臺灣臺北地方法院102年度國貿字第8號

• 裁判案由: 給付服務費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 09 日
• 法官: 許勻睿
• 法定代理人: 胡蝶蘭
• 原告: MCAFEE IRELAND LTD.
• 被告: 懇懋科技股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度國貿字第8號原　　　告　MCAFEE IRELAND LTD.
法定代理人　TIM DALY
訴訟代理人　陳彥希律師
鄭智陽律師
被　　　告　懇懋科技股份有限公司
法定代理人　胡蝶蘭
訴訟代理人　黃虹霞律師
上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國103 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告為依愛爾蘭共和國法律設立註冊登記，並設有代表人及營業所之法人等情，有原告所提出經公證之委任狀為憑（見本院卷一第8 至10頁），復為被告所不否認，是本案係牽涉外國法人之涉外民事事件。又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97 年度台抗字第185號裁定、96年度台上字第582號判決可資參照）。本件兩造於民國101年6 月27日簽訂SP2 Agreement （下稱系爭契約），雖於第15.8條後段約定因本合約所生之訴訟應由愛爾蘭之法院管轄等語（原文：The parties expressly stipulate that litigation un-der this Agreement shall be brought in the courts o-f Ireland. ），惟原告選擇向被告營業所所在地即臺北市松山區之我國法院即本院提起本件訴訟，而被告復未依上開合意管轄約款抗辯，而為本案之言詞辯論，是經類推適用民事訴訟法第25條、第2條第2項之規定，應認本院就本件訴訟確有國際管轄權，合先敘明。
二、次按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。本件原告為設有代表人及營業所之外國法人，業如前述，其雖未經我國主管機關認許，然依上開規定，仍不失為非法人之團體，自具有得提起本件訴訟之當事人能力。
三、再按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；法律行為所生之債務有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地推定為關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項、第3 項分別定有明文。本件兩造於系爭契約中約定，由被告於發票日後之90日內給付原告美金（下同）1,500,000 元，原告則授權被告於我國臺灣地區銷售如系爭契約附件A第1條所示之McAfee Saa-S Endpoint & Email Protection Suite、McAfee SaaS En-dpoint Protection Advanced、McAfee SaaS Endpoint等9種特定軟體產品（下合稱系爭產品）。而兩造雖復於系爭契約第15.8條前段約明：本合約應依愛爾蘭法為解釋，且不考慮衝突法之原則等語（原文：This Agreement shall be co-nstrued in accordance with the laws of Ireland, wit-hout regard to principles of conflicts of laws.），惟嗣於本院102 年11月13日言詞辯論期日中則均明確陳稱對適用我國法沒有意見（見本院卷一第77頁），參酌系爭契約約定應由簽約時營業所所在地在我國境內之被告負給付服務費給原告之義務，而原告授權被告銷售系爭產品之範圍，亦限定於我國臺灣地區，足認我國法就系爭契約之履行確為關係最切之法律，而兩造已於前開言詞辯論期日合意變更適用此關係最切法律，故本件之準據法即應適用中華民國之法律。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠兩造前於101年6月27日簽訂系爭契約，由原告授權被告於我國臺灣地區銷售系爭產品。而依系爭契約第3.1點及附件A第2條之約定，原告將會於系爭契約之生效日（Effective Dat-e，即101年6月27日系爭契約簽署之日）開立發票向被告收收取1,500,000 元，被告則應於原告開立發票後之90日內給付之。原告已於101年6月27日開立金額為1,281,250元、218,750元之發票予被告（下合稱系爭發票），依約被告即應於101年9月25日前給付1,500,000 元予原告，惟被告經原告多次催告，迄今仍拒絕付款。
㈡原告於雙方在101年6月27日完成簽約後，立即依約開立系爭發票予被告，發票日期及金額均無錯誤，而1,500,000 元之服務費本係針對系爭產品所預付之授權費用，被告於給付後可依據附件A之TABLE A約定來扣抵授權費用，其具有權利金性質，故發票上得記載為「roralty 」（授權金）；又系爭發票上「Payment Terms 」（付款條件）雖與系爭契約所定「發票日期後90日內」之記載不符，然此不影響發票之效力，僅仍應依系爭契約所定之付款條件為準；況自收受系爭發票迄至原告提起訴訟前長達1 年之時間內，均未見被告對於發票內容有任何質疑、詢問或以此為由拒絕給付，顯見被告自始知悉系爭發票就是合約所指之發票，被告不得拒絕給付。又被告雖辯稱於101年6月27日未收到系爭發票，且認應將「發票日期後90日內」之清償期約定解為「收受發票日後90日內」，然此等解釋已與契約文義不符，且縱認被告應給付上開款項之清償期應解為自收到系爭發票起算，但原告實已於101年6月27日及101年9月13日以電子方式2 度寄送系爭發票給被告之產品經理Jack Huang，而被告亦承認有於101年9月13日收受系爭發票之情，足見被告確應於101年6月27日即收受系爭發票。被告雖再稱Jack Huang無代理被告收受發票之權，但被告並未就系爭契約特別指定發票聯繫人，而發票之交付本屬日常業務往來的範圍，原告自得將系爭發票寄給擔任兩造間日常業務往來聯繫窗口之Jack Huang，則系爭發票既已於101年6月27日送達給被告，不論被告是否已讀取，其清償期均應自是時起算；再退步言，即便依被告所述，其係於101年9月13日方始收到系爭發票，但被告所應給付原告上開款項之清償期亦早已於101 年12月12日屆滿，被告仍不得拒絕給付。
㈢又依系爭契約之約定，被告給付價款之清償期為101年9月25日，早於原告提供系爭產品之101 年12月27日，縱認被告主張其於101年9月13日方始收到發票，則被告之清償期至遲為101 年12月12日，亦早於原告提供系爭產品之清償期；而在101年5月4 日被告副總經理李正雄寄給原告之電子郵件中，其「Payment Terms」之a項清楚記載：使用「預付」費用模式，依每月權利金報告抵扣額度（原文：Pre-paid burn-do-wn model and use monthly royalty report to deduct t-he credit ），原告就此並已於101年5月8日回信確認此種「預付款項」之安排，可見兩造自始約定被告要預先給付前揭1,500,000 元給原告，原告之後始應「盡合理商業努力」提供系爭產品。本件因被告拒絕給付上開款項在前，故原告不論係依據前開「盡合理商業努力」或同時履行抗辯之相關法律規定，均無需提供系爭產品給被告，原告業已去函被告表示暫停執行合約至被告給付上開款項為止；又產品公開說明會並非契約義務，而被告當時已逾期未付款，原告自無出席說明會之必要。系爭契約之履約順序既應為被告先付款，，在被告付款前原告並無給付系爭產品之義務，被告自不得以原告未提供系爭產品與被告為由終止系爭契約。
㈣再依被告所提資料，兩造雖曾就設置Taiwan Based Data Ce-nter進行討論，但並未就此達成合意，且徵之被告於101年9月21日付款期限屆滿前夕寄發電子郵件希望原告設置Taiwa-n Based Data Center，並提出新的付款時程，可見雙方未曾約定被告之付款必須以設置Taiwan Based Data Center為前提。系爭產品具有雲端產品之特性，基於網路之跨境特色，網路運算中心本得設立於世界任何一處而不限於臺灣地區境內，原告已在臺灣地區境外設立網路運算中心，故可隨時經由境外之網路運算中心就系爭產品提供支援服務，雙方自始並未達成原告必需要建置Taiwan Based Data Center之合意，原告雖於簽約後曾依被告要求，表示願意就Taiwan Bas-ed Data Center 進行檢討並為相關準備作業，然此非系爭契約所定義務，而係原告基於善意所為之額外安排，被告不得據此主張原告依約負有設置Taiwan Based Data Center之義務。且縱使原告並未建置Taiwan Based Data Center，被告仍可取得並銷售系爭產品，蓋被告曾透過PSD 訂購McAfeeSaaS Email Protection & Continuity 與McAfee SaaS End-point & Email & Continuity Protection，而被告亦坦承確曾於101年10月15日之產品公開說明會取消前，有4筆銷售售系爭產品其中之TSBECE-AA-JA授權軟體共82套之事實，故被告辯稱必須在臺灣地區建置Taiwan Based Data Center後方能提供系爭產品給被告，及原告未提供系爭產品予被告云云，均屬不實陳述。
㈤另被告雖抗辯原告品牌日後將會變更而無法履約之部分，然因被告負有先為給付之義務而無同時履行抗辯權可言，依法本院本無需就此進行審理；又依被告所舉新聞報導，被告所稱之更名，應為防毒軟體之品牌、商標或標誌之變更問題，並非法人之名稱變更，對於法人同一性並不生影響，當事人雙方之企業義務不會因更名而有所變動，且品牌變更僅適用於未來之新產品，而不適用原告之現有產品，對既有之系爭產品並不生任何影響，原告仍可繼續以McAfee紅色盾牌標示提供系爭產品予被告，僅係強調係Intel 旗下之成員，並無不能履約之問題。再被告所稱之新行動資安產品係適用於手機與平板電腦等行動裝置，其用戶為一般個人消費者，與系爭產品之客戶為企業用戶已有不同，且手機等個人行動裝置之作業系統與企業資訊系統的作業系統亦迥然有異，故所使用之防毒系統亦截然不同而不能相容，不會有因此陷於對被告給付不能之問題。
㈥為此，爰依系爭契約之法律關係，一部請求被告就上開1,500,000元其中100,000元為給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告100,000元，及自101年9 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠系爭契約附件A第2條所載「from the invoice date 」等語，不當然指發票上所載日期，在兩造不爭執之我國法意思表示採到達主義之規定下，應解為被告收到發票之日期。被告固於101年9 月13日收受系爭發票，然其上卻記載「royalty」，復未表明其期間，有關「payment terms」及「Date du-e」之記載亦與契約約定不符，顯然系爭發票並非依系爭契約約定之本旨開立及交付被告，依民法第235 條規定，不生已依約提出發票要求被告給付之效力，是原告已不得本於系爭發票對被告請求給付。又原告雖謂已於101年6月27日即開立系爭發票寄送給被告，惟被告否認之，且原告以電子郵件寄送系爭發票之收件人Jack Huang，實際上係負責兩造其他產品交易之人，並非被告有權代表之人，不生送達之效力，被告係於101年9月13日始收受系爭發票，且收受發票者亦非原告所指之Jack Huang而係Ms.Fang Weng，是除原告另舉證證明被告有權代表人確已於101年6月27日收受系爭發票外，依法應認為被告係於101年9月13日始受送達，充其量依約應於101年9月13日起算90天內有支付義務。
㈡惟原告依系爭契約附件A 第9.h條之約定，必需於101年12月27日前在我國領域內提供系爭產品供被告銷售，而原告提供系爭產品予被告銷售之前提，係需由原告在我國領域內申請並完成Taiwan Based Data Center，但其建置時程至少需20至24週，故原告應於系爭契約簽訂後即開始該資料中心之建置工作，被告才能據以行銷系爭產品（否則無法提供銷售服務予最終消費者，且有國家機密法之考量），但原告迄今仍未完成，且無任何積極進行該資料中心之建置工作之舉措，經被告一再催促，原告均未辦理。又原告突於101年9月下旬片面決定並通知被告已取消已公告週知之101 年10月15日產品公開說明會，使被告陷於需緊急通知已邀請之貴賓客戶取消說明會之窘境，顯然亦違反系爭契約第5.1條及附件B第4.1 條所訂支援被告之協力義務。則原告既違約在先，自無要求被告先給付1,500,000 元之理，被告復已因原告片面取消公開記者會而受有近270,000 元之損害，是被告在原告上開給付拒絕或主觀給付不能之情況下，自得拒絕給付價金及解除契約，或至少得就此主張同時履行抗辯，並就前開被告所受損害主張抵銷，被告遂於102年6 月14日依系爭契約第8.2條及第15.3條之約定通知原告終止（terminate ）系爭契約。
㈢況系爭契約明顯係原告之制式契約，且片面有利原告（全文或敘述合作夥伴之義務，或減輕原告責任），顯非公平。而系爭契約約定由原告供應予被告銷售給最終消費者使用之產品既為McAfee品牌之雲端及行動資安軟體，但據102 年12月媒體報導，併購原告之Intel 公司宣布將停止McAfee品牌及提供免費之行動資安軟體給客戶，原告總裁Mr.Michael DeC-esare復於103年2月12日發布訊息稱McAfee正式更名為Intel Secruity，則原告根本已無法提供McAfee品牌之系爭產品給被告銷售，而品牌等同價值，系爭契約本未允許原告得片面更換品牌，且McAfee品牌聲譽因創辦人 Josh McAfee一連串負面形象新聞而受重創，因而使該品牌之所有者決定廢棄該品牌名稱，則原告是否仍可依約誠實履行系爭契約，進而要求被告給付價金，實屬有疑；又系爭產品包含在Intel 公司將提供予客戶之免費資安軟體中，則亦已無銷售可能，原告自已陷於給付不能，被告就此亦得免為對待給付。
㈣從而，原告之請求自無理由，應予駁回。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，請准供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於101年6月27日簽訂系爭契約，由原告授權被告於我國臺灣地區銷售系爭產品之事實。
㈡被告曾於101年10月15日之產品公開說明會取消前，有4筆銷售系爭產品其中之TSBECE-AA-JA授權軟體共82套之行為之事實。
㈢被告迄未給付原告上開1,500,000 元，而原告亦始終未設置Taiwan Based Data Center之事實。
㈣原告確已於102年5月9日、102年6 月14日先後收受被告所寄發催告及欲終止系爭契約意思表示之電子郵件之事實。
四、本院之判斷：
原告主張被告依約應於101年6月27日發票日期後之90日內先行給付原告1,500,000 元，故一部請求被告給付上開款項其中100,000 元，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被告依約對原告所負給付1,500,000 元義務之清償期應於何時屆至？原告對被告寄送之系爭發票是否合於債之本旨？㈡被告是否應先於原告而履行上開付款義務？系爭契約之約定是否顯失公平？得否以原告未盡系爭契約第5.1條、附件A第9.h條及附件B 第4.1條之約定為由，主張行使同時履行抗辯權、終止契約或拒絕給付上開款項予原告？㈢原告是否將因品牌變更為Intel Security及日後將針對消費者行動裝置推出免費之行動資安軟體而陷於給付不能？茲論述本院之判斷如下：
㈠被告已於101年6月27日收受原告所寄送之系爭發票，依約本應於101年9月25日前給付1,500,000 元，而系爭發票亦無不合於債之本旨而不生提出效力之情況：
⒈兩造於系爭契約附件A第2條已約明：「於本合約生效日，Mc-Afee（即原告）將會就全部之1,500,000美金服務費（池金）向合作夥伴請款，合作夥伴應於發票日期後90日內付款。【原文：On the Effective Date of this Agreement, McA-fee will invoice Partner the total service fees of
USD 1,500,000 （the Pooled Funds）and Partner shall
pay all fees within 90 days from the invoice date.】」，依此，原告應於合約生效日開立發票給被告，而被告則應負有於發票日期後90日內給付上開款項給原告之義務。而原告已於101年6月27日以電子SAP 系統自動寄送系爭發票給被告產品經理Jack Huang之事實，有原告所提SAP 系統匯出資料、原告內部查證之相關電子郵件影本及由原告員工所出具之聲明書等件在卷可稽（見本院卷一第148至151、217 頁）。被告雖辯稱未曾於101年6月27日收到系爭發票云云，然未提出任何證據證實該SAP 系統匯出資料有何偽造或不實之情事，其上開所辯自難採信。被告固又辯以：被告有關系爭產品之負責人為Mark Ting ，Jack Huang係負責與原告所合作之其他產品，並無收受系爭發票之權限云云，並提出被告之副總經理李正雄與原告之香港及臺灣區總經理Mr.Aaron Y-ang於101年6月6日往來之電子郵件為證（見本院卷一第184頁）。惟李正雄雖於前述電子郵件中提及被告已就其與原告間之重要PM與SaaS對應窗口進行人員與任務上的調整安排，而謂新的人事職掌調整如下：「黃瑞傑協理（Jack Huang）：PM（即產品經理）for McAfee product line 、丁漢（Ma-rk Ting）：Executive officer for McAfee SaaS Busine-ss」，而Mr.Aaron Yang 則於電子郵件中回應稱：「Thank-s a lot for all these arrangments. We sincerely app-reciate and treasure the partnership we have been h-aving with Mark in the past few months,and welcome
Jack Huang back to the McAfee PM role.」，則依上開電子郵件內容顯示，雖被告已告知原告Mark Ting 為「Execut-ive officer for McAfee SaaS Business 」，但亦未明白表示將Jack Huang擔任產品經理之權限限縮於其他與原告相關之產品而不包含系爭產品，是縱被告對Jack Huang之權責範圍有所限制，實難謂原告就此已有所悉。況參諸被告復當庭自陳：系爭產品係由是李正雄副總經理負責接洽， Fanny是財務協理，是有權收受發票之人，但她要交給承辦人等語（見本院卷一第109頁背面、206頁背面），是依被告所言，被告方面就系爭產品擁有接洽、收受發票權限之人，亦非因已指定Mark Ting為「Executive officer for McAfee SaaSBusiness」，而僅限於系爭產品聯繫窗口之Mark Ting ，益徵被告確未就除了Mark Ting 以外與原告有往來關係之人之收受發票權限予以排除。是被告縱於內部就Jack Huang權責範圍有所限制，仍不當然發生拘束原告之效力，原告自仍得向身為被告產品經理之Jack Huang為系爭發票之送達，被告此部分辯解，亦非可取。
⒉被告雖又辯稱：「發票日期後90日內」應解為「自收受發票送達後之90日內」云云。惟系爭契約之合約生效日為101年6月27日乙節，既為兩造所共認，依照系爭契約附件A第2條之文義，所謂發票日期即係合約生效日，此並無被告無法知悉之理。又若系爭契約上開條款有關「發票日期」之真意確係指「收受發票送達之日」，則在契約中理應就請款發票應於何時送達、以如何之方式為送達、送達至何處等節予以訂明以杜爭議，此經對照系爭契約第3.2 條之約定，原告已於契約中特別明訂被告應將每月應遞交給原告之報告所應寄送之地址及電子郵件信箱乙情可明，然系爭契約就此細節則付之闕如；且如確以「收受發票送達之日」為付款期限之依據，被告既可知原告依約將於合約生效日開立發票，然其見遲遲未收到發票，而何時收受發票至關重大，何以仍未積極向原告查明此情以保自身權益？實亦與常情不符。足認系爭契約附件A第2條所稱「發票日期」，即應指系爭契約之合約生效日即101年6月27日無誤。況原告確已於101年6月27日將系爭發票寄送給被告之事實，復經本院認定如前，是被告既已於同日收受系爭發票之送達，亦不影響其付款期限之計算。故被告此部分辯解，容非可採。
⒊至被告固再爭執系爭發票之記載有諸多與系爭契約條款不符之處，顯然不合於債之本旨而不生提出之效力云云。然觀諸系爭發票所載之發票對象、發票日期、金額已均與兩造於系爭契約之約定相符。被告雖質疑原告為何在系爭發票上將系爭契約服務費記載為「royalty 」（權利金），但自李正雄與Mr.Aaron Yang於兩造締約前之101年5月8日、同年5月9日之往來電子郵件內容可知，被告同意就系爭契約採取「預付」費用模式，依每月權利金報告扣抵額度（原文：Pre-paidburn-down model and use monthly royalty report to de-duct the credit），可見被告對於系爭服務費確具有權利金性質乙節並無異議，自不因原告將服務費之名稱記載為「royalty 」而可認有何不符債之本旨之處。至系爭發票雖有其他諸如未表明其期間，或有關「payment terms」及「Dat-e due」之記載與系爭契約約定稍有出入之狀況，然此亦無礙被告對於原告依照系爭契約對其請款意旨之認知，僅被告不受上開與系爭契約條款不符部分發票記載之拘束爾，更何況被告於本件訴訟之前，亦從未就系爭發票與系爭契約約定不符之情，向原告提出異議或要求原告更正系爭發票之記載，自難謂原告有何因提出與債之本旨不符之發票對被告請款而不生提出效力之情形。
⒋從而，原告既已於101年6月27日開立發票並寄送給被告，依約被告固應於發票日期後90日內為上開1,500,000 元之給付。
㈡惟原告依約負有於系爭契約生效日後6 個月內，盡合理商業努力在授權區域即臺灣地區提供系爭產品授權之義務（實即盡合理商業努力建置Taiwan Based Data Center之義務），此與被告之付款義務有對待給付關係，原告既無意履行，被告應得主張同時履行抗辯而拒絕給付，且被告得因原告之不履行上開義務而主張終止契約：
⒈兩造於系爭契約附件A 第9.h條約定：「於本合約生效日後6個月內，McAfee將盡合理商業努力於6 個月內在授權區域中提供授權產品（不包含 TSAECE-AA-JA（與SaaS mail管理工具相關者除外）、TSEECE-AA-JA、TSBECE-AA-JA、VASECE-AA-AA以及SEEECE-AA-JA）。」（原文：McAfee will use it-s commercially reasonable endeavour to within six（6）months provision the Licensed products（with exce-ption of TSAECE-AA-JA（except as it relates to the
SaaS mail component）,TSEECE-AA-JA, TSBECE-AA-JA VAS-ECE-AA-AA and SEEECE-AA-JA）in the Territory,withinsix（6）months from the Effective Date of this Agree-ment.），惟系爭契約之內容本即係由原告授予被告在臺灣地區行銷系爭產品之權利，原告既要求被告應盡合理及誠信之努力推廣及行銷系爭產品（系爭契約第2.1 條），基於誠信原則，則原告自亦應於系爭產品之授權期間即自系爭契約生效日開始之3年6個月內，盡合理商業努力在授權區域中提供授權產品予被告。然前開附件A第9.h條卻僅約定原告將盡合理商業努力之期間僅限於於6 個月內而未及於全部授權期間，且明文排除特定型號之系爭產品，可見此所謂「將盡合理商業努力於6 個月內在授權區域中提供授權產品」等語，應非純指原告提供系爭產品授權予被告之行為，否則即與誠信原則有違。觀之被告於締約前即已有就設置Taiwan BasedData Center 乙節與原告進行磋商，而原告於締約後亦有就此與被告續為商談，甚而表示同意將香港之Data Center 搬至臺灣地區等事實，有被告所提出之電子郵件可憑（見本院卷一第251至253頁），足證系爭契約附件A第9.h條所約定原告「將盡合理商業努力於6 個月內在授權區域中提供授權產品」等語，即應指原告依約負有應盡合理商業努力於系爭契約生效日起6個月內，在臺灣地區設置Taiwan Based Data C-enter之意。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。而所謂自己有先為給付之義務者，應係指雙務契約之當事人一方依法律規定、契約約定或依交易習慣，需先為自己之給付後，他方始有為給付之義務而言。如雙務契約之當事人所互負之債務，依契約性質可認具有對待給付之對價性質，雖雙方依所互負債務之種類、性質，而分別就彼此所各負之債務約定不同之履行期限，以致個別完成義務之時點存有先後之差異，然除非可認約定完成義務期限在後者，必繫諸約定完成義務期限在先者先行履行自己之給付後，始有履行之義務，仍非可謂約定完成義務期限在先者即具有先為給付之義務。本件被告依照系爭契約附件A第2 條固負有應於101年9月25日前給付原告1,500,000元之義務，惟參諸系爭契約旨在使被告藉由其付款而取得系爭產品之授權，而系爭契約復無任何明文約定原告應於被告付款後始應負有提供系爭產品給被告之義務，且實際上原告亦已在被告尚未付款之情況下，提供系爭產品其中之TSBECE-AA-JA授權軟體供被告銷售共82套，此為兩造所不爭，堪認屬實，自足認被告之付款義務與原告提供系爭產品授權之義務，實具有對待給付之性質而無何人應先為給付之情事存在。又原告依系爭契約附件A 第9.h條之約定，復負有應於101年12月27日前盡其合理商業努力設置Taiwan Based Data Center之義務，亦如前述。而原告設置Taiwan Based Data Center之用意，係為使被告就系爭產品在臺灣地區獲得完善而無違法疑慮之授權，是應認應屬原告授權義務之一部分而亦與被告前開付款義務具有對價關係。原告雖一再主張：依約被告應先於101年9 月25日前付款，原告始有於101年12月27日前提供商品及服務之義務云云（見本院卷一第109 頁背面、第146 頁背面）。惟單自原告在被告未付款之情況下，已然提供部分系爭產品供被告販售乙情，即可知依照系爭契約之真意，並非如原告前開所稱般必待被告先行付款後，其始有提供系爭產品授權之義務。而系爭契約雖就雙方所應各負之付款及應盡合理商業努力設置Taiwan Based Data Center之授權義務約定不同之義務完成時間，但上開兩義務間既有對待給付關係，先後不同之義務完成時間只不過係雙方斟酌義務種類、性質，為使契約順利履行所為之特別約定（例如就個別具有對價關係之義務履行，斟酌其完成之可能性而為各異之約定完成義務期限，在本件之情形，即係於合約生效後給予被告90日之時間籌措其依約應付之資金，而給予原告6 個月盡其合理商業努力建置Taiwan Based Data Center），非可因此遽謂約定完成義務期限在先之被告，即負有先行給付之義務，而此實亦與原告所稱信用狀交易中，買方需先行出具信用狀以擔保貨款之支付，其後賣方始發生出貨義務之情形有所差異，自不得恣意比附援引。原告雖又謂本件採「預付」模式，而謂被告有先行給付之義務云云。然觀以此處所指「預付」，依其原文：「Pre-paid burn-down model anduse monthly royalty report to deduct the credit」 係指要求被告預付一筆金額作為池金期間（ pooled period）之資金，而在池金期間內，依照被告實際銷售系爭產品予消費者之所需付之費用，由原告自被告所預付之池金內抵扣至零為止，而非每待發生消費者購買系爭產品而需要對消費者為授權之狀況時，原告始行依個別情形所產生之費用向被告請款，再由被告支付而言，此實屬有關被告應如何使原告取得服務費之問題，而與被告是否應負有先行給付之義務無涉。綜合上情，系爭契約既未明文約定原告必待被告先行付款後，始生其所應盡合理商業努力設置Taiwan Based Data Ce-nter 之授權義務，自不能認被告負有先於原告盡其合理商業努力設置Taiwan Based Data Center之授權義務前給付價款之義務，則被告於原告未履行盡其合理商業努力設置Taiw-an Based Data Center 之授權義務前，即非不得主張同時履行抗辯而拒付價款。
⒊又原告於系爭契約締約後雖曾就建置Taiwan Based Data Ce-nter 乙事與被告所引介之訴外人是方電訊股份有限公司（下稱是方電訊）接洽，此固有原告所提出由是方電訊擬定之服務約定書初稿可憑（見本院卷一第223至230頁）。然除此之外，原告並無其他任何與是方公司積極議約之相關舉措，則依現有卷證，實難認原告有何已於101 年12月27日前履行盡其合理商業努力設置Taiwan Based Data Center授權義務之情；況原告亦自陳需待被告付款後才會設置Taiwan BasedData Center等語（見本院卷一第110頁），是被告於履行與原告之前開義務有對價關係之付款義務前，既見原告在主觀上已有拒絕履行該等義務之情事，縱然原告上開義務之履行期限尚未屆滿，被告自仍得拒絕給付。嗣原告於101 年12月27日屆期後既已確定未建置Taiwan Based Data Center，顯然原告確已違反系爭契約附件A第9.h條所約定其應盡其合理商業努力設置Taiwan Based Data Center之授權義務，雖被告亦確未付款，然原告未就被告未付款之行為主張終止契約，則被告依系爭契約第8.2條之約定，先於102年5月9日寄發電子郵件催告原告應於30日內履行前開義務，惟因未獲原告置理，乃復於102年6月14日對原告為終止系爭契約之意思表示，自生合法終止系爭契約之效力。系爭契約既經被告依法終止，原告即不得再向被告請求給付上開1,500,000元。
㈢至兩造雖仍爭執原告是否將因品牌變更為Intel Security及日後將針對消費者行動裝置推出免費之行動資安軟體而陷於給付不能，然原告既已因被告合法終止系爭契約而不得再請求被告給付該等服務費，此部分之爭點即無再行審究之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，系爭契約既經被告合法終止，原告依系爭契約之法律關係，一部請求被告給付上開1,500,000元其中100,000元，及自101年9月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日民事第七庭 法 官 許勻睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日書記官 張成龍