臺灣臺北地方法院102年度醫字第6號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 30 日
• 法官: 郭顏毓
• 法定代理人: 蔡宏圖
• 原告: 王志仁
• 被告: 劉榮森、國泰綜合醫院法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　102年度醫字第6號原　　　告　王志仁
訴訟代理人　龔君彥律師
複　代理人　賴麗容律師
沈庭安
被　　　告　劉榮森
國泰醫療財團法人國泰綜合醫院
上　一　人
法定代理人　蔡宏圖
共　　　同
訴訟代理人　張家琦律師
林鳳秋律師
複　代理人　黃雅鈴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。復
按當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。查本件原告起訴時被告之法定代理人為蔡萬德，嗣變更為蔡宏圖，但兩造並未聲明承受訴訟，故本院依職權命變更後之法定代理人蔡宏圖續行訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告原起訴聲明為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5,942,183元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按週年利率5﹪計算之利息」。嗣於102年1月31日具狀減
縮訴之聲明為：「被告應給付原告4,136,732元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息
」。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅減縮請求之金額，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，其所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠原告於民國98年6月23日至被告國泰醫療財團法人國泰綜合
醫院（以下簡稱「國泰醫院」）呼吸胸腔科就診，經檢查後發現原告右胸腔上方有一顆約3公分之神經瘤，故於同年7月16日由被告國泰醫院胸腔外科主任即被告劉榮森以胸腔鏡手術切除（以下簡稱「系爭手術」）。但原告術後發生右手神經完全麻痺，手指無法出力、彎曲握拳等症狀，乃於98年8
月起，持續於被告國泰醫院復健科進行復健。嗣於99年3月
後，輾轉至訴外人尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所（以下簡稱「書田醫院」）、長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（以下簡稱「台北長庚」）就診，但右手神經仍未恢復，原告因此於100年5月6日求診訴外人行政院國軍退除役
官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下簡稱「台北榮總」），經訴外人即該院醫師鄭宏志判斷，認為系爭手術應該由神經外科會診，以顯微鏡方式為之，以降低神經傷害之機率，此時原告始知悉尚有其他切除腫瘤之方式，可大幅降低右臂神經叢傷害之發生機率，復經核磁共振檢查後，發現原手術位置，竟仍有一顆約2公分大之神經瘤，經診斷後研判係原
手術未切除乾淨所遺留者，嗣於100年5月26日，方由鄭宏志醫師以顯微鏡手術方式除去該神經瘤。按醫師法第11條、第12條之1、醫療法第63條第1項及第81條之規定，醫師於手術前應有告知說明義務。被告劉榮森於98年7月15日即知悉原
告罹患後縱膈腔腫瘤為神經鞘瘤，而此種腫瘤與神經纖維緊密黏連，多好發於臂神經叢等部位，被告劉榮森身為胸腔外科醫師，本應於術前會診神經外科進行評估，向原告說明切除腫瘤之方法與選擇性，亦即除胸腔鏡手術外，尚包括電燒或顯微鏡手術等選擇，及過程可能發生傷及手臂神經叢與肌握力之併發症等風險，以供原告評估，但被告劉榮森卻未為之，非但未會診神經外科醫師進行評估，亦未善盡上開告知說明義務，且未說明各種腫瘤切除方式及其可能產生之併發症及風險，及親自診察或交付手術同意書，僅由訴外人住院醫師冼美憶持手術同意書予原告簽名，即對原告施行系爭手術，導致原告在無可預知之情況下，於術後右手神經嚴重受損，顯然違反上開規定。且被告劉榮森實施手術過程，傷及原告右臂神經叢，甚至未完全切除全部腫瘤，以致原告右手神經輕度失能外，被迫再次進行手術以除去遺留之神經瘤，顯然具有過失。原告所受之損害包括如下：⒈勞動能力減損部分3,369,804元：原告為國立政治大學企業管理研究所畢
業，現為臺灣人壽保險股份有限公司開發部專案襄理，月薪約70,000元，工作內容主要為購置不動產，不論是民間機構舉辦之標案或法院進行之拍賣，均需以右手書寫投標文件，屬體力兼智力勞動者，右手施力困難對於原告工作造成極高度妨礙或不便，因系爭手術造成右手神經輕度失能，達輕度障礙等級，故台北榮總開立失能診斷書內容為右手肌力勾選3分（滿分5分）、工作能力勾選僅能終身從事輕便工作，失能評估則勾選第二級輕度失能，無法執行之前所有活動，但照料自己的事不需協助，相當於現行勞工保險殘廢給付標準第102項規定，殘廢等級13，應認減少勞動能力至少為23.
07﹪，以每月60,000元為計算基礎，年所得損失為166,104元（60000×12×23.07﹪＝166,104）。自98年7月16日系爭
手術時原告為29.32歲，算至65歲法定退休時即134年2月28
日止，尚有35年又243天之勞動年限，依霍夫曼計算式為3,369,804元（166,104×19.00000000＋166,104×0.665753×0
.00000000＝3,369,804）。縱經長庚醫療財團法人林口長庚醫院（以下簡稱「林口長庚」）102年9月5日（102）長庚院法字第0754號函鑑定勞動能力減損為21﹪，依原告100年薪
資所得為850,288元為計算基礎，年所得損失為178,560元（850,288×21﹪＝178,560）。自98年7月16日系爭手術時原
告為29.32歲，算至65歲法定退休時即134年2月28日止，尚
有35年又243天之勞動年限，依霍夫曼計算式為3,622,503元（178,560×19.00000000＋178,560×0.665753×0.0000000
0＝3,622,503），故原告勞動能力減少之損失至少為3,622,503元。⒉醫療費用部分66,928元：原告因系爭手術未將神
經腫瘤完全切除，以致需至台北榮總進行第2次手術除去之
，因此支付手術費用66,928元。⒊精神慰撫金700,000元：
原告於系爭手術時年僅29歲，慣用手為右手，因被告未遵守告知後同意原則，而對原告施行系爭手術，過程中又傷及右臂神經叢，使原告右手神經輕度失能，造成原告不論工作上之書寫，或日常生活之舉握、用餐等動作，均僅得仰賴他人始能完成，且無法從事原告原本熱愛且投入之籃球與棒、壘球等運動，亦無法開車及騎車，術後更因腫瘤未切除完成而需再進行第2次手術，前後共住院10日始出院，對於原告身
心造成嚴重創傷，且原告事業剛起步即遭此重大打擊，迄今尚未結婚，顯然影響終身大事等，應認原告請求精神慰撫金700,000元為適當。合計原告所受損害至少達4,389,431元（3,622,503＋66,928＋700,000＝4,389,431），惟原告僅一
部請求其中4,136,732元。爰依民法第184條第1項前段、第
184條第2項、第193條、第195條第1項之規定，請求被告劉
榮森負損害賠償責任，被告國泰醫院則依民法第188條第1項之規定，與被告劉榮森負連帶賠償責任。又被告劉榮森為被告國泰醫院之受僱人，被告劉榮森於術前未盡告知說明義務，於術中亦不慎造成原告右臂神經叢受損，右手神經輕度失能，甚至仍遺留一顆2公分之神經瘤未完全切除，被告國泰
醫院顯然違反醫療法第63條第1項之規定，即未履行醫療契
約之從給付義務，應依民法第227條、第227條之1之規定，
負不完全給付責任。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖以病歷資料、會診紀錄及手術同意書證明其已盡上開告知說明義務云云。然原告否認被告提出之病歷及會診紀錄之真正，縱使為真正，亦不足以證明被告劉榮森已對原告盡告知說明義務。蓋手術同意書上原本並無被告劉榮森之簽名，且「醫生之聲明」第2點原係空白，但被告劉榮森事後卻
親簽於原非其親簽之字跡旁，並在原空白處填寫「因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經」，企圖掩飾其未於術前盡告知說明義務之疏失。被告劉榮森嗣後於「⒈疾病名稱：右側肺部腫瘤（原字跡）」旁，親筆加註「後縱肺腔腫瘤」，於「⒉建議手術原因：化驗（原字跡）旁，親筆加註「神經壓迫」，顯係竄改手術同意書，並為欲蓋彌彰，益證被告劉榮森於術前完全未盡告知說明義務。被告雖辯稱「劉榮森」之簽名係教學醫院的複簽制度慣例云云。但台北榮總與被告國泰醫院均為教學醫院，針對同一病患之同一種手術，卻無複簽制度，此證被告抗辯複簽制度係教學醫院之慣例，顯無理由。縱教學醫院慣行複簽制度，然本件手術同意書，卻僅見複簽而未見有評論、建議，核與被告引用之醫學中心教學醫院評鑑標準第6項之規定不同，顯見被
告劉榮森之簽名並非針對住院醫師之指導而為之。況本件手術同意書僅有手術負責醫師簽名欄位，並無住院醫師簽名欄位，且手術同意書並非病歷，術前告知說明義務亦非住院醫師負責之事項，故無複簽制度之適用。對照會診紀錄底部有「劉榮森/洪荼志」之簽名，該簽名下方亦有被告劉榮森之
簽名，此應為所謂複簽制度，但本件手術同意書僅有兩個字跡相異的「劉榮森」簽名，益證該「劉榮森」簽名並非係因為複簽制度而簽署，被告不得以此將未盡告知說明義務之行為予以合理化。又被告國泰醫院因逕自增修病歷，未告知原告、簽名或加註日期，致受衛生機關處罰，但衛生機關之裁處書，僅論及手術同意書之形式上記載，有無符合醫療法第68條之規定，並未實質調查及確認被告劉榮森有無符合醫療法第63條之規定，且手術同意書上明顯有兩種不同字跡，其一是被告劉榮森簽署，一是住院醫師簽署，該病歷資料並非被告劉榮森親自記載或製作紀錄，被告劉榮森顯然違反醫療法第68條之規定。故本件病歷及手術同意書均有遭到變造之情形，目的即為掩飾被告未盡說明告知義務之事實。又綜觀原告於被告國泰醫院就系爭手術之全部病歷資料，僅有被告所提之98年7月15日病歷有記載3種不同手術方法，但未經原告簽名確認，而其餘病歷資料均完全未記載有3種手術方式
可以選擇，及其優缺點分析、與施行手術可能傷及右臂神經叢之併發症等紀錄，足見被告並未對原告可以實施其他手術之方式及優劣分析與風險告知原告。倘若被告於術前將可能發生神經叢損害之結果告知原告，原告當不會因為一個良性腫瘤而甘冒右手喪失握力之風險而進行手術，進而勾選手術同意書上之項目，故被告不得以原告勾選手術同意書上之項目而證明其已盡告知說明義務。原告實處於資訊不充分之情形下，縱使簽署手術同意書，亦不生同意之效力。本件刑事部分即臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第97號不起訴
處分書記載被告劉榮森供稱係於98年7月15日下午1時許住院醫師冼美憶會診後進行會診，與被告國泰醫院提出之會診紀錄所載之會診時間即當日上午10時45分，互相矛盾，可見被告劉榮森當時並未進行會診，亦未親自盡告知說明義務。如被告抗辯其等已盡術前告知說明義務，應由被告負舉證之責。
⒉被告雖以98年7月15日醫囑單上有「7/15 8:30 AM Consult
（會診）胸外劉榮森部長邱」之記載、原告接受該院內科邱銘煌醫師門診時之病歷紀錄，及邱銘煌、冼美憶之證詞證稱已盡告知說明義務云云。然98年7月15日醫囑單之記載，實
無法證明被告劉榮森當日確有會診，至多僅可推知被告劉榮森曾要求會診，且由醫囑單上未有被告劉榮森之相關紀錄，可知被告劉榮森實際上並未會診，亦無記載上述手術方式之優劣分析及風險告知等相關事項。而證人邱銘煌係告知原告麻醉跟一般手術的大致風險，並未就系爭手術之細節、風險為告知，故被告辯稱證人邱銘煌已告知系爭手術之風險云云，並非可採。又證人邱銘煌並未親自見聞被告劉榮森有無會診，至多僅能證明住院醫師向其回報外科有來看過，但住院醫師回報的內容是否屬實，所稱之外科是否即為被告劉榮森，均屬可議，由證人邱銘煌證詞無法證明被告所辯為可採。另證人冼美憶並未親自見聞被告劉榮森向原告解釋病情，至多僅能證明被告劉榮森有單方面向冼美憶表示已向原告解釋病情，但無法證明被告劉榮森確實已向原告解釋病情。又證人冼美憶及被告劉榮森根本不知道系爭手術併發症發生機率高達78﹪，遑論有將此一手術風險告知原告，足徵被告未盡說明告知義務。況證人冼美憶與被告劉榮森一同參與手術同意書之簽立，並為刑事案件之被告，亦為被告國泰醫院所屬人員，與被告間唇齒相依，利害共存，因此證人冼美憶之證詞不足採信，不可以此證明被告已盡告知說明義務。
⒊原告於系爭手術後受有右手神經麻痺達13級殘障之嚴重損害，台北長庚及台北榮總醫師亦診斷原告右手神經叢確實受損，且該受損與系爭手術間，具有相當因果關係，此有病歷資料可證。而神經受損後，本有恢復機能，不能因原告努力復健，使右手握力持續改善，即否認系爭手術損害原告右臂神經叢之事實。如被告否認原告右手神經叢受損係因系爭手術所致乙節，應由被告負舉證之責。
⒋被告固辯稱依被告國泰醫院於術後即98年8月20日核磁造影
報告未顯示有腫瘤留存，該腫瘤係至100年4月21日始發現其存在云云。然被告國泰醫院於98年7月16日放射科檢查報告
內容，僅記載右邊肺部放入胸管，並未判讀有無腫瘤之情形。而由台北榮總100年5月24日病程護理紀錄及林口長庚鑑定回函均可知原告於100年4月所切除之腫瘤，類型與系爭手術切除之腫瘤同一，亦載明為原腫瘤所殘留。且林口長庚鑑定函覆亦指出核磁造影從實務經驗來看需直徑10mm以上較能確定有腫瘤存在，可知核磁造影有檢查上之極限，無法僅以被告國泰醫院98年8月20日核磁造影之檢查結果，即排除被告
劉榮森實施系爭手術時未完全切除腫瘤之可能。另衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書（以下簡稱「醫審會
鑑定書」）第6頁雖記載「病人於98年8月20日（約術後1個
月）至國泰門診追蹤所做之磁振造影檢查，其報告為右臂神經叢病變受損，並無明顯或殘存之腫瘤紀錄」，但林口長庚鑑定函覆亦記載「依兩次手術取得檢體的病理報告皆為neurilemmoma（神經鞘瘤），此類腫瘤生長速度緩慢，年成長速率從1至5mm（毫米）皆有文獻報告。臨床上MRI檢查一般是
隔5mm切一張影像，且從實務經驗需直徑10mm以上較能確認
有腫瘤存在。以100年4月在榮總的MRI檢查，最大徑19mm的
腫瘤混雜有手術後結疤組織訊號在裡面」。故假設此類腫瘤年成長速率僅為1至5mm，且已由被告劉榮森於98年7月間切
除，豈有可能於1年9個月後立即增長為19mm，並混雜有手術後結疤組織訊號在內，可見被告劉榮森並未完全切除腫瘤。醫審會鑑定書並未針對腫瘤成長速率、台北榮總之腫瘤結構及分析加以說明，亦與林口長庚函覆相違，可見醫審會鑑定報告內容已失公信而不足採信。凡此均足證原告100年4月在台北榮總切除之腫瘤，係系爭手術未完全切除之腫瘤，並非復發或新生之腫瘤。被告劉榮森施行系爭手術過程，既未完全切除腫瘤，造成腫瘤殘留，甚至成長為19mm，有壓迫神經之情形，亦有轉化為惡性腫瘤之可能，造成原告需於100年5月再次接受顯微鏡手術切除，堪信被告劉榮森系爭手術醫療給付之內容有不完全，應負民法第227條不完全給付之損害
賠償責任等語。
㈢並聲明：
⒈被告應連帶給付原告4,136,732元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告係於98年6月23日在被告國泰醫院邱銘煌醫師門診經過
電腦斷層掃瞄後，發現右上肺部附近有腫瘤之情形，邱銘煌醫師曾與原告就治療方式進行討論，告知較可能是神經源性腫瘤，但亦不能排除可能是間皮瘤或肺上溝瘤之惡性腫瘤之情形，就此處置方式有繼續觀察及手術切除兩種，若選擇繼續觀察，如為神經源性瘤，可能會繼續增大以致壓迫周邊組織，更有嚴重之神經症狀，若是惡性腫瘤，除侵犯周邊組織外，更有遠端轉移之後果，若選擇手術切除，雖有風險及併發症之可能，但可避免神經症狀更加嚴重，並可藉由切除組織確認為良性或惡性腫瘤，因此建議原告接受手術切除。原告乃於98年7月6日至訴外人臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱「台大醫院」）林建廷醫師門診，經林建廷醫師給予X
光檢查，並請其下次攜帶被告國泰醫院之電腦斷層檢查看診，因此原告於98年7月13日攜帶被告國泰醫院電腦斷層檢查
片至林建廷醫師門診，當日醫師也告知有繼續觀察或手術切除兩種方式，而以手術為建議之治療選項，原告因此知悉並瞭解其疾病而有接受手術之意願，故於98年7月15日由被告
劉榮森會診。而被告劉榮森於術前已將原告病情及可供選擇之手術方式及相關事項告知原告，且經原告簽署手術同意書表示同意之意，此有98年7月15日病歷資料、98年7月15日會診紀錄及手術同意書可證。原告主張被告劉榮森均未告知其他治療方式，其係100年5月至台北榮總看診時才知悉有替代治療方式云云，尚非可採。被告劉榮森於術前先請住院醫師冼美憶將手術同意書交付原告，由冼美憶再次說明包含「因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經」等風險，原告亦在手術同意書上簽名。手術同意書亦已記載手術名稱為「胸腔鏡及肺部腫瘤切片手術」，且「病人之聲明」欄位已有記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」，表示被告已就施行胸腔鏡手術之必要性、成功率、可能發生之併發症及風險等為告知，原告更於書寫欄位勾選同意後簽名，可見被告已盡告知說明義務，如原告否認被告劉榮森已盡告知說明義務，應由原告負舉證之責。惟原告於簽名後即將手術同意書之繕本取走，被告劉榮森於原告簽名後約30分鐘許返回護理站，因繕本已取走，僅能將說明告知內容填載於手術同意書正本上並簽名，此係被告劉榮森完成符合醫療法第68條第1項義務所為之行為，並無違反相關病歷記
載之規定，原告主張被告劉榮森在手術後才為填寫及竄改病歷云云，誠非事實。被告劉榮森在手術同意書所為非法律規定必須記載部分，亦無礙於手術同意書之有效性，此有醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則第1條可
證。又醫療法第68條第2項係規範病歷如有增刪，應於增刪
處簽名或蓋章及註明年月日之情形，必以醫師已完成醫療行為且登載病歷之後，復就病歷內容有所增刪之情形為前提，且未規定增補病歷需於繕本上同時為增補。但依原告提出臺北市衛生局之裁處書已可證明衛生局並未認定被告國泰醫院或劉榮森有未善盡告知說明義務或偽造手術同意書之情形，足見原告主張被告劉榮森應在其所持手術同意書繕本上為增補，而被告國泰醫院逕自增修手術同意書，未告知原告，也未簽名，亦未加註日期，終受衛生機關裁罰云云，並非事實。被告提出之病歷格式與被告國泰醫院病歷格式相符，如原告否認病歷之真正，應負舉證之責。又原告稱病歷上並無被告劉榮森於98年7月15日之會診紀錄，並質疑會診單上所載
時間與被告劉榮森所述矛盾云云。然原告提出之98年7月15
日醫囑單上已有記載「Consult（會診）胸外劉榮森部長」
，足證原告主張98年7月15日醫囑單「全日並未記載被告劉
榮森曾有會診之紀錄」云云，與病歷記載相違而非可採。又原告質疑被告劉榮森於偵查中陳稱於98年7月15日下午1時許與冼美憶會診，與會診單上記載會診時間為上午10時45分矛盾云云。然被告劉榮森係於98年7月15日上午前往會診原告
並為告知說明，此有醫囑單可證，而當日下午被告劉榮森另請冼美憶前往為原告為術前說明，並將手術同意書交付原告，於冼美憶說明後，原告並在手術同意書上簽名，被告劉榮森於術前訪視時亦再為說明，其中會診係分別指術前說明和術前訪視，均無礙於被告劉榮森確實於術前已盡告知說明義務。至原告主張被告提出之病歷上有兩個「劉榮森」之簽名，並非同一時期所記載，而係臨訟製作云云。但該會診報告係住院醫師所記載，並由住院醫師於其上手寫註明本件主治醫師為劉榮森，之後由被告劉榮森加註內容並複簽，符合教學醫院之常規，亦符合行政院衛生署公布之醫學中心教學醫院評鑑標準第6條第3項「主治醫師對住院醫師之病歷記載應有評論、建議及複簽」之規定，原告以此否認病歷之真正，顯無足採。況原告自承曾經去過台大醫院，其也建議手術切除等語，可證台大醫院亦告知原告要選擇開刀治療，衡情應有建議選擇手術之方式，故一般理性客觀第三人在此情形之下，應會選擇相同手術治療方式。
㈡原告罹患神經源性瘤，必然需要接受開刀手術，而傳統開胸手術、胸腔鏡手術及顯微鏡手術等3種手術方式中，亦以胸
腔鏡手術之併發症發生機率為最低。因此罹患此疾病且屬合理客觀之病患，經告知如醫審會鑑定書之內容，均會選擇胸腔鏡手術方式進行，醫審會鑑定書亦認胸腔鏡手術方式發生併發症之機率最低。原告空言選擇顯微鏡手術可以降低併發症發生之機率，顯無依據，亦昧於在台北榮總手術腫瘤部位與系爭手術腫瘤部位不同之事實。被告劉榮森並未造成原告無從選擇而侵害其醫療自主權之情形。又原告主張胸腔鏡手術及顯微鏡手術均為治療方式之一，顯然並不否認本件可由胸腔外科醫師完成胸腔鏡手術，即無會診神經外科以為評估之常規及必要，且依醫審會鑑定書及林口長庚鑑定意見均認無會診神經外科之常規及必要。又原告稱系爭手術併發症發生機率高達78﹪，實與事實不符。蓋系爭手術採腹腔鏡手術方式之風險最低，僅有20﹪左右，此有醫審會鑑定書引用之醫學文獻可參，且因被告劉榮森已就上開神經損傷併發症風險之機率為告知，故原告並未再就此為詢問，此由手術同意書記載可以證明。腹腔鏡手術係目前縱隔腔腫瘤病症中併發症風險最低，最適宜之手術方式，而一般理性病患均會選擇此種方式，而不會考量不區分手術方式之整體風險機率，因此被告劉榮森是否有就該手術全部風險機率為告知，並不影響原告之選擇，亦即仍會選擇風險最低、最適宜之胸腔鏡手術方式，故被告劉榮森告知說明與否與原告採取系爭手術方式之結果並無因果關係。
㈢原告接受系爭手術之後，並無所謂術後右手神經完全麻痺、右手神經嚴重受損之情形。蓋依據原告術後護理紀錄，僅記載原告自訴「右手有麻木感，較乏力」，且98年7月30日之
門診病歷，亦僅有記載「weakness of right hand（右手乏力）」，而所謂乏力即係指仍有力量，僅是出力較小較為弱而已，顯與右手神經完全麻痺之情形不同。另被告國泰醫院門診病歷雖記載「Brachial plexus lesion（臂神經叢病變）」，惟此顯係初步之臆斷而非確診，此由該病歷之診斷部分尚有記載「Unspecific nerve root and plexus disorder（不明的神經源及神經叢疾病）」、「Other lesion of
median nerve（其他正中神經病變）」、「Lesion of uln
ar nerve（尺神經病變）」，可以證明醫師並非確診。況且縱有如病歷記載之病變，亦顯與「右手神經完全麻痺」之情形不同，亦無法證明是系爭手術所導致。復由原告提出之職能治療評估表所示，雖記載「Grasp power right hand；0kg，0kg，0kg」，然而該記載以下附註「N/A grasp power
of R’t hand due to poor motor control of R’t hand
（右手握力記載為無，係因為病患對於右手移動之控制不好）」，可知原告右手並非沒有握力，而係控制不好，顯非原告所稱右手神經完全麻痺之情形，雖稱較不靈活，但原告仍可控制其右手活動施力，並非完全麻痺。再由原告於99年2
月2日最後一次在被告國泰醫院復健科看診時，其病歷記載
「THERE WAS OBVIOUS MUSCLE POWER IMPROVEMENT IN REC
ENT（最近肌力有明顯改善）」，且原告於99年3月9日之後
至8月間，持續在書田診所看診，病歷均記載：「Improve dm.strength of grip（右邊握力肌力改善）」。故縱認為原告於98年7月16日術後有神經叢病變之情形，然其肌力及握
力係持續改善，並無神經完全麻痺之情形。又依據台北榮總護理評估及護理紀錄之記載一同，均可見原告術後仍有握力，並非完全麻痺之情形。再由台北榮總出院病歷摘要100年5月24日之記載「Right hand muscle wasting for 1 yea r
」，及「Progress right hand muscle wasting was also
found（發現病患有右手肌肉萎縮惡化）之情形，足見原告
係於99年5月間才開始有肌肉萎縮惡化之情形，距離原告接
受系爭手術已有10個月之久，亦與書田診所病歷記載原告於99年看診時均顯示肌力有改善之情形不同，則原告右手肌肉萎縮惡化是否與系爭手術有關，顯非無疑。原告雖嗣後變異其詞，改稱其係「13等級失能傷害」或「右手神經麻痺」云云，但均非事實。原告於99年3月9日起至8月9日間，10次前往書田診所看診，於99年8月9日後即未再持續看診，而係間隔長達8個月才於100年4月8日才至台北榮總看診，顯見其係於99年間因狀況改善至痊癒程度，故不需要就診，直至100
年4月8日才又因為新生之腫瘤前往就診，益證原告於100年5月26日在台北榮總進行手術與系爭手術無因果關係。且林口長庚鑑定內容亦指出100年4月8日、5月6日台北榮總病歷上
所記載「MP:right side grasp 4/5」係「能做阻力運動，
但比正常肌力弱」之情形，可見原告縱在台北榮總發現腫瘤時，其肌力僅係較正常稍弱，並無神經受損過於嚴重及縱經手術亦難以恢復之情形。況原告提出之診斷證明書為101年2月22日，距離系爭手術已經3年，縱該診斷證明書上有記載
任何神經損害之情形，亦與系爭手術並無因果關係。原告在勞工保險局失能診斷書上記載之內容，最後就診之醫院填寫「榮總」，足見其不否認所據以申請失能給付之傷病「側臂神經叢腫瘤術後」，係指台北榮總術後，並非系爭手術之後。原告在傷病發生地點欄位填寫「國泰醫院」，此為原告單方面之主張，並非醫師專業判斷，且該診斷證明書之作成者為台北榮總復健科醫師，更可證明該診斷書係指原告在台北榮總術後有失能之情形，與系爭手術無因果關係。
㈣原告於98年6月23日於被告國泰醫院電腦斷層報告顯示「右
上肺部有一約3.4公分大小之腫瘤」，於98年7月16日接受被告劉榮森施行系爭手術切除後，於98年8月20日磁振造影檢
查報告中，已顯示無腫瘤留存，並無原告主張於手術位置留有2公分大神經腫瘤之情形。原告於系爭手術長達3年之後，於101年4月21日在台北榮總接受磁振造影檢查，始發現在右臂神經叢的低下枝有一個小神經瘤，對照術後在被告國泰醫院影像報告，更可見術後並無腫瘤留存之情形，亦無證據顯示兩者位置同一，可見原告主張系爭手術有腫瘤切除不完全之情形，並非事實。又由林口長庚鑑定回函可知原告在台北榮總檢查發現之腫瘤，至多係98年10月間以後所發生者，顯然並非原告於98年7月16日接受系爭手術後所殘留者。
㈤被告劉榮森施行系爭手術，並無原告主張之醫療過失，且原告主張之傷害與系爭手術間並無因果關係，原告依據侵權行為或醫療契約法律關係請求被告連帶賠償勞動能力減損3,369,804元、醫療費用66,928元及精神慰撫金700,000元，均無理由。另依原告提出之「勞工保險失能診斷書逕寄勞工保險局證明書」上，並無原告主張「右手肌力勾選3分（滿分5分）、工作能力勾選僅能終身從事輕便工作、失能評估則勾選「第二級輕度失能，無法執行之前所有活動，但能照料自己的事情不需協助」等內容，足證原告以此主張勞動能力減損，顯屬無據。又原告起訴時，以月薪70,000元為其計算基礎，但之後又主張以月薪60,000元為計算基礎，前後實有不一，且原告起訴時記載薪資損失部分係稱該時期受有薪資損失37,283元，顯見其他時間點均正常領有薪資，更證無勞動能力減損之情形。原告提出之勞工保險局函文亦無從證明失能等級13相當於勞動能力減損23.07﹪，則原告以此主張勞動
能力減損，並無依據。原告於102年7月30日固有至林口長庚予以臨床問診、理學檢查及神經電學檢查，以認定勞動能力減損程度，但林口長庚所檢附之計算表無法看出係如何認定原告勞動能力減損21﹪，實無法作為判斷基礎。又原告曾對被告劉榮森提起業務過失傷害告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第97號為不起訴處分，經原告
不服聲請再議後，仍經該署檢察官以103年度偵續字第259號、103年度醫偵續一字第5號為不起訴處分，亦證被告劉榮森施行系爭手術並無故意、過失傷害原告之行為。故原告請求被告連帶賠償，並無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告於98年6月23日至被告國泰醫院呼吸胸腔科就診，經電
腦斷層檢查報告顯示「A mass lesion about 3.4cm at right apical lung」（即右上肺部有一約3.4公分大小之腫瘤
），故於同年7月16日由被告劉榮森施行系爭胸腔鏡手術切
除原告右胸腔之神經瘤；原告並於98年8月10日前往被告國
泰醫院復健科就診；再於98年8月20日至被告國泰醫院進行
磁振造影檢查，經王永成醫師判讀，此有原告在被告國泰醫院病歷資料1件在卷可參。
㈡原告嗣於100年4月在臺北榮總進行磁振造影檢查，結果顯示有腫瘤存在，故於同年5月24日在臺北榮總住院，並於同月
26日接受腫瘤切除術，此有原告在臺北榮總之病歷資料1件
存卷可佐。
㈢勞工保險局於100年11月發給原告13等級普通傷病失能給付
，此有勞工保險局102年5月1日保給殘字第00000000000號函及101年11月1日保給核字第000000000000號函各1件在卷可
稽（見本院卷一第198至201頁、101司北醫調字第5號卷第62頁）。
㈣原告曾對被告劉榮森提起業務過失傷害告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第97號為不起訴處分
，經原告不服聲請再議後，仍經該署檢察官以103年度偵續
字第259號、103年度醫偵字第32號為不起訴處分，惟原告不服仍聲請再議，經該署檢察官再以103年度醫偵續一字第5號為不起訴處分，此有該不起訴處分書各1件存卷可參（見本
院卷三第25至28頁、第76至84頁）。
四、本件原告主張被告劉榮森及國泰醫院於系爭手術前未盡告知說明義務，告知有其他治療方式及可能損及臂神經叢之風險，並會診神經外科，且於手術中傷及右臂神經叢，甚至未完全切除腫瘤，致其右手神經嚴重受損，並被迫再次進行手術以除去遺留之神經瘤，以致右手神經輕度失能，因此涉有醫療過失，被告則均否認之，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠被告劉榮森術於98年7月16日施行系爭手術前
，是否有善盡告知說明義務？卷存手術同意書之規格、內容及簽署方式，是否符合一般醫療常規？㈡被告劉榮森對原告所為之診療及手術等醫療行為，是否有疏失或不符醫療常規之情？㈢原告98年7月16日術後，是否存有「右手神經麻痺
」，及「原腫瘤位置仍有一顆約2公分大之神經瘤」之情形
？又其「右手神經麻痺」或該症狀的延續，是否為系爭手術合理風險，或為手術過程不當所致？如認術後「原腫瘤位置仍有一顆約2公分大之神經瘤」，是否可認為原告右手神經
麻痺與第一次手術後原腫瘤位置仍有一顆約2公分大神經瘤
間，有因果關係存在？㈣原告各項請求與金額是否有理由？茲分述如下：
㈠被告劉榮森術於98年7月16日施行系爭手術前，是否有善盡
告知說明義務？卷存手術同意書之規格、內容及簽署方式，是否符合一般醫療常規？
⒈按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項前段、第81條、醫師法第
12條之1分別定有明文。其立法本旨均係以醫療乃為高度專
業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號判決
意旨參照）。上揭醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術或實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應。此係基於對病患自主決定權之保障與尊重，病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師之充分說明為必要。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。
⒉原告固主張按醫師法第11條、第12條之1、醫療法第63條第1項及第81條之規定，醫師於手術前應有告知說明義務，而被告劉榮森於98年7月15日即知悉原告罹患後縱膈腔腫瘤為神
經鞘瘤，此種腫瘤與神經纖維緊密黏連，多好發於臂神經叢等部位，被告劉榮森本應於術前會診神經外科進行評估，向原告說明切除腫瘤之方法與選擇性，亦即除胸腔鏡手術外，尚包括電燒或顯微鏡手術等選擇，及過程可能發生傷及手臂神經叢與肌握力之併發症等風險，以供原告評估，但被告劉榮森卻未為之，即對原告施行系爭手術，導致原告在無可預知之情況下，於術後右手神經嚴重受損，顯然違反上開規定而有過失云云。然查，被告劉榮森於98年7月15日病歷上已
記載有3種不同之手術方式，包括傳統開胸、顯微鏡及胸腔
鏡手術，其中並記載：「the advantages & disadvantageswere explained to the p’t,he understood & agreedon
VATS」（已向病人解釋優點及缺點，他瞭解並同意進行內視鏡手術），此有病歷資料1件可證（見本院卷一第54頁）。
復於當日會診紀錄記載：「the risk & procedure of VA
TS was explained to the p’t」（已向病人解釋內視鏡之風險及過程），此有會診紀錄1紙可證（見本院卷一第55頁
）。且被告劉榮森並曾於術前先請住院醫師冼美憶將手術同意書交付原告，由冼美憶再次說明疾病名稱為「右側肺部腫瘤」、「後縱膈腔腫瘤」，建議手術名稱為「胸腔鏡及肺部腫瘤切片手術」，建議手術原因為「化驗」及「神經壓迫」，而「病人之聲明」欄位已有記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險」，原告並於手術同意書上簽名。其中醫師之聲明欄位第2點亦記載「⒈手術採全
身麻醉，雙管式氣管內管。⒉手術時間約2.5小時，手術風
險1﹪。⒊因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可
能傷害神經叢」，此有手術同意書1件可證（見本院卷一第
56至57頁）。堪信被告劉榮森已就施行系爭胸腔鏡手術之原因、方式、必要性、成功率、可能發生之併發症及風險等告知原告，應已盡醫師之告知說明義務。
⒊原告雖否認被告提出之手術同意書、病歷及會診紀錄之真正，並主張手術同意書上原本並無被告劉榮森之簽名，且「醫生之聲明」第2點原係空白，但被告劉榮森事後卻於「⒈疾
病名稱：右側肺部腫瘤（原字跡）」旁，親筆加註「後縱肺腔腫瘤」，於「⒉建議手術原因：化驗（原字跡）旁，親筆加註「神經壓迫」，並在原空白處填寫「因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經」，企圖掩飾其未於術前盡告知說明義務之疏失，顯係竄改手術同意書；且被告國泰醫院與台北榮總均為教學醫院，針對同一病患之同一種手術，台北榮總並無複簽制度，可見複簽制度並非教學醫院之慣例，縱教學醫院慣行複簽制度，但本件手術同意書，卻僅見複簽而未見有評論、建議，核與被告引用之醫學中心教學醫院評鑑標準第6項之規定不同，顯見被告劉榮森之簽
名並非針對住院醫師之指導而為之，又本件手術同意書僅有手術負責醫師簽名欄位，並無住院醫師簽名欄位，且手術同意書並非病歷，術前告知說明義務亦非住院醫師負責之事項，故無複簽制度之適用，對照會診病歷底部有「劉榮森/洪
荼志」之簽名，該簽名下方亦有被告劉榮森之簽名，此應為所謂複簽制度，但本件手術同意書僅有兩個字跡相異的「劉榮森」簽名，亦證該「劉榮森」簽名並非係因為複簽制度而簽署云云，並提出其持有之手術同意書為證（見101年度司
北醫調字第5號卷第36至37頁）。惟按醫療法第68條規定：
「醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章，及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於24小時內完成書面紀錄」。查被告劉榮森就此部分辯稱其術前先請住院醫師冼美憶將手術同意書交付原告，由冼美憶向原告再次說明包含「因腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經」等風險，原告亦在手術同意書上簽名，惟原告於簽名後即將手術同意書之繕本取走，其於原告簽名後約30分鐘許返回護理站，因繕本已取走，僅能將說明告知內容填載於手術同意書正本上並簽名等語，足認手術同意書上「劉榮森」之簽名，並非教學醫院複簽，但被告劉榮森增刪病歷紀錄，尚符合醫療法第68條得先以口頭為之，並於24小時內完成書面紀錄之規定，縱經臺北市政府衛生局以被告劉榮森於原告手術同意書增處未加註年、月、日，違反醫療相關法規而裁處1萬元，此有該局100年11月28日北市衛醫護字第00000000000號裁處書1件為證（見本院卷一第110至112頁），但仍難認被告劉榮森係臨訟才填寫或竄改手術同意書之內容。故原告主張被告劉榮森係臨訟才填寫及竄改手術同意書及病歷云云，舉證尚有不足，且手術同意書及病歷記載並非被告劉榮森是否善盡告知說明義務之唯一證據，仍應參酌其他證據為綜合判斷，如被告劉榮森曾口頭或以其他方式為告知說明，尚難認其未盡告知說明義務。
⒋再者，原告主張臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第97
號不起訴處分書記載被告劉榮森供稱係於98年7月15日下午1時許與住院醫師冼美憶會診，核與被告國泰醫院提出之會診紀錄所載之會診時間即當日上午10時45分，互相矛盾，可見被告劉榮森並未進行會診，亦未親自盡告知說明義務，且98年7月15日醫囑單上有「7/15 8:30 AM Consult（會診）胸
外劉榮森部長邱」記載，與原告接受該院內科邱銘煌醫師門診時之病歷紀錄，及證人邱銘煌、冼美憶之證詞，均不足以證明被告已盡告知說明義務云云。然查，原告提出之98年7
月15日醫囑單上已有記載「Consult（會診）胸外劉榮森部
長」，此有該醫囑單1件為證（見本院卷二第133至134頁）
，堪信應被告劉榮森應有會診之情形。而證人邱銘煌於本院言詞辯論程序中證稱：「這是我記載的，寫的時間就是7月15日上午8點半，此用意是為了提醒住院醫師要記得聯絡外科醫師，因為當時我還不確認住院醫師是否有發出電腦會診單，所以手寫再提醒一次，有時候也會發生已經發出會診單，但我又提醒的情形」、「原告住院之後我們會診胸腔外科劉榮森醫師」、「我們請住院醫師發出會診單是在查房的時候，之後我們會去忙其他的醫療業務，所以是由住院醫師回報外科醫師今天來會診的結果，本件住院醫師有回報我外科有來看過，要安排開刀」等語（見本院卷三第46頁背面、第47頁）。而證人冼美憶於本院言詞辯論程序中亦證稱：「一般來說主治醫師會授權住院醫師去完成手術同意書，我完成手術同意書之後，讓病人了解簽名，且手術同意書會有兩聯，我就把第一聯放在病歷，第二聯就交給病人，若之後主治醫師再跟病人解釋時，會再加註文字」、「我就是告訴他如手術同意書上所記載的事項，但是細項不會一個一個記載在上面，例如我會告訴他手術併發症，但不會把所有詳細內容記載在上面」、「包含手術會造成的風險、手術過程中會造成腫瘤附近神經組織、骨骼及血管傷害，術中可能會有出血，手術後可能會有感染，包含手術的風險」、「我沒有親自見聞被告劉榮森再跟原告做病情解釋，但劉醫師有告訴我他有跟被告解釋」、「簽立同意書之前，有與被告劉榮森討論過原告病情」、「但沒有跟原告說機率，因為此部分是主治醫師要說明的」等語（見本院卷三第68至69頁）。參諸被告劉榮森於偵查中自承其係於98年7月15日上午前往會診原告，
於當日下午另請證人冼美憶前往為原告為術前訪視，並將手術同意書交付原告，於冼美憶說明後，原告並在手術同意書上簽名，其於下午再訪視原告說明（見本院卷三第28頁），足證被告劉榮森確實於術前就系爭手術之目的、方式，可能產生之併發症及風險已盡告知說明義務，原告此部分之主張，尚非可採。
㈡被告劉榮森對原告所為之診療及手術等醫療行為，是否有疏失或不符醫療常規之情？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該
法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件
原告主張被告涉有侵權行為及債務不履行情事，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
⒉原告固主張被告劉榮森於術前未盡告知說明義務，亦未會診神經外科醫師進行評估，即對原告施行系爭手術，以致原告右手神經輕度失能，顯然具有過失云云。然查，本件就被告劉榮森為原告右臂神經叢腫瘤症狀建議採取胸腔鏡手術摘除腫瘤，而未採行顯微鏡手術或其他方式治療，是否符合醫療常規等節，曾委託醫審會鑑定，該會鑑定結果認：「㈠依病歷紀錄，會診結果初步診斷為右後上縱隔腔神經源性腫瘤，劉醫師於會診時與病人溝通說明有3種手術方式可作為選擇
（術式：開胸手術行腫瘤切除，以胸腔鏡方式行腫瘤切除、切開和顯微鏡手術腫瘤切除），且將上述術式之優、缺點告知病人，經病人瞭解並同意以胸腔鏡方式切除腫瘤手術。依手術同意書補述資料，亦載明告知手術風險及步驟後安排手術，並經病人同意後，於7月15日16：35簽署手術同意書。
病人於7月16日接受手術，術後7月19日之病理報告為3.6×2
.9×1.6公分之神經源性腫瘤。臨床上，右後上縱膈神經源
性腫瘤，皆須以手術方式治療。經查閱文獻Shunsuke eta l,（2005）,Alte rnatine Surgical Approaches for Aprical Neurinomas: A Thoracoscopic Approac.The Annalso fThoracic Surge ry;80:295-298，縱膈腔腫瘤手術有開胸（open thoracolom y）、經頸部（transccrvical）及胸腔鏡（video-assisted thoracoscopy）方式進行腫瘤切除。本
案病人於劉醫師說明及告知3種手術方式後，經同意以胸腔
鏡行腫瘤切除手術之程序，符合醫療常規。㈡病人於98年7
月15日完成胸部電腦斷層掃瞄檢查後，會診胸腔外科劉醫師，初步判定為右後上縱膈腔之神經源性腫瘤，並建議手術治療；病人於7月16日接受以胸腔鏡方式切除腫瘤之手術。依
所附之光碟影像資料，病人腫瘤位於右後上縱膈腔非胸廓外面，臨床上此部分腫瘤切除之方式有⑴以開胸手術獲得較好之手術視野，能減少併發症之發生；或⑵以胸腔鏡手術執行，其優點為侵入性較少，復原較快，惟其上部視野可能受限距離較遠，有時不容易避免併發症之發生。又是否要合併開胸手術，端視當時手術情況，亦即腫瘤切除過程有沒有併發症或特別困難之處（如視野是否夠清楚），以避免傷及其他重要部位。依手術紀錄，98年7月16日劉醫師施行手術當時
，並未遇到困難或併發症，所以未合併其他術式，順利以胸腔鏡完成手術。又病人腫瘤深入縱膈腔，一般不會使用顯微鏡手術，此與100年5月26日於臺北榮民總醫院施行手術之腫瘤位置，不盡相同（較高位且位於胸廓外面）。綜上。病人於國泰醫院所接受之手術為胸腔鏡切除腫瘤手術，採取該手術方式，符合一般醫療常規」、「㈣胸腔鏡腫瘤切除手術，於臨床上直接之併發症為傷及附近血管而造成急性大出血，或因手術拉扯或使用電燒器械造成熱傳導，引起暫時性或永久性之神經損傷，致手之部分功能受損。此類併發症於視野清楚下，小心使用手術器械（如減少熱能功率或使用超因波手術刀），或於視野不夠清楚時，採用開胸手術，皆可減少併發症發生之機會。依手術紀錄，98年7月16日劉醫師以胸
腔鏡施行胸腔腫瘤切除手術，其手術切除腫瘤之過程順利，術中未提及有併發症之發生。直至病人術後第2、3天，主訴手部肌力減弱，劉醫師建議觀察其變化，並告知爾後可能之處置方式；於門診持續追蹤，病人右手乏力及麻木感未改善，劉醫師亦積極安排檢查，於確定右臂神經叢病變受損之原因，即安排復健療程（自98年8月26日至99年2月2日）。經
查閱文獻Shunsuke et al,（2005）.Alternatine SurgicalApproaches for Aprical Neurinomas: AThoracoscopic
Approac.The Annals of Thoracic Surgery;80:295-298，
提及於23名縱膈腔腫瘤個案中，術後有18名發生神經系統併發症，且以胸腔鏡（video-assisted thora coscopy）之手術方式其併發症發生機率最低。綜上，劉醫師之醫療處置，並未違反一般醫療常規」，此有醫審會鑑定書1件存卷可稽
（見本院卷二第75至82頁）。而本件就此部分再送林口長庚鑑定依原告病症，一般臨床建議之醫療方式為何，何種治療方式發生併發症之機率最低，及以何種治療方式為適當，該院鑑定意見函覆稱：「⑴除非病患有嚴重的系統性疾病無法接受全身麻醉，一般侷限性的後縱膈腔腫瘤以手術治療為主。⑵後縱膈腫瘤，臨床上以胸腔鏡、開胸手術為主要治療方式，若合併神經侵犯，則會同神經外科進行顯微手術。⑶根據文獻，若後縱膈腔腫瘤較小（依文獻建議不大於7公分）
，可考慮微創手術（胸腔鏡切除）。⑷若術前影像學未見神經侵犯，則術後產生神經系統併發症之機率〈5﹪。⑸並無
大規模臨床研究直接比較開胸或是胸腔鏡何種治療方式神經系統併發症較低，但根據大規模之胸腔鏡報告，胸腔鏡術後神經併發症發生機率〈5﹪，應與傳統開胸手術相當。⑹依
病歷記載，病患術前並無相關神經症狀，且腫瘤小於6公分
，形狀並無不規則且侷限在胸腔，臨床上可考慮胸腔鏡切除」，此有該院104年4月24日（104）長庚院法字第0175號函1件附卷供參（見本院卷三第140至142頁）。則醫審會鑑定書與林口長庚鑑定意見均認依原告症狀，被告建議並採取系爭胸腔鏡手術切除後縱膈腔神經腫瘤，其手術方式及過程並無違反醫療常規之處。
⒊又本件無論採取胸腔鏡或開胸手術，術前是否有會診神經外科之常規，是否可因會診而避免或降低術後神經受損、肌握力減損之機率部分，經送林口長庚鑑定後，其鑑定意見認：「⑴A如果影像學檢查發現腫瘤靠近病患臂神經叢且形狀不
規則（啞鈴型），或B病患有神經方面的症狀，應考慮是否
有臂神經叢侵犯，並應會診神經外科，若無，則不需常規會診神經外科。⑵同上，如果懷疑有臂神經叢侵犯，應考率會同神經外科，若無，則不需常規會同神經外科。⑶根據病歷中描述，病患術前並無相關神經症狀，且術前影像學發現腫瘤大小約3.6公分，形狀並無不規則，侷限在胸腔，可考慮
胸腔鏡切除，整體醫療歷程並無發現不合常規之處」，此有該院104年4月24日（104）長庚院法字第0175號函1件存卷供參（見本院卷三第140至142頁），亦認依原告病症於系爭手術前並無會診神經外科之必要。故原告主張告劉榮森對原告所為之診療及手術等醫療行為，具有疏失或不符醫療常規之情云云，尚非可採。
㈢原告98年7月16日術後，是否存有「右手神經麻痺」，及「
原腫瘤位置仍有一顆約2公分大之神經瘤」之情形？又其「
右手神經麻痺」或該症狀的延續，是否為系爭手術合理風險，或為手術過程不當所致？如認術後「原腫瘤位置仍有一顆約2公分大之神經瘤」，是否可認為原告右手神經麻痺與第
一次手術後原腫瘤位置仍有一顆約2公分大神經瘤間，有因
果關係存在？
⒈原告主張其於系爭手術後發生右手神經麻痺，手指無法出力、彎曲握拳等症狀，應係被告劉榮森於手術過程中傷及右臂神經叢所致云云，並提出102年2月22日台北榮總開立之診斷證明書1件為證（見101年度司北醫調字第5號卷第61頁）。
經查，依據原告在被告國泰醫院術後護理紀錄之記載，原告固曾自訴「右手有麻木感，較乏力」，而98年7月30日之門
診病歷，亦記載「weakness of right hand（右手乏力）」，此有被告國泰醫院病歷資料1件存卷可參。然原告於99年2月2日最後一次在被告國泰醫院復健科看診時，其病歷記載
「THERE WAS OBVIOUS MUSCLE POWER IMPROVEMENT IN RECENT（最近肌力有明顯改善）」，此有病歷0紙在卷足憑（見
本院卷一第173頁）。且原告於99年3月9日之後至8月間，持續在書田診所看診，病歷均記載：「Improved m.strengt hof grip（右邊握力肌力改善）」，此亦有書田診所病歷0件在卷可參（見本院卷一第190至192頁）。於989年8月9日前
往台北長庚就診時，該院病歷亦記載：「progressive im
provement of extrinsic muscle except intrinsic function（持續的肌力改善）」，此有該院門診紀錄單1紙存卷可稽（見本院卷一第193頁），堪信原告於系爭手術後，雖有
右手麻木乏力之情況，但於持續復健下已逐漸改善，並無神經完全麻痺之情形。雖原告在台北榮總100年5月24日出院病歷摘要記載：「Right hand muscle wasting for 1 year」，及「Progress right hand muscle wasting was also f
ound（發現病患有右手肌肉萎縮惡化）」之情形，此有該病歷0件存卷可稽。但以此記載原告係於99年5月間出現肌肉萎縮惡化之情形，距離系爭手術已有10個月，則原告右手肌肉萎縮惡化是否即與系爭手術施作不當有關，尚非無疑。況本院將100年4月8日、5月6日台北榮總病歷上所記載「MP:right side grasp 4/5」是何意思函請林口長庚醫院說明，該院函覆表示：「病人肌力muscle power（MP）：right side
grasp（右側握力）4/5是指滿分5分的肌力測定法，病人測
出來是4分（意思是：能做阻力運動，但比正常肌力弱），
此有該院102年9月5日（102）長庚院法字第0754號函1件在
卷可證（見本院卷二第22頁），可見原告在台北榮總發現腫瘤時，其肌力僅係較正常稍弱，並無右手神經完全麻痺之情形。縱勞工保險局於100年11月發給原告13等級普通傷病失
能給付，此為兩造所不爭執，而原告於102年7月30日至林口長庚職業醫學科門診接受鑑定，經該院醫師參閱原告病歷，予以臨床問診、理學檢查，及神經電學檢查，綜合檢查評估原告因右臂神經叢病變，仍殘遺雙右前臂、手無力、手掌麻、肌肉萎縮等後遺症，以美國醫學會障害評估指南（2008年第6版）之評核標準，加以綜合其賺錢能力、職業、年齡等
因素予以調整計算鑑定後，其勞動能力減損21﹪，此有林口長庚102年9月5日（102）長庚院法字第0754號函1件為證（
見本院卷二第19至20頁）。惟原告於98年7月16日接受系爭
手術後，中間持續於書田診所及台北長庚就診復健，又於100年5月26日在台北榮總進行第二次開刀，切除右臂神經腫瘤，以致形成原告於102年7月30日前往鑑定之狀況，則其肌力減弱與系爭手術間是否具有相當因果關係，實因中間已經過多種醫療因素介入而屬無法證明。
⒉原告又主張其於100年5月6日因右手神經麻痺求診臺北榮總
，經該院以核磁共振檢查後，赫然發現原手術位置，竟仍有一顆約2公分大之神經瘤，經診斷後研判係原手術未切除乾
淨所遺留者，故於100年5月26日，由鄭宏志醫師以顯微鏡方式除去，可見被告劉榮森於施行系爭手術時未完全切除全部腫瘤，以致原告被迫再次進行手術以除去遺留之神經腫瘤，顯然具有過失云云。經查，被告辯稱原告於98年6月23日在
被告國泰醫院電腦斷層報告顯示「右上肺部有一約3.4公分
大小之腫瘤」，於98年7月16日接受被告劉榮森施行系爭手
術切除後，於98年8月20日磁振造影檢查報告中，並未顯示
仍有腫瘤留存，並提出放射線科檢查報告1件為證（見本院
卷一第128頁）。而本件經送醫審會鑑定是否已經全部切除
腫瘤，原告於臺北榮總切除之腫瘤，是否系爭手術未完全切除之腫瘤等節，醫審會鑑定意見認：「依國泰醫院之手術紀錄，其腫瘤切除之標本為3×4公分；術後7月19日之病理報
告腫瘤大小為3.6×2.9×1.6公分之神經源性腫瘤，雖有些
差異，惟可能係病理保存液造成脫水，經比對影像大小，此腫瘤應視為全部切除。病人之病理報告為良性腫瘤，一般復發機率較低且罕見（Shunsuke et al,（2005）.Alternatine Surgical Approaches for Aprical Neurinomas:AThoraco scopic Approac.The Annals of ThoracicSurgery;80:295-298），惟腫瘤為神經源性腫瘤，於同一區之神經，亦可
能存在多發性情形或新生腫瘤之情況。且病人於98年8月20
日（約術後1個月）至國泰醫院門診追蹤所作之磁振造影檢
查，其報告為右臂神經叢病變受損，並無明顯或殘存之腫瘤記載。又病人於臺北榮民總醫院進行之腫瘤切除手術，其位置係於臂神經叢，亦是位於原發位置之附近或頂端，並非未於縱膈腔內，一般不認為係腫瘤復發。臺北榮民總醫院之病理檢查報告為外傷性神經瘤，亦存在有病理上之特徵，與原來之腫瘤不同，其外傷性神經瘤發生原因，於神經手術受創後皆可能有此變化，證明非前次手術未完全清除所引起」，此有醫審會鑑定書1件存卷可憑（見本院卷二第80至81頁）
。雖原告主張林口長庚鑑定函覆指出核磁造影從實務經驗來看需直徑10mm以上較能確定有腫瘤存在，可知核磁造影有檢查上之極限，無法僅以被告國泰醫院98年8月20日核磁造影
之檢查結果，即排除被告劉榮森實施系爭手術時未完全切除腫瘤之可能，且林口長庚鑑定函覆亦記載「依兩次手術取得簡體的病理報告皆為neurilemmoma（神經鞘瘤），此類腫瘤生長速度緩慢，年成長速率從1至5mm（毫米）皆有文獻報告。臨床上MRI檢查一般是隔5mm切一張影像，且從經驗需直徑10mm以上較能確認有腫瘤存在。以100年4月在榮總的MRI檢
查，最大徑19mm的腫瘤混雜有手術後結疤組織訊號在裡面」，故假設此類腫瘤年成長速率僅為1至5mm，已由被告劉榮森於98年7月間切除，豈有可能於1年9個月後立即增長為19mm
，並混雜有手術後結疤組織訊號在內，可見被告劉榮森並未完全切除腫瘤，而認醫審會鑑定書並未針對腫瘤成長速率、台北榮總磁振報告之腫瘤結構及分析加以說明，亦與林口長庚函覆相違，該鑑定書內容已失公信而不足採信云云。然林口長庚醫院就此部分之鑑定函覆內容，除原告前揭所述者外，尚有「但是臨床上會看到有些腫瘤生長分裂速度較快，雖然是良性腫瘤，也有可能在一年內即增大數倍，也應列入考量」等語，此有林口長庚102年9月5日（102）長庚院法字第0754號函1件在卷可稽（見本院卷二第21頁）。可見腫瘤生
長情形依病患個人條件而不一致，實難僅因林口長庚前揭腫瘤生長速度之推論，即認定原告在台北榮總切除之腫瘤，係系爭手術未完全切除者，亦難以此即認定醫審會鑑定書之內容不足採信。故原告主張於系爭手術後，在該手術位置仍留有2公分大神經腫瘤未完全切除乙節，尚屬無法證明。
㈣原告各項請求與金額是否有理由？
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，最高法院98年度台上字第673號判決可資參照。
⒉查原告主張被告劉榮森及國泰醫院於系爭手術前未盡告知說明義務，告知有其他治療方式及可能損及臂神經叢之風險，並會診神經外科，且於手術中傷及右臂神經叢，甚至未完全切除腫瘤，致其右手神經嚴重受損，被迫再次進行手術以除去遺留之神經瘤，以致右手神經輕度失能，因此涉有醫療過失，且該過失與原告右手輕度失能間，具有相當因果關係等節，既屬無法證明，即與侵權行為或不完全給付之要件仍有未合。故原告依據民法第184條第1項前段、第184條第2項、第193條、第195條第1項之規定，請求被告劉榮森負損害賠
償責任，並依民法第188條第1項之規定，請求被告國泰醫院與被告劉榮森負連帶賠償責任，或依據民法第227條、第227條之1之規定，請求被告國泰醫院負不完全給付責任，賠償
原告勞動能力減損之損害3,369,804元、醫療費用66,928元
，及精神慰撫金700,000元，縱僅一部請求其中4,136,732元，亦均無理由。至其請求之內容與金額是否妥適，已無庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張被告劉榮森及國泰醫院於系爭手術前未盡告知說明義務，告知有其他治療方式及可能損及臂神經叢之風險，並會診神經外科，且於手術中傷及右臂神經叢，甚至未完全切除腫瘤，使其右手神經嚴重受損，被迫再次進行手術以除去遺留之神經瘤，以致右手神經輕度失能，因此依據侵權行為或債務不履行法律關係請求被告連帶賠償，惟因被告劉榮森及國泰醫院涉有醫療過失，及該過失與其所稱右手輕度失能之損害間具有因果關係等節，尚屬無法證明，故原告請求於法仍有未合。從而，原告聲明請求被告應連帶給付原告4,136,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日
止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。至
其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日民事第一庭 法 官 郭顏毓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日書記官 劉庭君