臺灣臺北地方法院102年度建字第11號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 29 日
• 法官: 楊雅清
• 法定代理人: 許耀仁
• 原告: 偉創營造有限公司法人
• 被告: 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第11號原　　　告　偉創營造有限公司
法定代理人　許耀仁
訴訟代理人　黃泰鋒律師
劉曦光律師
被　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務
中心
北榮民技術勞務中心)
法定代理人　洪龍華
訴訟代理人　馬惠美律師
參　加　人　皆達國際股份有限公司
法定代理人　尹純綢
訴訟代理人　陳進會律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
(一)按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。
復按，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，此民事訴訟法第67條亦定有明文。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化，最高法院97年度臺抗字第414號裁判意旨參照。查本件原告
起訴請求被告給付工程款，被告主張「臺電公司龍門施工處『龍門(核四)計畫第一、二號機廠房區電纜管道工程』」(
下稱系爭工程)原告與受告知人皆達國際股份有限公司(下稱皆達公司)同為被告投標前所遴選之廠商，且原告、皆達公
司與被告共同參與系爭工程之投標，皆達公司負責系爭工程電器材料部分，協議總價為新臺幣(下同)126,973,859元，
原告則負責系爭工程土木工程施公部分，協議總價為289,048,360元。迨被告得標與臺灣電力股份有限公司(以下簡稱臺電公司)於民國91年1月17日簽訂系爭工程合約，總價為428,888,886元，被告依據標前協議內容與皆達公司簽訂系爭工
程物料採購合約，由皆達公司負責電器材料之提供，被告則與原告及訴外人榮民工程股份有限公司、東和鋼鐵企業股份有限公司、工大企業社、士東企業社、宏昌水電工程股份有限公司、岏泉貨運股份有限公司等6家廠商(下稱其餘廠商)
共同負責土木工程之施作，總價為289,049,111元，被告負
責履約、施工管理，直接對業主臺電公司負責，領得之款項則依據契約詳細價目表計價予原告、皆達公司及其他共同參與施作之廠商。原告起訴請求本件工程款之依據為原告、被告及皆達公司之三方協議，原告主張臺電公司第99期、第
100期計價項目「電器材料」部分，其中29.64%即32,290,
981元應分配予原告，然皆達公司亦主張上開款項其有請求
權，並曾於101年5月25日提出履約調解爭議。故本件訴訟結果與皆達公司具法律上之利害關係，聲請對皆達公司為本件訴訟告知，受告知訴訟人皆達公司嗣於民國102年7月2日到
庭聲明參加訴訟，經核與上揭規定無不合，應予准許。
(二)被告之法定代理人原為曾竹生，嗣於訴訟中變更為洪龍華，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會102年7月4日輔人字
第0000000000B號函在卷可稽（見本院卷二第96-102頁），
則洪龍華聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
貳、實體部份
一、原告起訴主張：
⑴被告於91年初為參與臺電公司有關系爭工程之投標，乃辦理標前遴商，遴選原告(原名陳建成工程有限公司)及皆達公司為分包廠商，被告並於投標前與原告、皆達公司分別簽定「競標協議書」，由原告以289,048,360元負責土木
部分之施作，皆達公司以126,973,859元負責相關之電氣
材料，合計總金額為416,022,219元，再由被告加計相關
之管理費後，據以作為被告向臺電公司就系爭工程之投標金額，雙方並於「競標協議書」約定，如被告得標，雙方即依標前協議約定之金額作為契約簽訂金額之議價基礎。⑵系爭工程由被告以428,888,886元順利得標，依臺電公司
編列之工程項目「土木部份」之契約金額為240,397,257
元，「電氣材料」部份之契約金額則為188,491,629元，
亦即，皆達公司標前之報價金額126,973,859元佔系爭工
程之「電氣材料」契約金額188,491,629元之67.36%(126,973,859/188,491,629=67.36%)，依原告與皆達公司標前
協議履行，臺電公司給付予被告關於「電氣材料」部份之工程款中，實質上有32.64%(100%-67.36%=32.64%)之契約金額屬於「土木部分」之工程款。故三方按照原告與皆達公司標前協議之報價金額比例為基礎，按被告各期所請領「電氣材料」部分之工程款之67.36%計算，作為皆達公司可得領取「電氣材料」部份之工程款，至於剩餘32.64%名義上為「電氣材料」之工程款部份，因實質上乃「土木部分」之工程款，則由原告領取後，提撥3%充當被告之管理費。職是，原告實際領取之工程款，除了原屬於「土木部分」之契約金額外，另外領取「電氣材料」契約金額之
29.64%，自91年10月起迄100年2月止，臺電公司計價至第98-2期，原告皆按此原則領取工程款，期間長達8年以上
。至於被告給付予皆達公司各期之「電氣材料」款，僅佔臺電公司給付予被告電氣材料款之67.36%。
⑶就原告所負責系爭工程之土木部分，原告可得受領之報酬係以報價金額為基礎，按上開雙方約定之原則計算土木部分之工程款，惟因被告內部衡量為降低及分散工程施作之風險，並利於工程進度之直接控管，乃要求就原告負責之土木部分，部份工作項目由被告直接與各專業之協力廠商簽約書面契約，此參雙方「競標協議書」第6條「特定條
款」約定：「為施工部分之不同類別，雙方同意得由甲方(即被告)再做各專業分包，分包合約價款自乙方協議總價內扣除之」即可自明，並由原告以連帶保證廠商之方式承擔系爭工程土木部分之全部履行，而將原告負責之土木部分，以雙方簽定「競標協議」約定即原告之報價金額為基礎，除原告外，並分別與其餘廠商簽約。被告依雙方協議之原則計算原告土木部分可得受領之款項，於扣除被告依與其餘廠商各該合約約定應給付之金額，對原告辦理各期工程款之給付，至於被告與皆達公司之工作內容，僅限於電氣材料之採購，故被告乃直接就電器材料部份以皆達公司之報價金額為基礎，簽訂「採購合約」。
⑷系爭工程被告按臺電公司各期計價金額，依三方協議分配給付予原告工程款，詎第99期、第100期，依前述三方協
議比例及98-2期之計價原則計算，第99期及第100期臺電
計價項目「電氣材料」部份共計108,943,930元，其中29.64%為32,290,981元(不含稅)屬於應給付予原告之工程款
，被告竟遲未履行(不含當期5%之保留款)，且迭經催討，被告均拒絕辦理。系爭工程第99期、第100期之工程款，
依三方約定之協議比例計算，扣除已給付各協力廠商之工程款後，被告應給付原告工程款33,905,530元整(含稅)，惟因被告迄今仍未依約履行，故原告爰依三方協議、合約第30條、民法承攬關係請求給付之。並聲明：(一)被告應給付原告33,905,530元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
⑴依據兩造契約主文第4條規定：「契約附件：比議價須知
、比議價記錄、詳細價目單、施工契約補充說明及設置圖等以上所述附件，均須併入契約內執行」；復依據契約附件「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心工程議（比）價須知」第12條規定：「1.開工後，每月月底由乙方按訂價單內所列項目估算完成數量，並提出驗方報告書；…2.甲方收到乙方提送驗方報告書後，即予送業主審核所提出之報告書及完成數量報告書…若經業主(或甲方)審核其內容及數量有出入時，應以業主(或甲方)解釋為準，乙方須按業主審核之結果修正。…4.所有材料估驗款應於業主估驗款撥入本中心帳戶後依業主估驗數量核付款項給付95%，並俟驗收合格辦妥保固後給付5%保留
款」約定在案。是以，依兩造合約條款既已明文規定付款方式由原告每月月底按訂價單內所列項目估算完成數量，並提出估驗報告書，詳列各期完成數量之內容，蓋印之後，經被告審核，再由被告轉送業主審核通過並估驗付款撥入被告帳戶後，始依業主估驗數量款項核付95%。原告自
應依按契約書之詳細價目單辦理估驗付款，並報請臺電公司審核通過後辦理估驗付款，從未有原告所主張直接依照三方協議辦理付款之情形，原告之主張不僅與契約之規定不符，亦與原告過去請領系爭工程款之程序不符，其主張並無理由顯然。縱如原告主張被告先前98次之付款金額與三方標前協議之金額比例相符，亦屬被告分別執行被告與原告及其他土木廠商委外僱工契約、被告與皆達公司電器材料契約之結果，並不代表第99期、第100期之計價付款
亦應按此比例計算，而仍應回歸各個契約條款，就業主第99期、第100期計價付款內容與原告依契約詳細價目單實
際完成項目估驗計價付款，故原告主張顯與契約規定不符。
⑵依兩造合約附件「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心工程議（比）價須知」第12條規定，原告欲領取第99期、第100期之款項，自應提出估驗報告書
，經被告提送業主審核通過後，方得請求付款，已如前述，惟原告從未依上開規定向被告請求給付，被告自難以同意給付款項。況依據被告與臺電公司第99期完成數量計算書之內容，給付款項之內容實乃龍門核四工程履約逾雇主契約金額50%終止部分契約進場賸餘材料之收購補償款，
而收購之內容均為皆達公司進場賸餘庫存材料之電氣導線管，此有被告與臺電公司之剩餘材料收購補償協議書，以及被告與皆達公司之剩餘材料收購補償協議書可證，並無原告所主張之土木工程施作部分。而遍查臺電公司與被告第99期完成數量計算書之計價項目內容，亦均屬皆達公司進場賸餘庫存材料之電氣導線管，而與原告詳細價目表中之工作項目無關，則依據兩造合約付款條件之約定，原告自無請求系爭款項之依據。
⑶依被告與臺電公司第8次契約變更書，變更內容略謂：「
一、配合現場需求而增加（非）安全級人孔數量，另因設計與施工界面衝突、採分階段施工等因素，致使電器導線管配件額外增加使用量，新增電器導線管配件共27項另議新單價。二、4英吋RGS電器導線管合約數量為900公尺，
現場實際施作數量為20,938公尺，超出原約數量130%之部分另議新單價。」，此即被告與臺電公司第100次計價付
款內容，均不包括原告與被告所簽訂委外僱工契約之土木工程施作項目，是以原告請求系爭款項，欠缺法律依據等語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人皆達公司為輔助被告一方，陳述略以：
⑴兩造與皆達公司間並無原告所稱達成三方協議，無論依原告與被告間之競標協議書或皆達公司與被告間之競標協議書或三方標前遴商參標協議紀錄，均無原告上開所稱三方協議云云之記載。競標協議書開宗明義載係：參加人、原告「願就本工作提出最優惠及最具競爭力之價格供甲方（即被告）參標，並同意不再就上述工作向其他參投本工作之廠商提供報價、並保守秘密」，而該標前遴商參標協議，其中第6點協議事項明載其目的係「為能順利得標，希
望貴二公司（即參加人、原告）能再就原價格提出最優惠及最具競爭力之價格」，全無任何文字表示依該等報價比例作為日後依比例分配工程估驗款之依據。
⑵皆達公司依與被告間之採購合約約定，向被告請領該合約款項，被告亦依皆達公司請求之金額為給付。且臺電公司給付予被告之工程估驗款期別共100期，惟被告與皆達公
司之計價期別共95期，兩者計價期別不同。皆達公司根本不知被告每期向臺電公司請領多少工程估驗款，亦不知被告就臺電公司給付被告之每期工程估驗款，被告有無依比例或依如何之比例給付予原告或皆達公司，皆達公司自無可能與原告、被告間有「原告所稱三方協議比例分配各期工程款」之協議。
⑶參加人向被告請求給付價金之流程，由皆達公司提出計價書及工程數量表（材料核驗數量），直接送交予被告審核。被告審核無誤後，由被告送交業主臺電公司審核，業主臺電公司審核後，撥付金額予被告，再由被告通知皆達公司開立發票請款，被告即依皆達公司之發票金額為給付。皆達公司係將請款之計價書及工程數量表送交予被告審核，從未亦絕無將之送交予原告。
⑷系爭工程第99期及第100期工程估驗款，非屬原合約之履
約標的，且純屬皆達公司所供應之電氣導線及配件款項，純屬皆達公司所應得，全與原告無關。原告空言「原告所稱三方協議依比例分配各期工程款」或依民法第161條第1項規定「意思實現」成立該依「原告所稱三方協議依比例分配各期工程款」之協議，主張其有權依比例分配純屬參加人所供應之電氣導線及其配件金額而應歸屬於皆達公司所有之該第99期、第100期工程估驗款，誠非適法，亦非
合理等語。
四、本件不爭執事項：
(一)被告於投標系爭工程前遴選被告與皆達公司為協力廠商共同參與系爭工程之投標，被告分別與原告、皆達公司為標前協議，由皆達公司負責電器材料，原告負責土木施工。被告分別與原告、皆達公司簽訂競標協議書，原告與被告標前協議之價格為289,048,360元(含稅)，被告與皆達公司標前協議
價格則為126,973,859元(含稅)。(見本院卷一第114-116頁)(二)被告得標系爭工程後，又分別與原告、皆達公司議價，簽訂正式系爭工程合約，被告與皆達公司間之約定金額為126,
973,000元(含稅)，被告與原告間之約定金額則為119,860,
000元(含稅)。(見本院卷一第118頁、第130頁)
(三)兩造有競標前特別約定，為施工部份不同類別，得由被告再作各專業分包，各別之合約價款自原告協議總價內扣除。(
見本院卷一第116頁)
(四)系爭工程被告除原告、皆達公司以外，另分別與其餘廠商簽訂契約，其餘廠商之合約金額含稅共計169,189,111元。
五、得心證理由：
經本院整理兩造爭點，即：(一)原告與被告、皆達公司間有無成立被告各期所請領「電氣材料」工程款之67.36%為皆達公司可得領取之工程款，至於剩餘32.64%之「電氣材料」工程款則歸原告可領取之工程款之三方協議?(二)系爭工程第
99期、第100期之電氣材料工程款是否屬原系爭契約合約範
圍內?
(一)原告與被告、皆達公司間有無成立被告各期所請領「電氣材料」工程款之67.36%為皆達公司可得領取之工程款，至於剩餘32.64%之「電氣材料」工程款則歸原告可領取之工程款之三方協議?
⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
⑵原告主張兩造與皆達公司間有成立三方協議，就被告自業主臺電公司所領得之電氣材料款項，其中32.64%為原告可得請領之款項云云乙節，固據原告提出被告與臺電公司請領款項、被告支付予皆達公司款項之分配比例表，以及被告於101年4月5日北勞技二字第0000000000號函附之律師
函等為證(見本院卷一第22頁、第277-281頁)，然皆達公
司與被告間之請款乃係依據皆達公司與被告所簽訂之契約為請求，原告逕以皆達公司自被告處所請領之款項與臺電公司支付予被告之電氣材料款相為比對，認皆達公司領得之款項適佔被告所請領電器材料款之67.36%，據以推認其餘電器材料款即應屬原告之工程款，然被告就系爭工程分別與原告、皆達公司及其餘廠商簽訂契約，乃為兩造所不爭執之事實，被告自臺電公司領得之款項係依據被告與臺電公司之契約為請求，而被告如何分配自臺電公司就系爭工程所請領之款項，本即應依被告與原告、皆達公司及其餘廠商間分別所簽訂之契約為據，況被告就系爭工程並非僅與原告、皆達公司訂約，尚應給付其餘廠商工程款以及被告自己承攬系爭工程應得之利潤，是原告逕以皆達公司領得之款項係佔臺電公司支付予被告電器材料款64.36%乙情，以之證明有三方協議之事實云云，顯無可採。另被告函覆予原告之法律意見，其中關於事實之記載，乃係原告主張之事實請求法律意見之提供，況法律意見第1大點第2點已載明原告之主張是否成立應視原告得否舉證有三方協議存在，第1大點第4點更表示得否未有三方協議存在不無疑義(見本院卷第278-279頁)，堪認被告並未承認有三方
協議之事實，原告以上開法律意見函認定確有三方協議，顯為斷章取義，自無可取。
⑶而參諸卷附之標前協議紀錄及被告分別與原告、皆達公司所簽訂之競標協議書(見本院卷第114-116頁)，堪認標前
協議及競標協議書之目的乃在於被告與原告、皆達公司協商原告、皆達公司能再降低各自之報價，促使被告得以更具競爭力之價格參與系爭工程之投標，然此標前協議之價格仍非兩造間之締約價格，此由兩造之競標協議書第2點
「甲方(即被告)如順利得標獲得本工作後，一經甲方書面通知，乙方(即原告)願依所定協議價格範圍內和甲方辦理上述工作之議價訂約手續，若甲乙雙方議價無法達成協議時，甲方有權另行辦理招商，乙方不得異議。...」之約
定即明(見本院卷一第116頁)，亦即標前協議之價格即
289,048,360元於將來簽訂契約時，僅係兩造契約價金之
最高上限，惟兩造間之契約金額並非即以此價格為據，被告標得系爭工程後，仍須再與原告議價，經議價合致後，兩造始成立承攬契約關係，此亦有標單、工程、財務勞務採購開(決/流/廢)標紀錄表在卷可憑(見本院卷一第135頁、第138頁)。復審閱兩造間之契約(見本院卷第130-145頁)，第4條係約定「契約附件：比議價須知、比議價記錄、詳細價目單、施工契約補充說明及設置圖等以上所述附件，均須併入契約內執行」，足認標前協議記錄確非兩造間之契約文件，是原告不得依標前協議之價格向被告為請求，且原告請款項目應僅得依據合約詳細價目單所記載之項目請求被告為計價付款。
⑷復參諸證人即原任被告技術二隊隊長之郭敬堂到庭證稱：伊係自87年1月1日起至99年11月1日止擔任被告技術二隊
隊長，系爭工程係由技術二隊負責，被告與臺電公司之契約包含施工及電器材料部分，而皆達公司與被告間之合約價格則佔全部工程百分之30，被告支付予原告、皆達公司款項均依合約文件中議(比)價須知第12條約定之付款程序辦理，被告支付予原告、皆達公司之款項應按照實際計價項目為給付，若當期計價項目原告所施作之部分有包含材料，當然須支付材料款，若當期估驗計價項目僅有施工，當僅給予施工款項，伊所稱電器材料款其中30%給付原告
，70%給付皆達公司，並非各期估驗款均按此比例分配，
伊所謂30%、70%係指依皆達公司、原告分別與被告簽訂之契約金額佔總金額比例而言，電器材料款自臺電公司請領後，不會全部給付予皆達公司，因尚有零星材料廠商直接與被告簽約，此即競標協議書第6點「為施工部份之不同
類別，雙方同意得由甲方(即被告)再作專業分包，分包合約價款自乙方(即原告)協議總價內扣除之」，所以名義上歸原告所有，但實際上並非給付原告，而係給付予直接與被告簽約之零星材料商。伊所稱若材料商提供之材料有瑕疵，原告應負責，係指因皆達公司所提供之材料係交予原告施作，原告若認材料有問題當然不能使用，若材料有瑕疵，原告仍使用致產生問題，當然結果由原告負責，若原告拒絕使用有瑕疵之材料，由原告通知被告，被告再退貨予皆達公司。另伊所稱系爭工程施工款項及電器材料30%
款項給付予原告，上情皆達公司均知悉，係指皆達公司知悉被告向業主臺電公司所請領之電氣材料款價格為何，業主撥款後，皆達公司依據與被告間所簽訂之契約領取款項，剩餘部份當然由被告統籌辦理，被告給付各協力廠商款項係依據契約約定，無須徵得其他協力廠商同意，皆達公司請領款項時，固依據皆達公司所提出之計價書為給付，然會請原告之電氣工程師確認是否在當期估驗範圍內有使用皆達公司申請計價之材料，以免將來有爭議等語(見本
院卷第162-167頁)，則據上開證人郭敬堂之證詞尚難認有原告主張之三方協議存在之事實。蓋證人郭敬堂業已明確證稱原告、皆達公司向被告請領款項皆應依照彼此間契約之約定條款為請求，原告與被告標前協議之價格尚應扣除直接與被告簽訂契約之零星材料商契約金額，此亦即被告與原告簽訂契約時，議定之契約總金額為119,860,000元
之原由。復經本院將兩造間之契約金額與其餘廠商之契約金額加總，共計為289,049,111元，此金額與兩造標前協
議之價格相差無幾，原告亦自認施工款於扣除被告依與其餘廠商各該合約約定應給付之金額後，對原告辦理各期工程款之給付，則原告一再以標前協議之金額為據，主張三方有協議以料貼工，進而推論皆達公司之電氣材料款其中32.64%屬原告之施工款云云，實與兩造之真意有違。況被告自臺電公司所請領之電氣材料款，本即非全應給付予皆達公司，尚有其他零星材料商應為給付。從而，原告依據皆達公司請領之款項僅佔臺電公司與被告間電器材料款
67.36%，而據以推認剩餘電器材料款應屬原告之施工款云云，顯為無稽。是以，原告主張三方有協議依標前協議之價格為基礎，就被告自臺電公司領得之電氣材料款中32.
64%實為原告之施工款云云，自無可取。
⑸況依據兩造間之合約一般條款第2條第2項約定，「本合約及其附件包含甲方雙方(即兩造)間之全部約定，凡未載明於本合約及其附件內之任何陳述或承諾，除甲方(即被告)另有指示外，雙方均不其約束，亦不須負責。本合約條款之任何變更，須經雙方同意，並以書面為之」(見本院卷
第64頁)，則兩造之契約文件既未含括標前協議記錄、競
標協議書等文件業如前述，依上開約定，被告本不受標前協議價格所拘束，原告猶執標前協議價格主張有所謂三方協議存在，要求系爭工程所有電器材料款原告均得依三方協議比例為請求，自不可取。
(二)系爭工程99期、100期之電氣材料工程款是否屬原系爭契約
合約範圍內?
⑴系爭工程第99期估驗款，核其給付內容乃係針對履約逾雇主契約金額50%終止部分契約進場賸餘材料之收購補償款
，所收購之材料乃係皆達公司已進場之賸餘庫存電器導線管、管口護套、防震接頭等48項材料，此有第99期估驗款之數量計算書、臺電公司龍門施工處履約逾主契約金額
50%終止部分契約進場賸餘材料收購補償協議書在卷可稽(見本院卷一第197-223頁)，堪認第99期估驗款係被告與臺電公司就終止契約後已進場之賸餘材料另重新議價收購之款項，核與系爭工程合約範圍無涉。
⑵系爭工程第100期估驗款，核其給付內容則係就被告與臺
電公司第8次契約變更內容為給付，第8次契約變更內容為：「一、配合現場需求而增加(非)安全級人孔數量，另因設計與施工介面衝突、採分階段方式施工等因素，致使電器導線管配件額外增加使用量，新增電器導線管配件共27項另議新單價。二、4英吋RGS電器導線管合約數量為900
公尺，現場實際施作數量為20,938公尺，超出原約數量
13%之部分另議新單價」(見本院卷一第242-260頁)，堪認第100期估驗款係就第8次契約變更，所施作超出原合約部分另為議價而給付，與系爭工程之範圍無涉。原告主張以原系爭工程之三方協議請求第99期、第100期之估驗款，
本無理由。
⑶又民法第161條意思實現之規定，則係指客觀上有可認為
承諾之事實，而認契約成立，上開第99期、第100期估驗
款，均係被告與臺電公司另為議價之款項，亦即非屬原系爭工程合約採購之範圍內，故此，臺電公司始須另與被告議價，今原告主張有民法第161條規定之適用，即肯認第
99期、第100估驗款屬系爭工程合約以外之範圍，始援引
民法第161條規定，以被告客觀上有為承諾之事實，認另
成立新合約，惟原告係主張依被告過去付款之慣例，認有承諾之事實，實則，被告對於第99期、第100期估驗款並
未承認原告可得請求，更無承認三方協議之事實，此參諸被告101年4月5日北勞技二字第0000000000號函即明(見本院卷一第276頁)，堪認並未有客觀上足認為承諾之事實，原告主張有民法第161條規定之適用，自無可取。況被告
付款皆依兩造合約之約定，並未有三方協議已如前述，原告之主張自無可取。
(三)又原告無法證明有三方協議存在已如前述，原告請求函詢東和鋼鐵企業股份有限公司、榮民工程股份有限公司是否尚有款項未請領，證明無須給付其餘廠商款項，故第99期、第
100期應依三方協議比例分配云云顯無必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告未能證明其與被告、皆達公司依標前協議價格之比例，據以分配臺電公司給付予被告之電器材料款其中32.64%，並得依該比例請求系爭工程合約範圍以外之第99期、第100期估驗款。從而，其主張被告應給付33,905,530元
自無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、本件訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日民事第六庭 法 官 楊雅清
上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日書記官 林佳慧