比對原告施永華於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號刑事案件97年10月14日提出之刑事陳報狀，所記載被告林友銘所推薦60檔股票之交易盈虧明細，其中原告施永華成為代操會員前所投資股票如聚鼎、環電、泰金寶、鴻友、菱生、太欣等各檔（此數檔股票均係被告不爭執為被告林友銘所推薦，且被告林友銘所製作「富裕之路」有登載之推薦個股，尚不包括被告否認之部分），原告施永華均係獲利狀況，有該刑事陳報狀在刑事偵查卷內可據，再以原告施永華於95年12月22日即加入天富公司會員，嗣會員期間到期後亦有陸續增繳費用續成為總統級會員、升等代操會員之情，如被告林友銘所推薦之股票均造成原告施永華投資失利或無上漲狀況，原告施永華何以仍願意繳納費用繼續成為會員，據此可證，原告施永華確係接受被告林友銘推介之個股資訊，因而買賣股票而獲取利益，或推薦之股票有上漲之事實，方再願意支付費用升級為總統級會員、代操會員，則原告施永華主張成為代操會員前因被告林友銘所推薦股票造成其投資虧損或執行投資顧問契約造成原告施永華損失，實與上開事實有違。而原告張進南亦曾於臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第346
號刑事案件98年11月12日訊問期日到庭證述，因為理財會員得到訊息，掛單時買不到，向被告陳鴻反應，被告陳鴻介紹升級為代操會員等語，可見被告林友銘當時推薦之股票，均確實係上漲情狀，因原告張進南買不到，所以原告張進南才升級；再檢視原告張進南所提出其成為代操會員前所投資股票如精元、英濟、太欣等各檔（此數檔股票亦均係被告不爭執為被告林友銘所推薦，尚不包括被告否認之部分），原告張進南均係獲利狀況，有卷附各該股票交易明細在卷可稽，可見原告張進南在成為代操會員前，被告林友銘所推薦之股票，確實有讓原告張進南獲利或有上漲之事實，由此可見，原告張進南主張成為代操會員前因被告林友銘所推薦股票造成其投資虧損或執行投資顧問契約造成原告張進南損失，實與上開事實有違；更由此可認，原告施永華、原告張進南所主張成為代操會員前投資虧損，均係肇因於被告林友銘所推薦股票之事實，實未可採。
（五）雖依據原告施永華、原告張進南所提出股票交易明細檢視，原告施永華、原告張進南於成為代操會員前，個股買賣交易確實有損失之情況，但被告已經否認其中部分交易損失之個股為被告林友銘所推薦（見被告民事答辯㈦狀），故該投資損失之個股是否真如原告施永華、原告張進南所主張係被告林友銘所推薦，已有可疑；再者，原告施永華、原告張進南亦未能提出如本院卷內及上開刑事偵查卷內所附「富裕之路」即被告林友銘於盤後所提供予會員之投資股票建議資料，有關投資組合部分（即建議持股部分及長線追蹤股部分，此部分依據「富裕之路」記載，為被告林友銘推薦會員應持有之股票或長線追蹤之股票），於原告施永華、原告張進南為各該股票買賣交易當時，確有上開被告所否認為被告林友銘所推薦之推薦個股之記載，或其他被告林友銘推薦該個股之證據，故原告施永華、原告張進南主張交易損失之個股為被告林友銘所推薦，實屬未能證明。原告施永華、原告張進南雖另主張被告林友銘提供證券投資分析建議時，應依證券投資顧問事業管理規則第11條第1 項作成投資分析報告，並載明合理分析基礎及根據，而原告須以股票買賣交易明細與此投資分析報告相比對，方得證明確依被告林友銘指示進行股票買賣，惟被告林友銘無正當理由迄未按民事訴訟法第344 條第1 項規定提出與本件訴訟有關之投資分析報告，原告自得依民事訴訟法第345 條第1 項規定主張該文書所載之投資建議乃原告所為股票買賣交易依據之事實為真實，且原告施永華及原告張進南係因被告林友銘無正當理由未提出投資分析報告，致無從舉證係依被告林友銘之指示下單，如責由原告施永華及原告張進南負舉證責任，顯失公平，依民事訴訟法第277 條但書暨公平正義原則，應由被告林友銘負舉證責任云云。然原告施永華、原告張進南所為上開投資損失或執行投資顧問契約造成原告損失，與其等願意陸續繳費升等會員之情況不符，已如上述，則原告施永華、原告張進南所主張上開交易損失之個股，均為被告林友銘所推薦，已乏依據，故縱使被告未舉證交易損失之個股非被告林友銘所推薦，亦未能據此作不利於被告之認定。況且，投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素（例如買賣時間、是否停損）之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，無人能擔保投資人絕對獲利，是被告林友銘所推薦個股是否能讓會員獲利，實與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，非必然皆發生虧損結果，此由原告施永華、原告張進南成為代操會員前所投資個股各有盈、虧，且被告林友銘所推薦股票曾讓原告施永華、原告張進南獲利或確曾上漲可知，再者，被告林友銘所推薦股票之進場價位、停利、停損建議，原告施永華、原告張進南是否確實遵守，亦影響股票是否獲利，是原告施永華、原告主張成為代操會員前，縱使推薦之股票曾發生股價下跌造成虧損之事實，該投資發生虧損與被告林友銘之推薦股票行為間，依據上開論述，實難謂即有相當因果關係。
（六）至於原告施永華、原告張進南成為代操會員後投資股票之損失及原告簡焜亮與被告林友銘簽定全權委託契約之損失部分，原告施永華、原告張進南主張成為代操會員後所買賣股票如信錦、茂迪、旭軟（見原告民事準備狀附表十一、附表十五所示，除被告承認推薦之個股以外）等損失，各該股票均為被告林友銘所推薦買進云云。然原告之上開主張，亦已為被告所否認在卷，原告施永華、原告張進南就此亦未能提出有「富裕之路」之投資組合登載，於原告施永華、原告張進南為上開各股票買賣交易當時，確有被告林友銘所推薦之推薦個股之記載，或其他被告林友銘推薦該個股之證據，故原告施永華、原告張進南主張上開損失之個股為被告林友銘所推薦，實未能證明。原告雖仍主張應由被告就原告所投資各該個股非被告林友銘指示負舉證責任云云；然被告縱使未能提出投資分析報告，但此僅能認為被告未盡證券投資顧問事業管理規則第11條第1
項所規定應作成投資分析報告之義務，並未能據此推斷原告施永華、原告張進南必係已全然按照被告林友銘指示而為股票投資交易，況且被告已陳述被告林友銘僅有製作「富裕之路」，除此之外，沒有原告所主張之投資分析報告，而原告則不爭執被告林友銘於盤後傳真「富裕之路」予原告，且被告林友銘於盤中會另行告知投資股票訊息，可見被告有以「富裕之路」或盤中訊息推薦原告股票買賣訊息，則原告施永華、原告張進南所為上開股票投資買賣，是否均係由被告林友銘所指示，自仍應由原告施永華、原告張進南負舉證責任，然此部分原告並未盡其應負之舉證責任。再者，按原告等與天富公司間之委任契約書皆載有「甲方（即原告等）就投資中國民國地區發行之有價證券，委任乙方（即天富公司）提供投資諮詢顧問服務事項…第一條顧問服務之範圍及方式：…甲方係基於獨立之判斷，自行決定所投資之有價證券…乙方僅係提供證券投資之研究分析意見或建議…甲方投資有價證券所生之風險及利益悉由甲方自行負擔與享有，乙方不保證獲利或負擔損失…第六條甲方在簽訂本契約前已詳細閱讀本契約書之內容，並瞭解及同意以下事項：（一）（二）…乙方僅係提供證券投資之研究分析意見或建議」等文字，已告知原告等人投資顧問公司或分析師提供之投資建議僅供參考，投資人仍須進行獨立判斷及自行決定交易行為，並獨自承受一切損失，以提醒及促使投資人謹慎投資而達到保護投資人之目的，原告應知悉被告林友銘所提供股票投資訊息，僅係供原告投資股票參考使用，非一有損失，即可歸責於被告林友銘；又依卷內所附「富裕之路」，皆有就其建議之「投資組合」一一列表詳細敘明各種股票之產業別、名稱、收盤價、漲跌幅度、支撐與壓力價位以及停損與目標價，且多一併註明「本稿件內容僅供參考，股市風險多，個股到停損價請遵上方指示停損操作」、「跌破停損價應嚴設停損」、「注意：設立停損點的重要性；主要為了保護會員朋友，降低投資風險；若手中持股已到達下列停損價格，請務必按照停損價格賣出股票！細水長流；以免錯失自己的權益」、「※個股到停損價請遵上方指示停損操作」等語，甚至隨市況之變化不斷提醒建議：「股市操作仍有預期外的系統性風險存在，故個股的停利及停損價提示，請您依自身資金的寬鬆程度而斟酌及遵守」、「操作建議…方向未明前，全面進行觀望，不預設多空立場，僅嚴守短線操作之風險紀律。…請大家依自行資金的多寡，遵守現股操作、傳真稿風險價位等之提示，以控制風險，而近期若因大環境不好，而個股跌破停損價時，短線操作者可先退出，等事態底定，而氣氛轉佳時，再逄低介入，以避免中間的差價損失，在此大動盪時刻，我們特此提醒您」、「急殺與急拉間只在一線間，故建議短線操作者將停損點設的較緊…更能降低風險；留得青山在，不怕沒柴燒。…在操作策略上…是有兼作中長期佈局的打算；至於資金不足者，我們一再強調短線傳真稿所列示的停損風險價特別，請務必遵守…情願將停損價設定的較窄些，以供短線者可以在有限的範圍內操作，以控制風險」、「個股短線跌破停損價，依自身資金長短用途不同而定。而短線操作者可先行出場，未來穩定後再介入，以省略中間差價波動過程」、「近期很容易『賺指數、賠差價』的窘況出現，某層面，這是預告『放棄短線』、『進入觀望』的暗示。…現在有些個股列為長投標的…對於短線叫進的標的，我們所設的停損停利點會更緊…情願短線部位殺在第一天，看不對就走人…保留資金操作下一檔標的…看清楚再動作，以避免連環錯的產生…我們都會再區分是中線現股佈局，還是短線操作，以好讓您在停利停損價的拿捏上有所依據」等語，有「富裕之路」在本院卷及刑事卷內可據，更可見被告林友銘於推薦原告投資股票，會就個股相關產業、投資價位、停利停損等資訊一併告知原告，則原告施永華、原告張進南如主張被告林友銘應就其推薦之股票虧損負責，自仍應就其所主張投資損失之個股標的，均為被告林友銘所指示買賣股票先為舉證，再有續為論述被告林友銘之指示有無導致原告損失之必要，故原告施永華、原告張進南主張應由被告負舉證責任，尚未可採。
（七）原告雖主張被告林友銘所提供買賣建議訊息之分析或根據，並不具備合理分析之基礎，天富公司及被告林友銘等並未基於其等為專業投資顧問之職責，針對所提供買賣建議訊息深入研究分析，已違反證券投資信託及顧問法等相關法規，依據民法第184 條第2 項規定，應對原告施永華、張進南所受之損害負賠償責任云云。然以原告施永華於臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第3966號刑事案件所主張被告林友銘推薦指示買進而發生虧損之股票，如威剛（原告施永華主張被告林友銘於95年12月22日指示買進）、力晶（原告施永華主張被告林友銘於95年12月27日指示買進）、英濟（原告主張被告林友銘於96年8 月9 日指示買進）、精元（原告施永華主張被告林友銘於96年8 月14日指示買進）、巨擘（原告施永華主張被告林友銘於96年8
月16日、96年8 月23日指示買進）、錦明（原告施永華主張被告林友銘於96年8 月28日、96年9 月10日指示買進）、慧友（原告施永華主張被告林友銘於96年10月24日指示買進）、聯鈞（原告施永華主張被告林友銘於96年8 月2
日、96年8 月6 日、96年10月8 日提供之資料與事實差距過大）為例，康和證券於95年4 月25日、玉山證券於95
年2 月24日、太平洋證券於95年11月14日提供之投資報告均建議買進威剛，玉山證券於96年1 月25日、太平洋證券於95年11月3 日、元富投顧於95年9 月7 日提供之投資報告均建議買進力晶，元富投顧、群益投顧於96年4 月25日之投資報告、訪談報告均建議買進英濟、太平洋證券於96年5 月29日提供之投資報告建議逢低買進買進錦明，群益證券於96年8 月15日、大華投顧於96年6 月26日提供之訪談報告均建議買進精元，並依累計獲利能力、經營能力、單季損益表建議買進巨擘，大華投顧於96年8 月31日提供之投資報告建議逢低買進慧友，寶來證券於96年7 月6 日提供之投資報告建議買進聯鈞（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號卷㈡第213 頁至第283 頁），上開證券業者所提出報告日期均早於被告林友銘建議原告施永華買進股票之前，足見被告林友銘推薦之個股並非僅被告林友銘個人推介，尚有其他專業機構之推薦買進，足認被告林友銘所製作供會員參考之「富裕之路」，所推薦上開個股與其他證券業者推薦股票有所相符，非未具備合理分析之基礎；又縱使「富裕之路」非證券投資顧問事業管理規則第11條第1 項所規定之投資分析報告，惟由如上述被告林友銘所推薦之威剛、力晶、巨擘等股票及相關投資報告，足以證明被告林友銘推薦之股票為當時市場所普遍看好，且該個股之投資資訊並非係被告林友銘所憑空想像或虛構，應係參考其他證券投資或研究單位之資料所製作，非未具備合理分析之基礎，實難以上開個股之投資於事後造成損失，而認被告林友銘所提供買賣建議訊息之分析或根據，不具備合理分析之基礎，或認為被告林友銘未提出證券投資顧問事業管理規則第11條第1 項所規定之投資分析報告，而與原告施永華、原告張進南投資失利之結果有直接之因果關係。
（八）原告施永華、張進南、原告簡焜亮雖以與天富公司簽約時，被告林友銘並不具有證券分析師資格，被告等人卻以被告林友銘具證券分析師名義做為號召，被告林友銘亦自稱分析師，並提出投資建議，使原告等誤認林友銘具有分析師資格之意圖，因而信賴其具分析師資格，與天富公司簽定委託契約，被告等人顯有違證券投資信託及顧問法第7
條第1 項、第8 條第1 項之規定，依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項及第8 條第3 項規定，應對原告施永華、張進南、簡焜亮所受之損害負賠償責任云云。然按證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則於93年10月30日公布施行，就該管理規則第5 條規定證券投資顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，應具備證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第4 條第1 項規定之證券投資分析人員之資格，但於93年10月30日前已於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，與前開管理規則規定不符者，應於發布日起3 年內辦理補正，屆期未具備證券投資分析人員資格者，不得於各種傳播媒體從事證券投資分析，至於上開管理規則公布施行前，證券投資顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析之節目及製播節目，主講人或受訪人除應由所屬證券投資顧問事業向投信投顧公會登記外，應具備於72年10月6 日制定、93年10月20日修正施行之證券投資顧問事業管理規則（已於98年9 月25日廢止）第31條第1 項第1 款至第5 款規定之證券投資分析人員、證券投資信託顧問事業之業務員、證券商高級業務員之測驗合格及一定年限之工作經驗等資格條件；查被告林友銘前於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員之資格，有被告林友銘之（90）證商業測證字第0000000 號證券商業務人員資格測驗合格證明書在上開刑事卷內可據（臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第3966號卷㈡第232 頁），是被告林友銘依上開規定，得對證券投資有關事項提供研究分析意見、投資推介建議或出版、從事證券投資分析活動或講授、辦理全權委託投資有關業務之研究分析、投資決策或買賣執行，或依93年10月30日公布施行之證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5 條之規定得以從事同規則第2 條第1 項第1 至3 款對有價證券、證券相關商品或其他經行政院金融監督管理委員會核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議、從事證券投資分析活動、講授或出版、辦理全權委託投資有關業務之研究分析、投資決策或買賣執行；是被告林友銘縱於96年間尚未取得證券投資分析人員資格，僅係被告林友銘是否具有透過媒體提供分析意見之資格，況且該規則第5 條第4項 於93年10月30日訂定發布時，給予3 年寬限期，被告林友銘於93年10月30日至96年10月30日止以證券分析師名義號召會員，尚無違法。另如上所述，被告林友銘所提出之股票推薦，並非全無合理基礎，據此所為之股票投資操作，仍有虧損發生，可見原告等股票交易之損失與被告林友銘是否以分析師資格招募會員無關，原告此部分之主張，尚未能為有利於原告之認定。
（九）原告另主張天富公司當時並無辦理全權委託業務，自無所謂全權委託客戶之存在，卻對外宣稱加入代操會員可享有與全權委託客戶購買個股之同步資訊，誘使原告施永華、原告張進南升級為代操會員，被告林友銘並與原告簡焜亮訂定全權委託契約，然原告等人升級為代操會員後，天富公司提供予原告之服務客觀上與總統級會員並無不同，被告係藉由創造名稱不同實則權益相同之會員級別，以訛詐會員費云云。然原告施永華於上開刑事案件已陳述被告陳鴻、林友銘都會打電話報代操的明牌，傳真的是總統級的明牌，二者都差不多，有時會一樣，有時會不一樣（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號卷㈡98 年2月25日訊問筆錄），核與被告林友銘於上開刑事案件警詢中供稱總統級會員和尊榮會員大部分所建議的股票買賣是相同，只是進場的時間不同等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19311 號卷㈠第22頁）相符，原告張進南於上開刑事案件偵查中亦證稱其升級為代操級會員後，被告林友銘會告知如何下單等語在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第346 號卷98年11月12日訊問筆錄），足見代操級會員與總統級會員在選股及進場時點確有差異性，且代操級會員會獲得異於總統級會員之推薦股票，自不能謂代操級會員與總統級會員之權益完全相同；況且，衡量原告施永華加入代操級會員後，並未向被告林友銘、吳本洋、陳鴻反映其不見代操級會員權利與總統級會員權利有何差異，僅是質疑其依被告林友銘推薦買進之股價不漲反跌，有原告施永華所提出與被告林友銘、吳本洋之電話通聯譯文可據（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第3999號卷㈠第154 頁至178 頁），據此亦足見原告施永華、原告張進南升級為代操級會員後，就買進股票之價量及時點應得與被告林友銘密切討論，而以原告等人願繳高額會費成為代操級會員，其目的即是為取得最新、即時之投資資訊，苟被告林友銘、吳本洋、陳鴻提供之服務仍與總統級會員相同，原告等人豈會經過數月仍未向被告等反應，可見原告等人加入代操級會員後，確實可達到其較總統級會員更快速獲取被告林友銘所推薦買入股票價位之目的。是原告雖以天富公司實際上並無代操客戶卻以代操級客戶吸引投資人加入會員涉及詐欺行為云云，惟原告之所以升等成為代操級客戶，既係為更即時取得如同代操客戶即時買進股票之權益，再者影響股市股價交易價格因素頗多，非天富公司有代操會員，則被告林友銘推薦之股票一定獲利，且無論天富公司實際上有無代操客戶，股票買進之最有利時點、價位既均由被告林友銘判斷，苟被告林友銘所推薦之股票確有相當之分析基礎，被告林友銘並有即時將判斷結論告知原告，則縱使天富公司實際上沒有代操客戶，與原告投資股票損失之間，並無因果關係。
（十）況且96年間因美國次級房貸違約率高升衍生相關之金融風暴，致拖累全球股市，為眾所皆知之事實，臺灣股市自96年11月間開始向下反轉，加權指數持續下跌，短短不到3
個月，加權指數即下跌2 千多點，以大盤之跌勢，個股股價自因投資人無理性之賣出而一路狂跌，對照被告林友銘推薦指示買進之股票如威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友、聯鈞，既均有相關證券投顧機構建議買進，卻仍不敵大盤而下跌，可見原告等人96年下半年之股票投資失利，係因金融風暴、大環境不佳所導致；另被告林友銘所代原告簡焜亮為投資買進之股票帆宣、力肯、創見資、錦明、天瀚科、柏承科、華電網、台揚科技、神基科、環隆電氣等，買進時間均在96年下半年，自受金融風暴股市大跌影響，況且被告抗辯95年起至99年1 月間為止，台灣五十成份股中之重要股票如華亞科、台積電、台塑、鴻海、第一金、彰銀、台達電、矽品、鴻準、聯詠等10 檔
股票之股價走勢，明顯與帆宣、力肯、創見資、錦明、天瀚科、柏承科、華電網、台揚科技、神基科等股票之股價走勢相同（環隆電氣於99年6 月17日經日月光購併後，已無公開走勢圖），可知被告林友銘所推薦之帆宣等股票，與大盤之趨勢大致吻合，無異常下跌之情形，業據被告提出台灣50成份股名稱表、走勢圖為證，更可證被告林友銘所代原告簡焜亮為投資買進之股票帆宣、力肯、創見資、錦明、天瀚科、柏承科、華電網、台揚科技、神基科、環隆電氣等，確係因金融風暴之因素所導致股價下跌，與被告林友銘之推薦或受委任處理事務有無疏失無相當因果關係；再者，股票是否要停損、停利或長期持有，停損之基準何在，見仁見智，考慮因素頗多，不能以被告林友銘未立即為停損賣出或於上漲時未立即賣出停利以致虧損，即謂被告林友銘受委任處理投資股票造成損失，應負有賠償責任，況且依據證人張秀碧到場證述，被告林友銘代原告簡焜亮投資買進股票，均經其向原告簡焜亮確認等語（見101 年10月24日言詞辯論筆錄），可見被告林友銘所買進之個股，已經原告簡焜亮所認可，而後上漲或下跌是否賣出停利或停損，亦必經被告林友銘與原告簡焜亮商討過，衡諸常情，原告簡焜亮不可能放任股票盈虧不管，故被告林友銘之選股既無明顯錯誤，係受金融風暴影響而下跌，則被告林友銘代原告簡焜亮所投資個股造成虧損，與被告林友銘之推薦或受委任處理事務實難謂有相當因果關係。另原告施永華主張被告吳本洋所推薦之倚天、艾訊股票造成其損失云云，然被告吳本洋推薦原告施永華購買倚天、艾訊均係在97年1 月，當時因金融風暴影響，股票市場狀況不佳，獲利本屬困難，再者，原告施永華明知提供股票推薦訊息者應為被告林友銘，被告吳本洋所提供之股票投資訊息，應屬建議性質，本應由原告施永華自行斟酌決定是否作為投資股票之依據，再原告亦未舉證被告吳本洋所推薦之股票倚天、艾訊，當時有何異常下跌或利空因素存在，被告吳本洋有欺瞞或詐騙原告施永華事實存在，另如上所述，影響股價因素多樣，金融風暴即屬明顯之影響因素，則縱使被告吳本洋未向中華民國證券投資暨顧問商業同業公會辦理登錄，有違反規定，但原告施永華投資倚天、艾訊之損失，與被告吳本洋所為推薦倚天、艾訊投資資訊亦無相當因果關係。
（十一）故綜上所述，原告所主張投資股票之損失，不能舉證與被告推薦或代為買賣股票有相當因果關係，則原告依據證券投資信託及顧問法第7 條、第8 條、民法第184 條第2 項、第185 條、第535 條、第544 條、公司法第23條，請求（1 ）被告應連帶給付原告施永華7,000 萬元及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2 ）被告應連帶給付原告張進南11,832,024元及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3 ）被告應連帶給付原告簡焜亮5,172,337 元及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
六、原告之訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日民事第三庭 法 官 陳杰正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日書記官 黃紹齊