臺灣臺北地方法院102年度國貿字第9號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度國貿字第9號

原告

仙豐股份有限公司

法定代理人

謝振鋒

訴訟代理人

邱晃泉律師

訴訟代理人

林玉芬律師

複代理人

李昭慶律師

被告

（香港商）漢方醫藥有限公司

法定代理人

謝楚英

訴訟代理人

鄭穎律師

　　　　　　潘書嫺律師

上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國104年6月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法；涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。本件被告係於香港地區依法設立之法人，此有其公司註冊處電子查冊服務資料為憑（見本院卷一第7至9頁），是本件民事事件自應類推適用涉外民事法律適用法定其準據法。再按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項至第3項本文定有明文。查本件兩造係因被告進口原告製作之濃縮中藥產品之過程中所生相關貨款爭議而涉訟，兩造雖未就準據法之適用有所約定，但參酌兩造係約明由簽約時營業所所在地在我國境內之原告負交付前開濃縮中藥產品予被告之義務，而被告就原告所主張被告給付貨款之履行地在我國臺灣地區乙節亦無爭執，且對原告在我國進行訴訟復未表反對意見，並已於法庭攻防中就相關爭點適用我國法律進行辯論，足認我國法律就上開契約之履行確為關係最切之法律，應為本件之準據法，先予敘明。

二、次按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。查本件被告係於香港地區依法設立註冊登記之法人，且設有代表人及營業所，有前揭證明在卷可稽，雖未經我國主管機關認許，然依上開規定，自不失為非法人之團體，而有訴訟法上之當事人能力，得為本件民事訴訟之被告。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：被告前為原告之經銷代理商，向原告購買原告製作之濃縮中藥產品出口至香港，並在香港、澳門等地區銷售，相關貨款之支付，則係由被告指定之訴外人林欣玫（被告董事吳國正胞弟吳寬隆之妻）在臺灣地區開立以臺灣土地銀行或花旗（臺灣）銀行為付款銀行之支票交付原告屆期兌領，或被告以美金匯給原告，由原告結售為新臺幣，再依各次買賣之先後次序抵充清償之。惟依原告業務上製作例行性紀錄之「98 年至101年兩造交易付款流水帳」，並比對與上開流水帳內容相符之收款單、客戶對帳單彙總表暨出貨明細表，被告自民國99年7 月起，即處於積欠買賣價金之狀態，嗣經計算，被告至101年5月21日為止尚有貨款新臺幣20,607,904元未付，被告法定代理人於101年5月29日電子郵件中並未爭執此項數額，且向原告承諾會先匯付新臺幣10,000,000元至原告帳戶，剩餘貨款新臺幣10,607,904 元則將於101年7、8月分期付清，是被告即應於101年8月31日前付清全部尚欠貨款。惟被告僅於101年5 月30日匯付新臺幣9,988,460元予原告，至今仍有新臺幣10,619,444元貨款未償（即：新臺幣20,607,904元－新臺幣9,988,460元＝新臺幣10,619,444元）。又即便僅就兩造於100年12月30日所交易之夜交藤等480項中藥產品及101年2月24日所交易之旱蓮草等136項產品（下稱系爭產品）出口之買賣而論，系爭產品之貨款各為新臺幣9,712,479元、新臺幣2,239,647元，合計為新臺幣11,952,126元，亦已超過原告主張之新臺幣10,619,444元欠款，是原告請求被告給付新臺幣10,619,444元，自屬有據。被告雖主張應就其因原告未再提供原告製作之中藥產品供其販售所受預期營業額之損害計新臺幣75,786,393元於本案進行抵銷，但兩造並未訂有被告所指自98年1 月1日起至109年12月31日止之定期經銷契約，且所謂經銷代理商，僅係商業用語而非法律專有名詞，兩造間亦未約定被告負有達成約定進貨數量之義務，可見雙方之往來模式實為各次買賣，而是否成立買賣，仍應依兩造是否意思表示一致而定，故原告並無持續出貨予被告之義務，被告既積欠原告價金未付，原告更無須接受被告之新訂貨，故被告自不能就此主張抵銷；又雙方未曾約定被告具有於港、澳地區獨家銷售原告製作之中藥產品之權利，而被告依香港中成藥註冊條例第18條規定所為之註冊申請，僅係香港政府就進口中成藥之行政法上要求以及被告為進口銷售原告產品之應有行政法上作為，不能據此認為於私法上被告具有於港、澳地區獨家銷售原告製作之中藥產品之權利，另訴外人海天濃縮中藥有限公司（下稱海天公司）於101 年12月後始經原告授權經銷原告之產品，而被告早在101年6月15日致醫師同業及客戶公開信即已宣告，其決定推出自家品牌「漢立方」科學濃縮中藥，並於短期內推出，現有原告之存貨，亦將售完即止等語，故被告本無權利強行要求原告賣貨予被告，海天公司之經銷原告產品及其經銷損益，亦與被告無關，被告主張因原告與海天公司簽訂總代理契約而生新臺幣10,206,220元之損害並主張抵銷云云，亦無可採。再被告雖指因原告製作之中藥產品於100 年間所發生之塑化劑事件，致其受有獲利受損及受有商譽之損失云云，惟該等商品於100年8月經送杏輝藥品工業股份有限公司測驗實驗室及全國公證檢驗股份有限公司檢驗之結果，均未檢出塑化劑，儘管如此，就被告之換貨要求，原告仍全部配合，於100年9至11月間如數運交換給之產品價額，遠超過被告可要求者；另一方面，被告並未提供產品確有問題之證明資料，且原有產品亦未退回原告，有無銷燬不得而知，則原告假若有任何契約責任，實均已履行完成。被告所提「香港環境保護署運載紀錄」之內容是否與原告換給之品項及數量相符，另被告是否確有檢驗費之支出、及該支出是否為因可歸責於原告之事由所致不完全給付而生之損害，被告既未曾舉證，自無從請求原告賠償其所稱之回收產品費用損害及檢驗費用。況以100年8月為分界點，原告於該年度1至8月平均進貨較之同年度9至12月之平均進貨實不減反增，又100年全年被告進貨亦較99年全年進貨成長80 %，可見塑化劑事件並未對被告之生意及商譽產生不良影響。又原告為期雙方商業關係圓融了結，先行擬就「終止商業往來協議書」簽署後交由被告，惟被告於101年4月18日回函，藉口在眾多細節上未能同意原告安排，並未簽署。而101年7月12日原告寄給訴外人宜大報關行方英豪之電子郵件，只是原告公司職員單方面與方英豪聯絡有關退貨之事，實則依被告101年8 月9日致方英豪之電子郵件，對退貨之事仍藉口拖延、刁難，根本無意也無貨可退，品項、數量等更未確定；況被告製作之退貨物品清單，其上所載藥品，大部分無過期、損壞或無法販售之情事，嗣被告復於101年8月10日於電子郵件中復稱「除非請仙豐公司直接回答與我司，否則我司不做任何回答」，至此，原告已無耐心繼續交涉，乃於101年8月17日發函請求被告於101年8月31日前清償應付貨款新臺幣10,607,904元，故兩造對於退貨（買回）事宜，並未達成合意，自亦無從向原告主張為退貨費用損失之抵銷。為此爰依民法第367 條之規定，請求被告給付新臺幣10,619,444元及自101年9 月1日起算之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣10,619,444元及自101年9月1日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞置辯：

㈠101年5月22日原告致被告法定代理人之電子郵件主旨為「仙豐回覆⑴RE：訂貨單」，係在回覆被告於101年5月21日請原告安排出貨之電子郵件，非在確認該電子郵件中由原告單方聲稱之新臺幣20,607,904元即為兩造之貨款餘額，再觀之101年5月29日被告法定代理人致原告之電子郵件主旨則為「給謝董事長的信」，亦顯非在回覆101年5月22日原告電子郵件所稱之欠款餘額問題，且被告法定代理人僅謂「今天我會先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴公司戶口，余下的將於7月及8 月分期付清。」，顯見被告係因身為原告製作之中藥產品之經銷商卻突遭斷貨，而當時原告要求被告匯款新臺幣10,000,000元予原告則將回復正常供貨，被告乃於兩造未核對交易帳款之情形下即匯款予原告，並認為如兩造繼續經銷關係，則自可後續再行結算找補，被告以此尋求原告繼續出貨實屬合理，兩造對於貨款並未完成對帳確認。而原告就其本件主張被告積欠之貨款，僅提出「98 年至101年兩造交易付款流水帳」以為其舉證，然其中就101年2 月29日之2月銷貨金額為新臺幣3,010,085元，與出口報單金額新臺幣2,239,647元差異甚多，顯見上開流水帳並非原告如實紀錄所生，而兩造間所為買賣均係交易後隨即付款，原告就此自無從主張被告於系爭產品交易前尚有欠款，而應就該等欠款先為抵充。又實則被告自100年12月30日後已陸續匯予原告美金148,700元（以當日匯率30.21換算為新臺幣4,492,227元）、101年1月18日匯美金147,966元（以當日匯率29.89換算為新臺幣4,422,703元）、101年2月24日匯美金201,217元（以當日匯率29.49換算為新臺幣5,933,889元）、101年5月30日匯美金337,448元（以當日匯率29.6換算為新臺幣9,988,461元），總計共新臺幣24,837,280元，已逾原告所主張系爭產品之貨款債權，則原告若憑系爭產品貨款債權據以請求，該等貨款債權亦已因民法第309 條清償而消滅，是被告並未對原告負有新臺幣10,619,444元之貨款債務。

㈡退步言，縱認被告確有積欠原告上開數額之貨款，然被告亦得就下列事項主張抵銷：

⒈原告於101年3月初未通知被告下，突然取消被告該月份之訂單拒絕出貨，並於101年3月29日發函終止代理關係，使被告自101年3月初至109 年底不能於剩餘之經銷期間銷貨而損失預期可得利益。100年被告平均月營業額為港幣2,727,139元，101年3月營業額為港幣3,179,934元，惟101年平均月營業額降為港幣2,316,588元、102年為港幣1,874,627元。則101年4至12月相較於100年之平均月營業額減少約港幣3,694,959元【即：（港幣2,727,139元－港幣2,316,588元）×9＝港幣3,694,959元】，又 102年全年損失之總營業額為港幣10,230,144 元【（港幣2,727,139元－港幣1,874,627元）×12＝港幣10,230,144元】，則被告因原告之上開斷貨行為於101年4月至102年12月止損失之營業額即為港幣13,925,103 元（即：港幣3,694,959元＋ 港幣10,230,144元＝港幣13,925,103元）；另若無原告斷貨行為，被告自103至109年可銷售原告商品之總營業額為港幣229,079,697元（即：100年之年營業額港幣32,725,671元×7年＝港幣229,079,697元），此亦為原告造成之被告預期利益之損失。依稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統查詢被告所營事業之所得淨利潤率為8%，故被告因原告違約終止經銷契約於101年4 月至102年12月所受損失為營業額共港幣13,925,103元之8%即1,114,008 元，以匯率1：3.8984折算為新臺幣4,342,850元，另就被告預估103至109年所失之利益為營業額共港幣29,079,697元之8%即港幣18,326,376元，折算為新臺幣71,443,543元，故被告自得主張就原告違約斷貨而生之新臺幣75,786,393元（即：新臺幣4,342,850元＋新臺幣71,443,543元＝新臺幣75,786,393元）之損害，與上開欠款進行抵銷。

⒉再依92年11月17日原告出具之代理商授權證明書上載「漢方醫藥公司為香港地區總代理」及證人潘賢隆於103 年8月6日在本院之證述，已見被告於香港地區具有獨家銷售權。又自87年被告公司成立後，被告即於香港地區銷售原告之濃縮中藥產品，參加中醫藥展覽會，教授香港中醫師使用濃縮中藥，而後於92年香港通過中成藥註冊條例，被告乃依該條例第120條規定，將224種原告之複方中藥於香港申請註冊，故被告係就原告全部商品加以註冊之進口商，此從中成藥過渡性註冊通知書文件內載有「製造商仙豐股份有限公司」，以及被告於香港販售之中成藥商品瓶身上載有「代理商：漢方醫藥有限公司；製造商：仙豐股份有限公司蘇澳製藥廠」等字樣可知，且自港、澳地區仙豐商品之塑化劑事件之相關文件亦證，被告負責原告商品於港、澳地區之回收處理工作，益徵被告確有於港、澳地區獨家銷售原告商品之權利。惟原告另行與海天公司簽訂代理經銷契約，則被告自得認海天公司因與原告簽立總代理契約所可得之利潤新臺幣10,206,220元（依被告以100年之年營業額港幣32,725,671元之8 %即港幣2,618,054元，折算為新臺幣10,206,220 元計算），亦屬被告因此所生之損失而主張抵銷。

⒊澳門衛生局於100 年8月2日發布回收公報，表示由原告所生產的21批中成藥商品被驗出塑化劑。復香港衛生署於100年8月3 日另公告自市場上回收16款原告之中藥產品。其後，被告於100 年11月15日接獲香港中醫藥管理委員會來函，謂衛生署自被告處所抽取中藥送檢，化驗結果顯示，當中4 個樣本的中成藥及1 個中藥材樣本被驗出含有塑化劑，此一結果亦可參政府化研所的化驗報告及證人潘賢隆於103年8月26日在本院之證述。則原告出售予被告之商品內含有塑化劑，應負不完全給付之損害賠償責任、並依買賣物之瑕疵擔保之規定回收貨物。而於100年8月塑化劑事件發生時，被告當月營業額為港幣2,693,660元，100年9月為港幣2,668,898元、10月則為港幣2,542,664元，相較於100年7月之營業額港幣2,695,760元，分別減少了港幣2,100元、26,862元、153,096元，可認係塑化劑事件對於被告商譽上之損失。又被告因應香港衛生局要求，須就塑化劑商品送交檢驗，因而支出檢驗費共港幣35,700元。則被告因塑化劑事件所生之商譽上損失及檢驗費損失共計港幣217,758元，折合新臺幣為848,908元，就此亦一併主張抵銷。

⒋兩造於100年7月間已約定被告將100至101年之貨物退回予原告，並經由方英豪向被告表示原告將就退回貨物進行折算，此從101年7月12日原告電郵之主旨為「依這封為準FW：複本漢方退貨0000-0000 明細.xls」、「不可報關的貨物算4.75折。」，以及該電子郵件所附之明細，係原告整理予被告之退貨貨物清單，故原告於清單內最後一欄附註部分方記明「其中漢方寫的S2031V1 我們沒生產此批號55瓶」、「查無此批號S345JQ1，應該漢方KEY錯批號」等語句可明，而證人方英豪亦至本院證述明確，堪認兩造間已有退貨之協議。被告乃依約作成退貨之準備，即於101 年7月8日已將欲退貨予原告之貨物轉移至外租貨倉，惟兩造間之退貨事宜尚須原告配合點交貨物，原告於被告為退貨之提出後，卻改口不願退貨而為拒絕之預示，則斯時原告對被告已提出給付之貨物受領遲延，嗣該等貨物均因保存期限屆至而損壞，此非可歸責於被告，故被告就此部分仍得請求原告負擔雙方因退貨約定所生之退貨金額新臺幣11,377,371元，被告就此亦主張與原告之前揭貨款債權進行抵銷。

㈢並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被告前曾陸續向原告買受科學濃縮中藥產品，由臺灣出口至香港，而由被告在香港、澳門地區銷售之事實。

㈡兩造間曾於100 年12月30日、101年2月24日就系爭產品為交易，貨款依出口報單所載價格各為新臺幣 9,712,479元、新臺幣2,239,647元，合計為新臺幣11,952,126元之事實。

㈢被告於101年5月30日匯付美金337,448元（折合新臺幣9,988,460元）之款項給原告之事實。

㈣101年5月22日原告致被告法定代理人之電子郵件中所提及之「玉屏風散」、「本次訂單」之貨物，原告並未出貨之事實。

四、本院之判斷：原告起訴請求被告償還積欠之貨款，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之爭點厥為：㈠被告是否確因系爭產品之交易而仍積欠原告10,619,444元貨款未償？被告是否已清償？㈡兩造間依照原告所出具之終止商業往來協議書（即被證7 ）所記載之代理（經銷）關係之性質為何？付款方式為何？原告是否有持續對被告出貨之義務？被告是否有遲付貨款之情？兩造是否已終止系爭代理（經銷）關係？如有，係單方終止或合意終止？㈢如原告對被告有持續出貨之義務，被告是否因原告違反供貨義務而受有未來7 年營業額之預期利益，而得於本案主張抵銷？㈣被告就原告另與海天公司簽約乙情受有何損害？是否得請求原告賠償而於本案主張抵銷？㈤原告所出售予被告之商品是否含有塑化劑？如是，被告是否得請求重為檢驗費、回收費用及因此所受商譽損失共新臺幣848,908 元？是否得主張抵銷？㈥兩造間是否已達成退貨協議？如是，退貨金額為何？是否得主張抵銷？茲分述本院之判斷如下：

㈠原告主張被告為其所製造之濃縮中藥產品在香港地區之經銷代理商，兩造因此曾有包含系爭產品在內之多筆交易，惟因被告就系爭產品前之交易所生貨款未完全清償，故雖被告曾於100年12月30日匯付美金148,700元，扣除匯費美金6.62元後為美金148,693.38元（以當日匯率30.21換算為新臺幣4,492,227元）、於101年1 月18日匯付美金147,966元，扣除匯費美金6.69 元後為美金147,959.31元（以當日匯率29.89換算為新臺幣4,422,703元）、於101年2月24日匯付美金201,217元，扣除匯費美金6.78元後為美金201,210.22元（以當日匯率29.49換算為新臺幣5,933,889元），但截至101年5月24日止，仍積欠其貨款共新臺幣20,607,904元，嗣被告僅再於101年5 月30日匯付美金337,448元，扣除匯費美金6.76元後為美金337,441.24元（以當日匯率29.6換算為新臺幣9,988,461元）予原告，迄今仍有貨款新臺幣10,619,444 元（即新臺幣20,607,904元－新臺幣9,988,461元＝新臺幣10,619,444 元）未償等事實，業據其提出系爭產品之出口報單、被告於上開時間匯付美金予原告之外匯水單、「98 年至101年兩造交易付款流水帳」、收款單、客戶對帳單彙總表暨出貨明細表為證（見本院卷一第18至21、341至403頁）。又原告於101年5月21日致被告之電子郵件中，曾明確記載被告迄至該日為止仍積欠原告貨款共新臺幣20,607,904元，惟被告法定代理人於101年5月29日回覆予原告之電子郵件中，復未就原告於前開所主張被告之欠款數額有所爭執，反而表示會先電匯前期貨款新臺幣10,000,000元予原告，剩餘者將於7月、8月分期付清等語，有前述電子郵件2 份在卷可稽（見本院卷一第22至23頁），堪認被告就上開欠款數額亦無爭議。被告就此雖辯稱其係因突遭原告斷貨，為求原告繼續出貨，始於未經核對交易帳款之情形下，基於協商之立場而匯款予原告，並非針對原告所主張欠款之數額無爭執云云。然觀之被告自陳曾收受原告於101年3月29日所寄發之終止商業往來協議書（即被證7 ），而該協議書上既已明載「茲確認，乙方（即被告）就已受領物品尚積欠甲方（即原告）貨款新臺幣貳仟零陸拾萬柒仟玖佰零肆元整（詳如附件：應收帳款明細）」等語（見本院卷一第45頁），顯見原告於101年3月29日要求被告簽立上開終止商業往來協議書時，即已向被告表明與前開101年5月22日電子郵件所示相同之欠款數額並檢附明細供被告核對，是被告已無不能事先核對帳務釐清是否確有積欠該等款項之理；又是時正值被告因原告單方面以被證7 之協議書終止兩造間之往來關係（其法律性質如何，詳如下述）而對原告有所不滿，若其確已就每次向原告進貨之貨款於當次即行付清，或即便係於交易後一定期間內進行結算，然亦早已全額付清，衡情其亦無可能就原告所主張之欠款數額全無查證即照單全收，而完全未就此提出質疑或為任何保留（例如表明雖就原告主張之欠款仍有爭議，但願意先行匯款，請求先行出貨嗣再為詳細結算等語），故被告此節所辯，顯與一般常情有違，不能採取。至被告雖又爭執原告應提出與「98 年至101年兩造交易付款流水帳」相對應之所有出口報單或其他證明文件，以證明被告確就系爭產品前之雙方交易仍有欠款未償之事實云云。但被告未於前開101年5月29日回覆予原告之電子郵件中就原告所主張之欠款數額有所爭執，已如前述，而原告亦已就被告對其所提出流水帳對帳後所生相關帳務疑義逐一說明，並提出相對應之外匯水單、往來電子郵件以為證明（見本院卷一第53至69頁），再徵諸被告既自陳兩造往來過程中，原告不會立刻向其結算請款，其當月所付款項係用以清償前幾個月之貨款等情（見本院卷一第322 頁），則被告既未舉證在該等嗣後結算貨款之狀況下，其確已就系爭產品前之交易貨款全數結算清償完畢，空言以原告未提出所有出口報單為由，質疑原告所主張之前開欠款數額有所不實云云，亦非可取。從而，被告迄今尚欠原告貨款新臺幣10,619,444元未償之事實，固甚明確。

㈡惟原告自88年2 月1日起至109年12月31日止授權被告為香港地區之總代理，從事原告所有產品於香港地區之銷售、招標、批發等相關事宜之事實，有被告提出之代理商授權證明書（即被證1）、授權書（被證2）在卷可憑（見本院卷一第38至39頁）。原告雖否認被證1、被證2之形式上真正，而被告亦自陳上開文件之正本，因申請藥證，現存於香港衛生署而無法提出。然證人潘賢隆即自88年至101年6月間任職於原告公司擔任廠長之人已到庭證稱：伊任職原告公司時有看過被證1、被證2，當初是用在香港那邊要申請藥證，衛生署需要出示被告為原告之經銷商，上面的印章是公司的大小章，簽名則與原告法定代理人之筆跡很像，當時原告沒有將藥品出售給香港其他公司，只給被告銷售等語明確（見本院卷一第215頁背面至第216頁）；另觀之被告所提出由原告出具之保證書（即被證29），原告不爭執其上之印文確係以原告公司之印章所蓋印者（見本院卷一第323 頁背面），而經依肉眼觀察比對，被證29上之原告公司印文，實應與被證2 上之原告公司印文相同，卷內復無何被證2 上原告公司印文係屬偽造或變造之積極證據，自堪認被證2 應係由原告所出具予被告者無疑。依上，顯見原告確有授權被告於一定期間內在香港地區獨家代理原告販售其所製作濃縮中藥產品之經銷代理情事。原告就此固仍爭執其與被告間之經銷代理關係，僅屬單純之各次買賣而非長期供貨協議云云。惟參以被證2 上已明確載明原告授權被告在香港地區代理銷售、招標原告所有產品之時間為88年1 月1日起至109年12月31日止，若謂兩造間就該段期間內之各次進出貨行為仍繫諸個別買賣之合意成立與否，而非藉由該段期間之約定科以原告出貨及被告代理銷售之義務，則訂立上開授權期間之意義何在？又觀之被告於香港地區所販售原告公司產品上，均有原告之公司名稱及商標，並載明代理商為被告之事實，有照片1 張可憑（見本院卷一第110 頁），如兩造間係就出口之商品為各次買賣之買斷而非代理原告於香港地區銷售，原告大可將之更換包裝為自己生產之產品，且又何需於上開被證2 之授權書上載明被告係代理原告而為產品之銷售、招標等相關事宜？況徵之原告於101年3 月29日尚出具被證7之協議書欲終止與被告間之經銷代理關係，若其與被告間之各次交易均屬個別合意成立之買賣而非基於長期供貨協議而為，只需就被告所為之各次訂貨要約不予同意即可，亦根本無需出具該等同意書，希冀被告能與其合意終止所謂之經銷代理關係。是原告此部分之主張，要與事實不符，兩造間所存之前開經銷代理關係，自應係指原告於一定期間內應負有對被告供貨並不得供應予其他廠商之義務，而由被告在香港地區從事銷售原告產品之工作而言，至是否有最低銷售量之約定，尚非足以影響契約成立與否之重要事項，則非所問。從而，原告依約既須於前開授權期間內對被告負持續出貨之義務，惟其先於101年3月29日對被告寄送被證7 之協議書欲終止兩造間之上開經銷代理關係，復於101年3 月30日以101仙字第0004號函再次向被告表明自101年4 月1日起終止代理關係與一切商業往來等語（見本院卷一第45至46頁），雖因被告未在前開協議書上簽名同意而無法認定雙方以合意終止前述經銷代理關係，但徵之原告於其後即未再對被告供貨，甚至另自102年1 月1日起正式授權海天公司於香港地區代理銷售其產品等節，可見原告確已有不再欲受兩造經銷代理契約拘束之情事。然原告終止前開經銷代理契約，既未經被告同意，顯屬其單方行為，而觀之卷內現有事證，復難認原告之上開終止行為，係基於被告有何可歸責之債務不履行之情事而為者，是原告顯無片面終止該等經銷代理契約之權利，則原告單方不附理由之終止行為，自不生何終止上開經銷代理契約之效力。

㈢而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。查原告違背雙方經銷代理契約之約定，單方不附任何理由予以終止而不再依約履行，其終止雖不生何效力，然對被告而言，原告此舉實屬拒絕給付，應已構成給付不能，其自得請求原告賠償其因原告違約致無法取得因經銷代理關係存在而得享有之預期利益損失。而被告於 100年間之平均月營業額為港幣2,727,139元，101年3 月間之營業額則為港幣3,179,934元，惟101年平均月營業額降為港幣2,316,588元、102 年為港幣1,874,627元等情，業據其提出250 名主要客戶之銷售額統計資料並據以製作附表為證（見本院卷一第100至103、409至415頁）。則101年4至12月相較於100年之平均月營業額減少約港幣3,694,959元【即：（港幣2,727,139元－港幣2,316,588元）×9＝港幣3,694,959元】，又102 年全年損失之總營業額為港幣10,230,144元【（港幣2,727,139元－港幣1,874,627元）×12＝港幣10,230,144元】，是被告因原告之違約斷貨行為而於101年4 月至102年12月止損失之營業額即為港幣13,925,103元（即：港幣3,694,959元＋港幣10,230,144 元＝港幣13,925,103元）。另依被告100年之年營業額港幣32,725,671元推估，被告自103至109年可銷售原告商品之總營業額則為港幣229,079,697元（即：港幣32,725,671元×7年＝港幣229,079,697元）。而依稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統查詢被告所營事業之所得淨利潤率為8%，故被告因原告違約終止前述經銷代理契約所受之預期利益損失即為新臺幣75,786,393元【即：（港幣13,925,103元＋港幣229,079,697元）×8%×匯率3.8984＝新臺幣75,786,392.9856元，小數點以下四捨五入】。從而，被告所積欠原告之貨款新臺幣10,619,444元，與原告所應賠償被告之預期利益損失新臺幣75,786,393元，均已屆清償期，債之性質非不能抵銷，復無不得抵銷之特約存在，是被告主張以之為抵銷之意思表示，於法自屬有據，而經溯及最初得為抵銷時進行抵銷後，原告所請求之金額均經抵銷完畢，其自不得再請求被告給付任何款項。

㈣至被告雖另就海天公司因與原告訂約所生之利益、因原告出售予被告之商品中含有塑化劑而支出之檢驗費、回收費用及所受商譽損失、兩造間原所約定之退貨金額，亦主張與所積欠原告之前開債務進行抵銷等語。惟原告前開對被告所享有之貨款債權，已經被告以遭原告違約終止兩造經銷代理關係所生之損害賠償請求權全數抵銷完畢，是本院就此部分之爭點，自無再為審究之必要，附此敘明。

㈤綜上所述，被告基於兩造之經銷代理關係向原告進貨至港、澳地區販售，固尚欠原告貨款新臺幣10,619,444元未償，然兩造間所存在之經銷代理關係，係授權被告於香港地區獨家代理販售原告所製之濃縮中藥產品，而原告竟無任何理由片面違約終止上開經銷代理關係而拒絕給付，對被告而言已構成給付不能，被告自得就其因原告給付不能所生至109 年經銷代理關係屆期止之預期利益損失，請求原告賠償而於本案中主張抵銷。而被告就此部分金額主張抵銷後，原告之請求數額已經全數抵銷完畢，是原告依民法第367 條之規定，起訴請求被告給付新臺幣10,619,444元，及自102年9 月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。