臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第39號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度勞簡上字第39號

上訴人

林宜榮

被上訴人

加盟房屋仲介有限公司

法定代理人

蔡忠燦

被上訴人

陳金頭

共同訴訟代理人

蔡麗玲

上列當事人間請求確認僱傭法律關係成立等事件，上訴人對於民國102 年5 月29日本院臺北簡易庭101 年度北勞簡字第178 號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438 條第1 項第3 款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473 條第1 項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）82,672元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付4,960 元至上訴人之勞工保險局退休金專戶（見本院卷第7 頁）。嗣於本院言詞辯論時減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2 、3 項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人82,632元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付4,958 元至上訴人之勞工保險局退休金專戶（見本院卷第61頁反面）。依上開說明，自應准許，先予敘明。

二、上訴人起訴主張：伊自民國101年4月17日起至同年8月3日離職止，受僱於被上訴人加盟房屋仲介有限公司（下稱加盟房屋仲介公司）從事不動產買賣仲介工作，每月休假8日，因屬外務業務工作性質，僅需上班打卡，下班不限定打卡，並約定低底薪高獎金。因被上訴人加盟房屋仲介公司之法定代理人蔡忠燦長年旅居海外，公司業務均由其姐夫即被上訴人陳金頭經理全權處理，被上訴人陳金頭為實際負責人，依規定視同雇主，被上訴人陳金頭與伊約定依勞動基準法（下稱勞基法）規定按月給付法定基本工資18,780元。伊於任職期間均依規定上下班、值班，詎被上訴人以虧損為由，拒絕依約給付薪資。爰依兩造間僱傭契約訴請被上訴人連帶給付任職期間之薪資及加班費82,672元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，被上訴人另應提撥勞工退休金4,960元至伊之勞工保險局退休金專戶。

三、被上訴人則以：兩造間並無僱傭契約存在，而係成立承攬契約，伊按公司規定計算給付上訴人仲介成交案件所應得之佣金報酬（按每個成交物件以10點計算，專員6 點、行銷4 點，獎金約70％至80％，如超過50萬元以上，則獎金比例即為80％），伊公司門口看板已標明「高專、高獎金」、「歡迎介紹案件豐厚佣金」，且上訴人成交案件實收獎金，確以其成交案件之應收服務費總額，依該案件相關開發人員、銷售人員及其等按公司作業規範所訂所得分配比例計算，上訴人本身亦從事代標法拍案件，對於高專並無底薪之報酬方式應屬知情。伊公司包括上訴人在內之營業員均無底薪，不須打卡，上訴人可自行決定上班時間長短及工作內容；至營業員自行排定值班，係為客戶來店時特定其成交營業員之用，且會增加客人來店諮詢之機會及客源，無須仰賴公司組織及編制，即得獨立達成招攬業務之目的；又伊對上訴人並無懲戒權，自上訴人薪資中扣款280 元為聚餐費用，均為營業員自律性約定，並由渠等自行管理，所匯集之款項亦未繳存公司帳戶，均與伊無關等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明如前揭一、原上訴聲明，嗣因認原請求金額計算方式有誤，於言詞辯論期日減縮上訴聲明（即撤回部分上訴，該部分已告確定）為：㈠原判決關於駁回後開第2、3項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人82,632元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付4,958元至上訴人之勞工保險局退休金專戶；被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁反面）：

㈠上訴人自101年4月17日起至同年8月3日，在被上訴人公司從事不動產仲介買賣工作。

㈡被上訴人自上訴人101年5月7日領得之薪資中扣除80元、200元。

六、上訴人主張兩造間為僱傭關係，被上訴人為雇主，應連帶給付任職期間之最低基本工資、加班費，及提繳勞工退休金至其在勞工保險局退休金專戶等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：兩造間是否為僱傭關係？上訴人請求被上訴人連帶給付薪資、加班費，及提繳勞工退休金元至其在勞工保險局退休金專戶，有無理由？茲分述如下：

㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。就勞動契約之內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。僱傭之受僱人係從屬於雇主，依雇主之指示而勞動，不負擔經營之風險，受僱人是否由勞動中得到工作成果，不影響受僱人請求給付薪資權利。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。承攬之承攬人需完成約定之工作，始得向定作人請求報酬，其工作能否完成，成本是否不超支等營業風險，由承攬人自行承擔，係基於為自己之計算而從事工作。易言之，就承攬與僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事、營業風險之負擔為何，及成本支出、盈利收入之歸屬等各方面綜合判斷之；另外，勞動者是否受上下班時間、工作規則拘束，對於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由等要件，亦均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。而勞動契約與承攬契約兩者最重要之區別標準，即在於勞動契約具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性；承攬契約之勞務給付具有人格、經濟及組織上之獨立性，承攬人原則上以自己設備，包括專業設備及知識為勞動，應自負業務風險或投資風險。

㈡經查，兩造不爭執並未簽立任何書面契約，而依被上訴人所提上訴人面試資料表（見原審卷第32頁），僅記載上訴人之姓名年籍學歷等個人資料，無從證明兩造間契約約定之內容。依證人即被上訴人公司業務員朱竹梅於原審證稱：伊是被上訴人之受僱人，上訴人來公司應徵時，被上訴人負責人陳金頭叫伊與上訴人接洽，上訴人說有做過，目標是做二胎、法拍屋、寫訴狀，也說幫柯賜海寫過訴狀。伊有告知沒有底薪，上訴人說知道，之後上訴人還有跟陳金頭談。被上訴人雖沒有支付底薪，但是獎金比較高，成交金額服務費月累積在50萬元以下是70％、50萬元以上就是80％的業績獎金，因沒有底薪所以沒有勞工保險等語（原審卷第43頁反面），核與被上訴人公司門口架設看板標明「誠徵高級經紀人」、「高獎金70％～80％」、「歡迎介紹案件豐厚佣金酬謝您」等語（見原審卷第18、50、51頁被上訴人公司外觀照片），及上訴人曾於101 年5 月7 日自被上訴人領取委託人給付不動產服務費即成交金額之40％中，以70％比例計算之佣金（見原審卷第19頁成交案件實收獎金明細單）等情相符。又以目前不動產仲介人員之薪獎制度可分為高專制、普專制，前者無底薪、高獎金，後者有底薪、低獎金，亦有房屋仲介薪資及獎金制度介紹網頁可查（見原審卷第54、55頁），足見兩造並未約定薪資，而係於完成不動產仲介交易時，由被上訴人自委託人給付之服務費中給付按比例高達70％以上計算之佣金與上訴人，上訴人從事工作係屬為自己之營利事業勞動，並自負盈虧及風險，兩造間並非上訴人提供固定性勞務，被上訴人即須給付報酬之對價關係，則兩造間契約並不具有勞動契約之經濟上從屬性。再者，被上訴人所營事業僅有房屋租售之介紹業務、不動產仲介、代銷經紀業，有被上訴人公司變更登記表在卷可憑（見原審卷第12頁），惟上訴人印製之名片上尚加註其為「土木工程師」，服務內容包括「代標法拍」、「室內整修承包」、「免費法律咨詢服務」等項目，已逾被上訴人經營事業範圍，且與其他業務員如朱祐瑩之名片僅顯示姓名、電話不同（見原審卷第56頁），顯見被上訴人並未限制上訴人僅得從事不動產仲介工作，上訴人可自行配置其從事不動產仲介業務之時間，且工作性質及內容亦無須受被告之組織編制監督管制，參以不動產仲介業務性質本得自行獨立完成，並非居於分工合作之狀態，上訴人復未提出被上訴人就如何執行不動產仲介工作有制定相關工作規則，兩造間契約關係亦難認具有勞動契約之組織上從屬性特質。

㈢上訴人另主張被上訴人規定上、下班需打卡，且需值班，伊無自主決定工作時間之權限，伊因漏打卡2 次，於101 年5月份遭被上訴人扣薪200 元，另遭被上訴人強制扣款80元，兩造間契約具有僱傭關係之人格上從屬性云云，並提出打卡單、值班表（見原審卷第30、31頁）為證。被上訴人則否認該打卡單為公司所有，並辯稱：公司無請假規則，亦不強制打卡，上班時間由業務員自行安排，又值班可增加客源，性質屬業務員之權利而非義務；101 年5 月7 日自發給上訴人之佣金中扣除200 元是慶祝首次成交繳付聚餐費，扣除80元是以每次佣金之1 ％作為聚餐費等語。經查，證人朱竹梅證稱：每個人都有卡片，打卡只是要瞭解是否有來店裡，有沒有打卡都沒有關係，像伊就沒有打卡，只要有成交就會拿錢出來大家聚餐，上訴人曾拿200 元給伊，因為聚餐費是伊在管理，上訴人被扣200 元不是因為打卡次數不足等語在卷（見原審卷第43頁反面、第44頁），參諸聚餐費用源自每位營業員於每件成交獎金扣除1 ％做為基金乙節，亦有上訴人及吳美鳳、朱竹梅、黃大興、方元龍之成交案件實收獎金明細在卷可稽（見本院卷第33-37 頁），上訴人復未舉證證明所提打卡單為被上訴人交付且要求上訴人打卡，或提出遭扣款月份之打卡單以證明確因漏打卡而被扣款，綜上堪認被上訴人並未要求上訴人打卡，亦未因上訴人未打卡而予扣款處罰。上訴人雖謂其僅繳納280 元如何分擔聚餐費用，足見係被上訴人所為罰款，然如前述，每月聚餐消費總金額出自全體業務員共同繳納基金，與每位業務員所獲得仲介獎金中扣除之個別金額多寡自不相當，上訴人所陳要非可採。又關於值班部分，證人朱竹梅證稱：值班會有來店客，成交機率會比較大，值班是輪流的，可以自己排時間（見原審卷第43頁反面），上訴人亦未提出證據佐證如未值班被上訴人有何處罰規定，可見值班乃業務員自行排班輪值，並無強制性，如上訴人依其自由意願選擇值班，並享有因此所生之利益，自須依值班表排定時間值班，然不能認係被上訴人基於其權威所為工作上決定。至上訴人陳稱需負責於營業時間放置營業招牌及維持環境衛生之清潔工作，可認兩造為僱傭關係云云，惟被上訴人公司全體業務員為提昇服務品質、增加業績收入，自主管理維護工作場所及環境整潔之行為，不能憑以認定即係依被上訴人之指示而為勞動。從而，上訴人可自行決定上班時間、工件內容及方式，而與一般勞動契約之勞工有一定上下班時間、就工作內容不具獨立自主性之情形有別，上訴人主張兩造間關係具有勞動契約之人格上從屬性，委無足採。

㈣徵諸前述，兩造間契約關係不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，揆諸首揭說明，即非屬勞動契約，自無勞基法及勞工退休金條例之適用，則上訴人主張被上訴人應給付任職期間最低基本工資及加班費，並提繳勞工退休金至其在勞工保險局退休金專戶，洵屬無據。

七、綜上所述，上訴人本於兩造間勞動契約及勞基法規定請求被上訴人連帶給付薪資66,356元、加班費16,276元，並提繳勞工退休金4,958 元至其在勞工保險局退休金專戶，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。