臺灣臺北地方法院102年度建字第218號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第218號

原告

即反訴被告

美商仙妮蕾德有限公司臺灣分公司

法定代理人

陳得福

訴訟代理人

李家慶律師

訴訟代理人

蕭偉松律師

訴訟代理人

邊國鈞律師

被告

即反訴原告

王鼎室內裝修有限公司

法定代理人

王明才

訴訟代理人

謝曜焜律師

複代理人

吳俊達律師

參加人

李銀忠即升陽室內裝潢工程行

參加人

賴錦洸即純揚工程行

上二人共同訴訟代理人

林復宏律師

上二人共同訴訟代理人

吳家鳳律師

上二人共同複代理人

張樵

上二人共同複代理人

受 告 知人 艾格妮斯國際有限公司

法定代理人

陳思諭

法定代理人

受 告 知人 庭閣室內裝修有限公司

法定代理人

邱美玉

訴訟代理人

邱永豐

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張兩造簽訂之承攬契約書（下稱系爭契約），因被告施工進度嚴重落後、擅自減省工料情節重大、查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理複驗等情形，業經原告終止，依民法第179條、第495條第1項、第227條、第229條第2項、第231條及系爭契約第20條第4項、第19條第2項約定，請求被告返還溢付工程款新臺幣（下同）648萬1728元、賠償營業損失2084萬2300元、2401萬2000元，給付逾期罰款1791萬8121元及法定遲延利息（見本院卷一第5至7頁反）。反訴原告則以其已完成全部工作，並無施工進度嚴重落後、擅自減省工料情節重大、查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理複驗等違約情形，依系爭契約法律關係反訴請求反訴被告給付未付款項、追加工程款及重複修補瑕疵所生費用計1億1109萬7808元，並求為確認履約擔保本票本息債權不存在（見本院卷一第135頁），是反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係本於兩造間所簽訂之系爭契約法律關係，彼此間之請求有重大關連，反訴原告提起反訴，依上揭法律規定，核無不合。

二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被告即反訴原告提起反訴時，併求為確認其簽發予原告即反訴被告之履約保證本票債權不存在，因反訴被告否認反訴原告前開聲明之事實，則反訴原告法律上地位有受侵害之虞，且此項危險得以對於反訴被告之確認判決除去，是揆諸前揭說明，反訴原告提起確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

三、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414號裁定意旨參照）。被告分別於102年9月3日、102年11月14日當庭具狀表明因原告拒付工程款並對被告提起本件訴訟請求返還溢付工程款並賠償損害，致被告無法支付分包商即訴外人李銀忠即升陽室內裝修工程行、賴錦洸即純揚工程行、艾格妮斯國際有限公司及庭閣室內裝修有限公司之工程款，被告如獲敗訴，各分包商即對被告負有損害賠償責任，自有法律上利害關係，爰聲請對李銀忠即升陽室內裝修工程行、賴錦洸即純揚工程行、艾格妮國際有限公司及庭閣室內裝修有限公司為訴訟告知（見本院卷一第169頁、卷二第289頁）。而李銀忠即升陽室內裝修工程行、賴錦洸即純揚工程行業於102年10月15日當庭提出民事參加訴訟狀聲請參加訴訟（見本院卷二第193至196頁），揆諸前揭規定，李銀忠即升陽室內裝修工程行、賴錦洸即純揚工程行所為訴訟參加，於法尚無不合，應予准許。另本院依法將告知訴訟狀送達於艾格妮斯國際有限公司及庭閣室內裝修有限公司（見本院卷一第182頁、卷二第296頁），惟艾格妮斯國際有限公司及庭閣室內裝修有限公司並未提出參加書狀聲明參加訴訟，併予敘明。

乙、實體部分：

壹、本訴部分

一、原告起訴主張：

㈠被告承攬原告「王朝大酒店725間客房裝修工程」（下稱系爭工程），兩造於101年3月19日簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），約定系爭工程分為A、B、C及公共空間等4區，依排定之施工進度表分區施工，工程總價款3億1435萬3921元。然被告施作之A區客房裝修工程，經原告查驗發現存有諸多未按圖說施工、擅自減省工料及其他施工缺失等嚴重瑕疵，因被告表示願完成缺失改善，兩造於102年1月31日簽訂「A區客房裝修缺失項目補救改善工程協議書」（下稱系爭協議書），約定被告就A區客房裝修工程之缺失項目分3階段進行改善，其中第1階改善工程之期程為102年3月1日起58個日曆天，故被告應於102年4月27日改善完成，被告雖如期於102年4月27日申報竣工，惟經兩造會同監造單位於102年5月6日進行竣工查驗時，仍有諸多嚴重缺失及未完成之項目，原告遂於102年5月7日函請被告7日內改正，嗣兩造於102年5月15日進行竣工複驗時，尚有多項工作未完成，甚至部分工作根本未為改善，故而認定未達竣工標準。因被告延宕施工進度，且未按圖施工、擅自減省工料、缺失未改正及查驗或驗收不合格且未於通知期限內依完成複驗，已構成系爭契約第20條第1項a款、c款及e款之情形，被告為避免損害持續擴大，乃於102年5月16日向被告表示終止系爭契約及系爭協議書之全部。

㈡系爭契約及系爭協議書既因被告違約而經原告終止，被告除應返還溢付之工程款外，並應賠償伊因此所受之營業損失及給付逾期罰款共計6925萬4149元，分述如下：

⑴溢付工程款648萬1728元：原告於終止契約後即辦理結算作業，經核算如附表原告主張金額欄所示，被告已施作完成之工作（包含追加工程）之價值僅為1億0030萬0023元。又依系爭契約第18條第5項第a款約定，被告履行保固責任，應提出工程總金額5%作為保固保證金，則被告應繳付之保固保證金應為501萬5001元，扣除保固保證金後被告可領取之工程款為9528萬5022元，然原告實際已給付被告之工程款總計1億0176萬6750元，溢付648萬1728元，則被告受領該648萬1728元即屬無法律上之原因受有利益，致原告受有損害，依民法第179條規定，被告應返還原告溢付之工程款648萬1728元。

⑵A區客房裝修工程無法如期完工之營業損失2084萬2300元：被告施作A區客房裝修工程原應於101年9月27日完工，惟經監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）現場查驗，發現被告施工進度嚴重落後，且衛浴設備工程、客房傢俱工程、地毯工程等均未完成，迄101年10月18日仍有諸多施工瑕疵未改善，導致王朝大酒店A區客房無法如期於101年10月15日啟用營業，故系爭工程係因可歸責於被告之事由，造成原告須負擔王朝大酒店無法如期營業之損失，原告自得依民法第495條第1項、第227條規定，請求被告賠償損害。又經兩造協調，原告係自102年3月1日起始依系爭協議書進行缺失改善，則營業損失期間應自101年11月1日計算至102年2月28日止，共計2084萬2300元（見本院卷一第95頁，卷六第134-141頁）。

⑶A區客房裝修工程重新發包修繕期間之營業損失2401萬2000元：依系爭契約第20條第4項約定，原告依同條第1項約定終止或解除契約時，得將系爭工程重新發包，若因而導致開發時程延誤、無法依預定期限完工及其他因之所致損害，得請求被告賠償。被告施作A區客房裝修工程未依限完工，且有施工進度遲延、擅自減省工料、嚴重瑕疵等情形，原告基於善意，與被告簽訂系爭協議書給予補救之機會，詎被告仍未依約履行系爭協議書之約定，原告乃於102年5月16日終止契約，預定後續重新發包需時3個月始可將被告之施工瑕疵修繕完成，原告自得依系爭契約第20條第4項約定、民法第495條第1項、第227條規定請求被告賠償重新發包修繕期間無法營業之損失2401萬2000元（見本院卷一第96頁，卷六第157-158頁）。

⑷逾期罰款1791萬8121元：系爭契約第19條第2項約定告如未依照本契約履約期限內完工或未依照本契約其他規定履約者，應按各期遲延日數依系爭契約含稅總價千分之3按日計算逾期罰款。又兩造於102年1月31日簽訂之系爭協議書第3條第5項約定，被告施作A區客房之缺失改善工程未於限期內完成改善時，應依系爭契約第19條約定，按日計算逾期罰款，系爭協議書附件四第9點亦約定，若A區各階段缺失改善工程無法如期完工時，依系爭契約規定辦理。兩造約定A區客房第1階段之缺失改善工程完工期限為102年4月27日，被告迄原告102年5月16日終止契約時仍未完成，故自102年4月27日計算至102年5月16日終止契約止，被告共逾期19日，應扣罰之逾期違約金為1791萬8121元（314,353,921元×0.003×19＝17,918,121元）。

㈢原告前曾於102年6月13日以存證信函催告被告給付上開款項，該存證信函已於102年6月14日送達被告，惟被告迄今仍未給付，故被告應併給付自102年6月15日起算之法定遲延利息，為此，爰提起本件訴訟。

㈣聲明：

⑴被告應給付原告6925萬4149元及自102年6月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告施作系爭工程時，同時有水電消防空調、網路系統建置、鋁窗工程、外牆鷹架、防水及塗料等他項工程進行，原告未有效整合各工程介面，且標單漏項之澄清、請審資料之如期簽核、材料選樣之確定、都審日期之決定，原告各使用單位意見無法統一，遲至101年5月18日重新彙整工程進度表，將系爭工程之工期展延至101年8月31日。又被告完成拆除作業後，發現多處房間漏水，乃請求原告儘速進行漏水測試，因水電承包商未完成冷熱水管供水系統，無法進行測試，被告遂依原告指示繼續施作，於101年9月間完成A區客房室內裝修工程。嗣101年10月9日進行漏水測試時，許多房間出現漏水問題，被告亦協助原告修復漏水，使原告得以於101年10月間陸續對外營業，故系爭工程之延宕係介面整合及漏水問題所致，與被告無涉。又針對漏水問題，原告雖計劃增加「二次側給水及配管更新工程」卻未完成發包，導致初驗時衛浴五金器具未裝回，另原告於102年3月間指示被告進行「床頭板（含床鋪、床頭櫃、開關插座）之移位」卻未正式簽約、議價，更係造成初驗時「開關插座含面板」、「床頭壁燈含路線調整」未完成之原因。再者，被告於101年9月底已將傢俱放置於各客房，因原告指示被告搶修漏水而有搬離之必要，然因原告於102年3月9日實施電梯管制，傢俱無法運出，遲至102年3月20日始指示被告將傢俱搬至3F廣東餐廳放置，甚至於初驗、複驗時，仍拒絕被告派工將傢俱歸位，故被告並無延宕施工進度，或未按圖施工、擅自減省工料、缺失未改正及查驗或驗收不合格且未於通知期限內依完成複驗之情形，被告依系爭契約第20條第1項a款、c款及e款約定終止契約，與事實不符。

㈡原告請求之各項賠償，均無理由：

⑴溢付工程款648萬1728元：被告所完成A區客房裝修工程之數額，經被告結算統計如附表被告抗辯金額欄所示，至少為1億0322萬8477元。又被告依原告指示所施作之A區追加工程實際費用為2300萬8453元，床頭板位移追加工程為72萬6600元，客房漏水修復追加工程則為411萬1830元，故原告至少應給付被告1億3107萬5360元，扣除原告自承已給付被告之工程款1億0176萬6750元後，原告至少尚應給付被告2930萬8610元，故原告並無溢付工程款之情形，原告主張依民法第179條規定請求被告返還溢付工程款648萬1728元，自無理由。

⑵A區客房裝修工程無法如期完工之營業損失2084萬2300元：被告於101年9月間即已完成A區客房裝修工程，並於101年10月9日請求原告協助安排給排水測試，因原告未處理客房漏水問題，造成許多房間漏水，被告乃協助原告進行漏水修復作業，故A區客房無法如期全數對外營業，係因原告未處理客房漏水問題所致，並非被告於施工期間有何偷工減料、施工瑕疵或工程遲延情事。原告於101年9月17日甚至指示被告施作新增工程，工期自應再予調整，豈能以原定期限為完工日。又縱認被告施作之A區客房裝修工程有瑕疵，亦非客房無法對外營業之原因。況原告於101年10月間即陸續開放A區客房對外營業，迄101年10月26日已有129間房間可供銷售，故原告自不得請求被告賠償101年11月1日起至102年2月28期間之營業損失2084萬2300元。

⑶A區客房裝修工程重新發包修繕期間之營業損失2401萬2000元：被告原已完成A區客房裝修工程，兩造於102年1月31日簽訂系爭協議書後，因舊有給排水管線老舊造成漏水問題，原告計劃增加二次側給水及配管更新工程，指示被告將浴室內五金配件、衛浴器具拆卸分類標示，並將傢俱搬離客房。原告更於102年3月間指示被告施作「床頭板（含床鋪、床頭櫃、開關插座）之移位」之新增項目，造成102年5月6日初驗、102年5月16日複驗時仍有部分項目未完成，實乃原告指示所致，非可歸責於被告，故原告請求被告賠償契約終止後3個月修繕期間無法營業之損失2401萬2000元，自非有據。

⑷逾期罰款1791萬8121元：被告依兩造於102年1月31日簽訂之系爭協議書改善完成後，已如期於102年4月27日申報竣工，原告與監造單位經查驗後雖逕自認定現場未達竣工標準，惟部分工作項目如五金配件、衛浴器具、傢俱及床頭板等未完成，係因非可歸責被告之漏水問題，原告為施作二次側給水及配管更新工程，始指示被告於施作完成後再拆卸、搬離或追加，自不得再以上開項目未完成而認定未達竣工標準，故原告自不得請求被告給付102年4月27日起至102年5月16日期間之逾期罰款1791萬8121元。縱認原告得計罰逾期罰款，原告扣罰被告之逾期罰款金額1791萬8121元顯屬過高，被告亦得依民法第252條規定請求法院酌減逾期罰款。

㈢聲明：

⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、參加人輔助被告陳述略以：被告將系爭工程之木作工程及油漆工程分別發包予參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行施作，參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行均與被告訂有工程契約，依參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行與被告間之契約，關於施工工法、工序，因施工期間界面廠商眾多，各分包廠商間之施工界面協條、施工工法、工序及施工場地之交付，參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行均依照被告之指示及安排施工。關於木作部分，參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行已完成A區客房裝修工程之木作工程，因參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行與被告間簽訂之工程契約係整修而非新作，油漆工部分，參加人賴錦洸即純揚工程行與被告間簽訂之工程契約則係局部批土而非新作，故就參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行與被告約定之標準，木作工程及油漆工程並無瑕疵，原告或被告均不得藉詞扣減工程款。又縱認參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行完成之木作工程及油漆工程有瑕疵，亦均係可修補之瑕疵，惟因原告終止與被告間之契約關係，致後續修繕工作無法繼續，亦非可歸責於參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行，且據參加人等所知，王朝大酒店現已對外營運，且自參加人等完工退場後，並無其他廠商再行進場施作，原告或被告自不得拒絕給付或扣減參加人李銀忠即升陽室內裝潢工程行及參加人賴錦洸即純揚工程行應得之工程款。

四、兩造不爭執事項：

㈠被告承攬原告「王朝大酒店725間客房裝修工程」（即系爭工程），兩造於101年3月19日簽訂承攬契約書（即系爭契約），約定系爭工程分為A、B、C及公共空間等4區，依已排定之施工進度表分區施工，工程總價款3億1435萬3921元，有系爭契約可稽（見本院卷一第10至23頁）。

㈡依101年5月18日緊急工程（進度）會議資料，原告修正A區完成日期為101年8月31日，嗣於101年7月31日展延履約期限會議，再同意A區展延至101年9月27日完工，有會議資料、會議紀錄可參（見本院卷一第72頁、卷二第8至10頁）。

㈢針對A區客房裝修工程之施工缺失，兩造於102年1月31日簽訂「A區客房裝修缺失項目補救改善工程協議書」（即系爭協議書），約定由被告分3個階段進行A區客房裝修工程之缺失項目補救改善工程，有系爭協議書為憑（見本院卷一第24至29頁）。

㈣系爭協議書約定A區客房裝修工程施工缺失之第1階段補救改善工程應自102年3月1日起58個日曆天完工，故被告應於102年4月27日將第1階段補救改善工程完成，有中興公司102年3月5日（102）機字第017號函足參（見本院卷一第30頁）。

㈤原告已支付之總工程款為1億0176萬6750元（見本院卷八第17頁反）。

㈥附表編號2、3、4等追加工程之契約價金分別如附表所示（見本院卷一第87頁、卷八第17頁反）

㈦原告於102年5月16日以台北體育場郵局第001003號存證信函通知被告終止系爭承攬契約，有原告提出之存證信函可佐（見本院卷一第63至67頁）。

㈧系爭契約第19條逾期罰款之約定，其性質屬懲罰性違約金（見本院卷八第59頁）。

五、本院之判斷：原告主張被告延宕施工進度，且未按圖施工、擅自減省工料、缺失未改正及查驗或驗收不合格且未於通知期限內依完成複驗，經原告依系爭契約第20條第1項a、c、e款約定終止契約，爰依民法第179條、第495條第1項、第227條規定及系爭契約第20條第4項、第19條第2項約定，請求被告返還溢付工程款、賠償營業損失並給付逾期罰款云云，惟為被告否認，並以上揭情詞置辯。是本訴之爭點為：㈠被告依系爭契約第20條第1項a、c、e款約定終止契約，有無理由？㈡原告得否依民法第179條規定請求被告返還溢付工程款648萬1728元？

㈢原告得否依民法第495條第1項、第227條規定請求被告賠償A區客房裝修工程無法如期完工之營業損失2084萬2300元，及依上開規定暨系爭契約第20條第4項約定，請求被告賠償A區客房裝修工程無法如期完工而重新發包修繕期間之營業損失2401萬2000元？㈣原告得否依系爭契約第19條第2項、系爭協議書第3條第5項約定，請求被告給付逾期罰款1791萬8121元？茲析述如下：

㈠原告依系爭契約第20條第1項a、c、e款約定終止契約雖無理由，惟系爭契約仍因原告通知終止而已依法終止：

①按系爭契約第20條第1項約定：「本契約自雙方簽署日起，至保固期間屆滿時為有效期間。惟乙方（即被告）有下列情形之一，且接到甲方（即原告）書面通知後，7日之內未為改正者，甲方得以書面通知乙方終止或解除本契約之一部或全部，且不補償乙方因此所生之損失：a.施工進度較預定進度落後達百分之15以上者。b.偽造或變造契約或履約相關文件經查明屬實者。c.擅自減省工料情節重大者。d.無正當理由而不履行契約者；無依本契約之要求開工；或開工後遲延或中斷工作，任意連續停工達10天以上者。依甲方所寄發之公文或e-mail為依據。e.查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理複驗者。f.有破產或其他重大情事致無法繼續履約者。」（見本院卷一第19頁反），是被告履約期間如有上開約定所列各款情形之一者，原告得終止或解除系爭契約，且不補償被告因此所生之損失。

②系爭契約第7條第1項第a款約定：「由甲方書面通知乙方正式開工日起13個月內完工（實際工期應配合飯店另案機電工程施作範圍及進度調整）。」（見本院卷一第14頁反），足徵兩造就系爭工程僅預估工期約13個月，被告應配合機電工程視實際情況調整工期，並未約定明確之完工期限。惟依被告所提出之王朝大酒店整建裝修及更新工程計畫期程表（記載第一版時間為101年4月5日，見本院卷二第10頁），A區工程原預定於101年5月31日完成，嗣於101年5月1日經雙方協議調整為101年8月31日完成，亦有被告提出之A區工程進度表可查（見本院卷二第9頁）。其後再於101年7月31日經協議再延至101年9月27日，有會議紀錄可考（見本院卷一第72頁）。但期限屆至並未依約完成，兩造乃又於102年1月31日簽訂系爭協議書，約定由被告分3個階段進行A區客房裝修工程之缺失項目補救改善工程（見兩造不爭執事項㈢），依系爭協議書第3條第2項約定：「A區客房裝修工程（含走廊）缺失項目，共有13大項內容，如附件二所示。乙方應於收到甲方支付A區第一期工程款後14日內，依其提送之工程改善進度表（附件三），進場施工改善缺失項目，並按工作進度分期報請甲方辦理初驗，至遲應於102年8月31日前或雙方簽訂本協議後184個日曆天內（以較早之日期為準）全部完成A區客房裝修缺失改善工作。」（見本院卷一第24頁反）。而工程實務上多以實際施作金額佔契約金額比例估算實際工程進度，並與預定工程進度相較，以管控工程進度，原告曾於簽訂系爭協議書前叮囑被告101年9月15日施工進度落後5.29%、101年9月22日施工進度落後6.77%，固有會議紀錄附卷為憑（見本院卷二第216、223頁），惟落後之進度均尚不足15%，另參諸原告提出之工程日報表（見本院卷三第204至234頁），被告於101年10月間之工程進度落後百分比均小於15%，均未達系爭契約第20條第1項a款可終止契約之程度。原告復未具體證明被告於缺失改善期間，實際工程進度如何落後？與預定進度相較落後若干？僅泛稱被告工程進度落後達15%以上，依舉證責任分配之原則，尚難為有利原告之認定。是原告主張已得依系爭契約第20條第1項第a款約定終止系爭契約及系爭協議書云云，應非可採。

③次查，系爭協議書第3條第1項約定：「乙方應無條件接受甲方對A區客房裝修施作品質的要求，作為本協議書產生之承攬報酬及所有工程相關費用支付之依據。」，同條第2項前段約定：「A區客房裝修工程（含走廊）缺失項目，共有13大項內容，如附件二所示。」（見本院卷一第24頁反），足見被告應依系爭協議書附件二「A區客房補救工程缺失項目彙總及改善完成日期表」約定之改善方式修補瑕疵（見本院卷一第26頁反至27頁），修補項目及缺失內容分為傢俱、衣櫥、Mini bar、遮光簾、衛浴設備、吹風機、洗臉盆、石材、油漆、壁紙、走廊管道門、客房線板及漏水等。兩造於102年5月6日第一次竣工查驗時，除Mini Bar、油漆、壁紙及客房線板已修繕完成外，其餘缺失項目均未通過被告查驗，此有第一次竣工缺失查驗明細表可稽（見本院卷一第38、39、39頁反）。嗣兩造102年5月15日進行複驗時，傢俱部分係記載「傢俱不全」或「無傢俱」，而非「未更新」或「未修繕」（見本院卷一第60至62頁反），酌以原告確曾於102年3月20日指示被告將客房傢具搬到3F廣東餐廳，有電子郵件及照片為憑（見本院卷二第178、182-189頁），則原告於第二次竣工缺失查驗缺失項目1至6、9及11記載「傢俱不全」或「無傢俱」，應非被告未修繕所致。其餘如衣櫥、遮光簾、衛浴設備、吹風機、石材、走廊管道門及漏水等缺失項目雖記載「未更新」、「未修繕」、「未施作」（見本院卷一第60至62頁反），惟此亦僅生原告限期修補、依系爭協議書第3條第5項計罰逾期罰款等問題，尚難認有何減省工料情節重大之情形，是原告主張得依系爭契約第20條第1項c款約定終止契約及系爭協議書云云，尚屬無據。

④原告以A區客房裝修工程施工有缺失請求被告修補，幾經雙方討論後，兩造於102年1月31日就修補事項簽立系爭協議書。協議由被告分3個階段進行A區客房裝修工程之缺失項目補救改善工程，每階段58天，第1階段工期為102年2月20日至102年4月16日，進行12至16樓施工，施工期間11樓為區隔層；第2階段工期為102年4月24日至102年6月20日，進行8樓至11樓施工，12樓及7樓作為區隔層；第3階段工期為102年6月26日至102年8月31日，進行5樓至7樓施工，8樓為區隔層。嗣兩造復於102年2月25日再就上揭事項進行討論，協議第1階段工期改為102年3月1日至102年4月27日；第2階段工期改為102年5月3日至102年6月29日；第3階段工期改為102年7月5日至102年8月31日，亦有兩造於102年2月25日A區改善工程開工前協會會議紀錄可佐（見本院卷一第32頁）。是依上開約定，第1階段補救改善工程應於102年4月27日補救改善完成，此並為兩造不爭執之事實（見兩造不爭執事項㈣）。被告於102年4月27日申報竣工，然經原告於102年5月6日查驗認定未達竣工標準，並於102年5月7日限被告7日內改正，經被告人員於同日收受，嗣被告如期於102年5月15日與原告辦理第二次竣工查驗，此有第一次、第二次工程竣工查驗紀錄、原告102年5月7日仙財字第102216號函等件在卷可稽（見本院卷一第33至62頁），被告既如期於原告所定期限辦理複驗，即難認有何查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理複驗之情，縱複驗時仍有部分項目未驗收合格，亦僅生原告依系爭協議書第3條第5項約定計罰逾期違約金之問題，尚不構成系爭契約第20條第1項e款約定之終止或解除契約事由，是原告主張伊得依系爭契約第20條第1項e款約定終止系爭契約及系爭協議書云云，亦非可採。

⑤末按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，最高法院98年度台上字第1897號判決意旨可資參考。經查，被告於102年5月16日以被告違反系爭契約第20條第1項第a款、第c款及第e款等約定為由，通知被告終止系爭契約，此有台北體育郵局第1003號存證信函在卷可稽（見本院卷一第63至67頁），業如前述。又原告依系爭契約第20條第1項第a款、第c款及第e款等約定終止系爭契約及系爭協議書，均為無理由，亦經本院審認如前。揆諸上開說明，系爭契約仍經原告依民法第511條規定任意終止，堪可認定。

㈡原告依民法第179條規定請求被告返還溢付工程款648萬1728元，並無理由：

①原告主張溢付工程款之事實，無非提出結算一覽表、總結算總表、總表等件為據（見本院卷一第89至90頁、卷五第161至185頁），惟為被告否認，並依原告提出之總表重新繕寫結算金額（見本院卷六第268至288頁），以為其論據。經查，兩造於102年5月6日進行第一次工程竣工查驗時，竣工缺失明細表上大多數項目查驗結果均為「」，僅少數項目查驗結果為「○」，嗣於102年5月15日進行第二次工程竣工查驗時，除Mini bar、油漆、壁紙、客房線板外，其餘缺失內容多記載傢俱不全、未施作、未更新或未修繕，此有第一次、第二次竣工查驗紀錄及照片在卷可稽（見本院卷六第71-133頁、卷七第72至92、95至136頁），並據證人陳永富、樊錫銘到庭結證：工程查驗紀錄表上傢俱不全即表示未達合約要求的傢俱數量，未施作即表示被告完全未施作該項目等語（見本院卷七第175反至176、180反至181頁）在案，堪認被告迄102年5月15日第二次竣工查驗時，確實仍有部分工作未完成。而按工程款之交付以工作物之完成為要件，則被告主張應依其計算給付工程款，自應由被告負舉證之責任。原告於起訴時自承就A區工程願以8015萬0352元為減價收受（見本院卷一第89頁反），是於此範圍部分被告固無庸另舉證證明，但就超過原告願意計付之部分，被告自應舉證證明其所完成之工作具有該部分之價值。茲被告並未具體提出其已完成主合約裝修工程所有工作之證明，兩造亦均表示不聲請鑑定，是主合約裝修工程之結算金額，自應以原告願意計付8015萬0352元為計算依據。是就系爭契約原合約部分，被告得請求給付之總工程款為8015萬0352元。

②兩造簽訂系爭契約後，另有附表項次2「追加工程等費用」、項次3「床頭板移位（40間）」及項次4「5F~16F客房修復漏水」等追加工程，各該追加工程之其實際費用（即契約價金）分別如附表所示（見本院卷一第90頁），兩造並不爭執，業如前述（見不爭執事項㈥）。惟原告主張工程施作有瑕疵，應按附表所示之金額減價收受等語，被告則爭執原告不得恣意減價收受（見本院卷七第63頁正反）。而前揭兩造於102年5月6日及15日所進行之2次工程竣工查驗時，竣工缺失明細表上並無關於附表項次3、4等追加工程之相關工項，而與附表項次2有關之Mini Bar工項，亦已經於第一次改善完成，亦如前述。本院前復於104年4月28日言詞辯論期日諭知原告提出上開追加工程減價收受之依據（見本院卷七第30頁反至31頁），原告僅聲請傳喚證人連德榮到庭作證，證人連德榮雖結證表示：各該減價折數係由伊決定等語（見本院卷八第127頁），但證人連德榮對於具體瑕疵情形，並無法為明確之陳述，是其證詞尚不足以作為原告得據以主張減價至如附表所示金額之依據。而原告復未提出其他證據資料佐證，自難謂原告主張減價收受為正當。況縱認被告完成之前揭追加工程確有瑕疵，原告亦應踐行民法第493條定期催告修補之程序，始得依民法第494條規定主張減少報酬，原告既未舉證被告完成之追加工程有何瑕疵，亦未提出定期催告修補追加工程之瑕疵之證明，自不得逕自主張減少報酬或減價收受，其理甚明。是以，附表項次2「追加工程等費用」、項次3「床頭板移位（40間）」及項次4「5F~16F客房修復漏水」等追加工程之結算金額，自應以其實際費用即契約價金計算之。

③綜此，本院爰將上開判斷結果填載於附表「本院認定結算金額欄」。依此計算，系爭工程（含追加工程）之結算金額應為1億0799萬7235元，扣除兩造所不爭執原告已給付之1億0176萬6750元後（見不爭執事項㈤），尚餘623萬0485元（計算式：107,997,235–101,766,750﹦6,230,485），並無溢付之情形。是原告主張依民法第179條規定請求被告給付溢付工程款648萬1728元云云，自屬無據。

㈢原告請求賠償A區客房裝修工程無法如期於101年9月27日完工之營業損失2084萬2300元，以及無法如期於102年4月27日修補完成而重新發包修繕期間之營業損失2401萬2000元，有無理由？

①按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第495條第1項、第227條分別定有明文。而「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條第1項亦有明定。又「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」（最高法院55年台上第1188號判例要旨參照）。且民法第260條規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，同法第263條亦定有明文。又關於營業損失之計算，應以營業所得扣除營業費用及相關銷管費用後之「淨利」加以計算，是計算原告所失之營業利益，自應以若被告依約完成系爭工程，原告依已定計畫營運之淨利率計算較為公允。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項規定甚明。是若計算困難，尚非不能以財政部公佈之同業利潤標準，作為計算實際損害額之基準。

②原告主張：被告未依約於101年9月27日完成系爭工程，嗣經雙方協議自102年3月1日開始分3階段進行修補，爰請求被告賠償A區客房裝修工程無法如期完工之自101年11月1日至102年2月28日間之營業損失2084萬2300元等語，惟均為被告所否認。經查：

⑴系爭工程原預定總工期為13個月，而依被告所提出之王朝大酒店整建裝修及更新工程計畫期程表所載，A區工程原預定於101年5月31日完成，嗣於101年5月1日經雙方協議調整為101年8月31日完成，並再於101年7月31日經協議再延至101年9月27日，業如前述。嗣A區工程預定之上開履約期限屆至，經中興公司查驗後，於101年9月28日即先以電子郵件通知被告A區竣工查核結果，並明列出未竣工之項目，其中大理石工程未竣工之樓層有5、12、14等樓層、走廊壁紙工程未竣工之樓層有12、14-16樓、客房壁布工程未竣工者有12、14-16樓、窗簾工程未竣工者有5-9、12、14-16樓、衛浴設備工程未竣工者有5-10、12、14-16樓、客房傢俱工程未竣工者有2-10、12、14-16樓、地毯工程未竣工者有5-10、12、14-16樓，有電子郵件在卷可參（見本院卷一第73頁）。原告亦於101年10月18日召開檢討會議中，臚列A區客房裝修工程缺失要求被告改善，復有A區施工缺失檢討及C區施工進度檢討會議紀錄、A區施工缺失表及現場缺失照片等件附卷足憑（見本院卷一第74至82頁）。兩造嗣並於102年1月31日簽立系爭協議書，協議由被告分3個階段進行A區客房裝修工程之缺失項目補救改善工程。足證被告於101年9月27日完成之工作確實存有瑕疵。原告雖嗣於102年5月16日通知被告終止系爭契約，然承諸前揭民法第495條、第263條準用第260條之規定及上開說明，原告就終止契約前，因被告未依約完成工作所受損害，仍得請求損害賠償。至於被告雖以上詞置辯，然承前所述，兩造間就A區工程原預定於101年5月31日完工，但與其他配合廠商間有介面工序之問題，被告曾於101年4月12日以電子郵件提出反應，有被告提出電子郵件可參（見本院卷二第7頁）。嗣即召開會議，並於102年5月1日修訂期程表，並因此調整工程至101年8月31日，亦即展延工期3個月。此外，雙方最後一次於101年7月31日會議決議再展延工期至101年9月27日時，於該次會議決議第2項約定「甲方要求之本工程追加工項，乙方應配合上款規定工期完成，有關追加工項報價，乙方逕與甲方之財務單位議定。」、第4項約定「有關本工程之履約期限展延，既經議定，則除會議紀錄記載事項外，乙方不得再提出任何條件與主張。」（見本院卷一第72頁），顯見上開會議已將追加工項之工程期程考量在內，是被告辯稱因同時有水電消防空調、網路系統建置、鋁窗工程、外牆鷹架、防水及塗料等他項工程進行，原告未有效整合各工程介面，且標單漏項之澄清、請審資料之如期簽核、材料選樣之確定、都審日期之決定，原告各使用單位意見無法統一，及於101年9月17日尚有追加工程等理由，主張應再展延工程云云，自無可取。至於漏水部分，依被告之抗辯，係於101年10月9日進行漏水測試時，發現部分房間出現漏水問題，此係在預定A區工程應全部完工之期程之後，與被告未在101年9月27日前完成前揭中興公司前揭電子郵件中所揭示未完成工項，及原告於前揭會議紀錄中所指出之缺失無關，是被告據此主張應再展延工期，亦無可取。

⑵原告係經營一般旅館（非觀光級旅館）為業，有原告提出之旅館業登記證可證（見本院卷八第109頁）。原告委託被告承攬之系爭工程，係擬作為經營旅館業之場所，而中興工程公司於101年10月3日亦已曾函告被告業主（即原告）將於101年10月15日用A區客房營運，有中興公司（101）機字第070號函為證（見本院卷一第83頁）。然因被告於101年9月27日所完成之工作仍存有諸多瑕疵亟待修補，致原告無法按其預定之計畫開始經營各該委託被告承攬裝修之旅館房間，則被告自應賠償原告因無法經營所造成之營業損失。是原告請求被告賠償101年11月1日至102年2月28日期間之營業損失，尚屬有據。惟：

1.被告抗辯：A區客房在101年10月間實有139間的客房已開始對外營業，並提出原告員工所傳送之電子郵件所附之「王朝大酒店A區客房缺水總表」為證（見本院卷二第163-164頁）。質之原告自承A區客房部分房間於101年11月間確實已開始對外營業（見本院卷二第191頁反），亦不爭執上開文件係由該公司員工許自美所傳送（見本院卷八第139頁），堪認被告上開所辯為可信，則本件原告得請求之營業損失部分，自應先扣除上開總表所列原告已可營業之139間房。

2.原告主張其餘A區各房間實際經營日期及各房間之價格如附表3所示，並提出A區5-16樓各房間之營業資料及客房團體優惠合約價等為證（見本院卷六第9-133頁、142頁）。被告對於原告所提出之客房團體優惠合約價文件之真正並不爭執（見本院卷六第161頁反），自堪原告主張之各房間單價金額為可採。至於被告對原告所提出之「A區5-16樓各房間營業資料」文書真正有所爭執。然查，上開資料係按房間逐筆紀錄，其內並有詳細的訂房、退房日期及時間，及訂房者之姓名，堪認該文書確係原告實際經營狀況所作之日常紀錄，並非臨訟偽作之文件，可採為本件認定事實之依據，而被告復未能提出其他積極之證據證明其餘A區各房間之實際營業日在原告主張之如附表3「開始營業日期」所載之前，則原告主張各房間各係自如附表3所載之「開始營業日期」欄所載時間始得開始使用之事實，自堪採信。

3.A區各客房如順利施工完成，原告即可開始對外銷售並依已定之計畫賺取利潤。然旅館業房間銷售情況不僅隨著淡旺季而有不同，於通常狀況下亦非每日均得以將之全數完銷，此由原告所提出之上開「A區5-16樓各房間營業資料」文書所列各房間實際銷售狀況即可知之，例如：501號房於101年12月15日第一次銷售予第一位客人後，第二位客人住房之時間為12月26日（見本院卷六第65頁）。是若以該段期間全數均得完銷之情況，據以計算營業損失，並非合理。復且，原告銷售旅館房間供旅客住宿，尚須支付相當之成本，其所得獲取之利益，並非每個房間之帳面上的銷售金額，而應以若被告依約完成系爭工程，原告依已定計畫營運後可獲取之淨利率計算較為公允。是原告請求按每個房間之帳面上銷售金額作為其損失利益之計算標準，亦無可取。然如令原告一一舉證其銷售可得之淨利，著實有相當之困難，揆諸前揭規定及說明，尚非不能以財政部公佈之同業利潤標準，作為計算實際損害額之基準。而承前述，原告係屬於一般旅館（非觀光級旅館），一般旅館業在101年11月至102年2月間之平均住用率為65.37%（計算式如附表3），亦有本院依職權調得之交通部觀光局之旅館業營運報表統計資料在卷可查（見本院卷八第113-116頁），本院認為以上開平均住用率作為計算本件被告未依約完成之客房之合理銷售率，較為公允。復依財政部統計101、102年間有關旅館同業利潤標準之淨利率為17%，此有本院依職權調得之稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統資料可按（見本院卷八第110頁）。則依此計算，原告在101年11月1日至102年2月28日期間，因被告承攬工作有瑕疵而受之無法營業淨利損失應為260萬3130元（計算式詳如附表3）。原告於此範圍內請求被告賠償其營業損失，尚屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據。

③原告另主張：被告未依兩造於102年1月31日所簽立之系爭協議書約定，於102年4月27日前完成A區第一階段之修補工程，原告乃於102年5月16日終止系爭契約，致其須另延請廠商進行修繕，所須時間約為3個月，爰請求被告賠償自102年4月28日至102年7月31日止重新發包修繕期間之營業損失2401萬2000元部分等語，但亦均為被告所否認。經查：

⑴承前所述，系爭協議書約定A區客房裝修工程施工缺失之第1階段補救改善工程應自102年3月1日起58個日曆天完工，故被告應於102年4月27日將第1階段補救改善工程完成，為兩造不爭之事實（見兩造不爭執事項㈣）。被告於102年4月27日申報竣工，惟兩造於102年5月6日辦理第一次竣工查驗時，除Mini Bar、油漆、壁紙及客房線板已修繕完成外，其餘缺失項目均未通過原告查驗，原告乃限被告7日內改正，嗣兩造於102年5月15日辦理第二次竣工查驗，仍有部分項目未驗收合格等情，均業如前述，堪認被告所完成之工作，無論係於102年4月27日、102年5月6日或102年5月15日，均存有瑕疵。

⑵第一階段應進行施工修補之樓層（即12樓至16樓），未依約完成之房間部分，原告請求因未如期完成改善所致客房之營業損失，尚非無據。惟承前所述，系爭契約業經原告於102年5月16日通知終止，是原告僅得請求終止契約前所受客房之營業損失，尚不得請求終止契約後所受損失，故原告僅能請求自102年4月28日至102年5月16日客房無法營業之損失。依此計算所受客房無法營業之損失日數為19天（如附表4「編號H欄位」所示）。

⑶第1階段進行修補之12樓至16樓客房，先前雖已分別於附表3所列之時間開始對外銷售，然承前揭兩造於102年2月25日就A區改善工程開工前協調會會議紀錄第3點約定，各階段施工期間進行圍封（見本院卷一第32頁）。因此，各該樓層之客房自102年3月1日進行工程瑕疵修補期間即無法繼續對外營業，須待被告修補完成並拆圍始得開始營業，是上開各樓層於102年5月16日終止前確實均無法依原告已訂之計劃進行銷售賺取利益。從而，原告請求附表4所列14樓至16樓等樓層之房間於102年4月28日至102年5月16日間，因被告未如期修補完成之營業損失，尚屬有據。

⑷承前揭（即②之⑵所述）計算營業損失之理由及方式（即按平均住用率及淨利率），參酌交通部觀光局旅館業相關統計資料中，有關旅館營運報表計算102年4月至102年5月間臺北市客房平均住用率約為65.79%（計算式：（68.45% +63.13%）/2=65.79%，見本院卷八第118至119頁），則以該段期間臺北市旅館業客房之住用率作為本件客房於該段期間之合理銷售率估算，原告於該段期間所受合理之營業額損失應為487萬2539元（計算式：7,406,200×65.79%﹦4,872,539，小數點以下四捨五入，詳如附表4）。復參酌財政部統計102年度有關旅館同業利潤標準之淨利率為17%（見本院卷八第110頁），則依此計算原告於102年4月28日至102年5月16日所受淨利損失應為82萬8332元（計算式：4,872,539×17%﹦828,332，小數點以下四捨五入，詳附表4）。

⑷至於原告關於此部分營業損失之請求另主張系爭契約第20條第4項為請求依據。惟查，系爭契約第20條第4項約定：「本契約依本條第1項規定終止或解除之情形，甲方（即原告）得就本契約重新發包，若因而導致開發時程延誤、無法依預定期限完工及其他因之所致損害，甲方得請求乙方賠償，但賠償金額以契約總價款為上限。」（見本院卷一第20頁），是原告得依據前開約定請求損害賠償，以其係依同條第1項約定解除契約或終止契約為前提。查，原告雖主張依本條第1項a、c、e等3款事由終止系爭契約，惟本院認均未符合各該款約定，原告係屬依民法第511條規定終止系爭契約一情，業經本院審認如前，原告既非依上開約定而為終止，則其主張依同條第4項約定請求損害賠償云云，即無可取。

⑸至於被告辯稱：造成被告無法於102年4月27日完成缺失改繕，係因原告於102年3月間追加A區客房149間房間床頭移位、二次側給水及配管更新工程遲未發包，及因移位工程須將客房傢俱搬出，而原告進行電梯管制，已縮壓被告合理工期等因素等語，並提出102年4月9日電子郵件及工程報價單（二次側給水部分）、102年3月20日、4月18日電子郵件（床頭板移位部分）為證（見本院卷二第167-179頁）。惟查：1.原告於102年3月間要求追加床頭移位工程一情，有被告提出之102年3月20日、4月18日電子郵件（床頭板移位部分）為證（見本院卷二第167-179頁），並為原告所不爭執，自堪信實。惟依被告於102年4月15日所提出之三版施工進度規劃圖（見本院卷三第115頁），其中工項五機電工程記載「a床頭側位移打鑿、配管線」及「b客房燈具、開關安裝」，即為追加床頭移位工程，此為被告所自承。依據上開進度圖，被告自己規畫之「a床頭側位移打鑿、配管線」施工時間為4月9日至4月15日，另移位後客房燈具及開關安裝所須工期為4月20日至4月27日，顯見雙方已合意此一追加工項，應於上開期間完成。而被告所規畫之工期均仍在兩造系爭協議書原約定之工期內，且與其他工項併進，堪認該追加工程之施作不會影響系爭協議書原預定之工程施作，被告並已同意同時完成。被告既已同意在前，自不能於事後再以此為由，要求增加工期，並藉詞不負遲延之責任。

2.原告曾擬進行「二次側給水及配管更新工程」，但迄本院102年11月14日言詞辯論期日為止，該工程仍未發包等情，除有被告提出之102年4月9日電子郵件及工程報價單（二次側給水部分）可參外，並為原告所不爭執（見本院卷二第202頁）。原告在102年5月16日通知被告終止系爭契約時仍未將該工程發包，固可能使被告進行部分系爭協議書所載有關之修補工項（例如衛浴五金按裝）時有所猶疑，然雙方既未約定被告依系爭協議書所應進行之修補工項，須待原告將上開追加工項發包後始得進行，且被告亦未提出任何證據證明，原告曾通知被告在上開追加工項發包完成前暫停修補，則縱原告遲未發包上開「二次側給水及配管更新工程」，被告仍應依系爭協議書之約定如期完工。若事後因原告遲延發包，致已完成之修補須進行二次拆除及按裝，亦屬原告之責任，與被告無涉，被告自不能以此為由，主張可展延工期，而免除其遲延給付之責任。

3.至於被告所辯傢俱搬運使用電梯部分，被告雖曾於102年3月8日以電子郵件（見本院卷二第180頁）通知原告已安排好工班隨時搬運，及於102年3月19日電子郵件（見本院卷二第181頁）向原告提出電梯管制而無法搬運之疑義，惟被告並未要求開放電梯供其搬運，且原告於20日以電子郵件函復被告要求其依過去作業流程辦理（見本院卷二第281頁）時，被告隨即回復表示謝謝指示，遵照辦理（見本院卷二第281頁反），並未就此搬運工程有何延宕提出質疑。參之被告並未提出其他證據資料證明其確實曾向原告提出使用電梯而遭拒絕之事實，則被告抗辯因電梯管制影響工期，主張可展延工期，而免除其遲延給付之責任，自無可取。

4.綜此，本院認為被告上開所辯各節，均無可取。

㈣原告依系爭協議書第3條第5項約定請求被告給付逾期罰款1791萬8121元，有無理由？

①系爭協議書第3條第5項約定：「乙方若違反本協議之約定，未於期限內完成改善或申請報驗者，除應按主契約第19條規定，按日計算逾期罰款外，若致甲方受有損害時，並應負賠償責任。」（見本院卷一第25頁），系爭契約第19條第2項復約定：「乙方如未依照本契約履約期限內完工或未依照本契約其他規定履約者，應按各期遲延日數依本契約含稅總價千分之3按日計算逾期罰款。前項罰款，甲方得在乙方未領工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，甲方得要求乙方繳納補足。另乙方若無甲方書面指示而擅自停工者，視為乙方遲延完工，每停工1日，按停工日數依契約含稅總價千分之3按日計算逾期罰款，該項罰款在各階段施工完工結算時核計。上述罰款累計至本契約價金總額之100%為上限。」（見本院卷一第19頁正反），是被告施作A區客房裝修工程之缺失項目補救改善工程，倘未於期限內完成改善或申請報驗，原告得依上開約定計罰逾期罰款。經查，系爭協議書約定A區客房裝修工程施工缺失之第1階段補救改善工程應自102年3月1日起58個日曆天完工，故被告應於102年4月27日將第1階段補救改善工程完成，業如前述。被告雖如期於102年4月27日向原告申報竣工，惟兩造102年5月6日辦理第一次竣工查驗、102年5月15日辦理第二次竣工查驗時，現場仍有多項瑕疵仍未完成，亦如前述，堪認被告確實未於約定之期限內（即102年4月27日）完成改善，故自102年4月28日起算至102年5月16日止，被告共逾期19天（4月3天、5月16天），原告依上開約定扣罰逾期違約金，應屬有據。

②至於數額計算方面，原告主張應按系爭契約之總工程款作為計算之依據。然本院審酌兩造既係針對A區客房裝修工程簽訂系爭協議書，計罰金額自應以系爭協議書A區客房裝修工程所預估之A區客房裝修工程款為計算依據，較為合理，原告以系爭工程總工程款3億1435萬3921元為計算基準，將與系爭協議書範圍無關之B區、C區工程款併同計入，實已超出系爭協議書第3條第5項約定計罰之範圍，並無可採。而依兩造分別提出之計算表（即本院卷五第161頁、卷六第268頁），兩造所主張之A區（含公共區域）裝修工程第1-12項之工程款金額均相同，足認兩造就各工項之金額均無爭執，則依此計算，總價為1億0057萬4751元，加計3%工程管理費及0.5%勞工安全管理費、5%營業稅後總額為1億0929萬9611元（原告所提出之本院卷五第161頁中關於總工程款小計、工程管理費及勞工安全費計算略有錯誤，正確金額應如被告所提之計算書即卷六第268頁）。基此計算，本件原告得扣罰之逾期罰款數額應為623萬0078元（計算式：109,299,611元×0.003×19﹦6,230,078元，小數點以下四捨五人），洵堪認定。

③被告雖辯稱逾期罰款過高，其得依民法第252條規定請求法院酌減云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號裁判意旨參照）。被告僅泛稱逾期罰款過高而聲請本院酌減之，未據具體立證說明違約金是否確有過高及應予如何核減至相當金額，難認被告已盡其主張及舉證責任。況工程實務上關於逾期罰款之上限通常為契約總價之20%，本院判命被告給付之逾期罰款亦僅佔A區客房裝修預估工程款之5.7%（計算式：0.003×19×100%＝5.7%），實無過高之問題。是被告依民法第252條聲請本院酌減逾期罰款云云，不應准許。

㈤綜上所述，原告依據民法第495條第1項、第227條規定及系爭協議第3條第5項約定，請求被告給付營業損失及逾期罰款，合計共966萬1540元（計算式：2,603,130﹢828,332﹢6,230,078﹦9,661,540），核屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告收受簽約金6287萬0784元後，即開始施作A區客房裝修工程，惟因反訴被告非但無法有效整合工程界面，加以客房漏水問題未處理，造成系爭工程延宕而多次修改工程進度表。嗣因反訴被告趕在101年10月份就A區客房先行營業，經反訴原告趕工，A區客房得以自101年10月起對外營業迄今。依系爭契約第5條第1項付款辦法之約定，反訴被告負有按工程進度估驗計價之義務，然反訴被告僅於101年5月支付414萬1727元，並未如實估驗計價，且因反訴被告未解決客房漏水問題，由反訴原告墊付費用協助處理，並重新施作因漏水損壞之物品，惟A區工程完成後，反訴被告竟拒付工程款，並擬定系爭協議書要求反訴原告修補瑕疵，A區裝修工程雖無瑕疵，為順利領得其餘工程款，反訴原告乃於102年1月31日簽立系爭協議書。反訴被告於102年5月6日初驗時竟以現場仍有諸多瑕疵及未完成項目等不實理由拒絕驗收，要求反訴原告於7日內改正，102年5月15日複驗時藉詞未達竣工標準逕自認定查驗不合格，並於102年5月16日片面終止系爭契約。反訴原告確已完成A區客房裝修工程，並無系爭契約第20條所稱進度落後達百分之15以上、擅自減省工料情節重大或查驗或驗收不合格等情形，故反訴原告自得請求反訴被告給付未付之工程款、追加工程及漏水損壞新作設備費用，扣除已領取之款項外，未付之工程款計1億0822萬7024元（見本院卷一第139頁）。另反訴原告既未違約，反訴被告竟持反訴原告簽發之履約擔保本票5張向鈞院聲請本票裁定，經鈞院以102年度司票字第10804號裁定准予強制執行，反訴原告自得提起消極確認之訴，請求確認該本票之本息債權不存在。爰提起反訴，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1億0822萬7024元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡確認本院102年度司票字第10804號准予強制執行裁定所示反訴被告持有反訴原告所簽發如附表2所示本票之本息債權不存在。

㈢第一項請求，反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴原告施作之A區客房裝修工程，經反訴被告查驗發現存有諸多未按圖說施工、擅自減省工料及其他施工缺失等嚴重瑕疵，兩造於102年1月31日簽訂系爭協議書後，反訴原告雖於102年4月27日形式上申報竣工，惟經查驗結果，仍有諸多嚴重缺失及未完成之項目，經反訴被告限期改擅未果，反訴被告乃依系爭契約第20條第1項a款、c款及e款約定終止系爭契約及系爭協議書。經反訴被告結算，反訴原告已施作之工作價值僅1億0030萬0023元，扣除反訴原告應繳納之保固保證金501萬5001元後，反訴原告可得領取之工程款僅為9528萬5022元，而反訴被告已給付反訴原告之工程款總額為1億0176萬6750元，故反訴原告已無任何工程款可得領取。又依系爭契約第5條第1項第1款約定，若反訴原告違約時，反訴被告可依實際損失將履約保證本票存入銀行兌現，反訴被告不得異議，反訴原告既有未按圖說施作、擅自減省工料、施工進度落後、缺失遲未改正及無法查驗合格等諸多違約之情形，致反訴被告溢付工程款648萬1728元，受有A區客房裝修工程無法如期完工之營業損失2084萬2300元及A區客房裝修工程重新發包修繕期間之營業損失2401萬200元，並應扣罰逾期罰款1791萬8121元，反訴被告自得依系爭契約第5條第1項第1款約定，將反訴原告提出作為履約保證金之本票提示請求付款，故反訴原告請求確認履約保證金本票之債權不存在，亦無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：

㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：反訴原告主張其已完成A區客房裝修工程，並未違約，得請求反訴被告給付未付工程款並求為確認履約保證本票債權不存在，惟為反訴被告否認，而辯以上情。是反訴部分之爭點為：㈠反訴原告得否請求反訴被告給付未付工程款？數額若干？㈡反訴原告請求確認反訴被告就其交付作為系爭工程履約保證金之本票（即本院102年度司票字第10804號裁定附表2所示本票）債權不存在，有無理由？析述如次：

㈠反訴原告得請求反訴被告給付未付工程款623萬0485元：

①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。經查，系爭契約係經反訴被告任意終止業如前述，反訴被告既已受領反訴原告完成之工作並開始營業，則反訴原告完成之工作對反訴被告而言即具備一定之經濟效用，揆諸上開裁判意旨，反訴被告就其所受領之工作，自有給付相當報酬之義務。又本件結算金額應為1億0799萬7235元，業如前述，扣除原告已給付之1億0176萬6750元後（見不爭執事項㈤），反訴原告尚得請求給付之工程款金額為623萬0485元（計算式：107,997,235元–101,766,750元﹦6,230,485元）。

②反訴被告抗辯：反訴原告得請求之總工程款尚應扣除系爭工程款中之501萬5001元作為保固金云云。惟查，系爭契約第18條約定：「保固期限：本工程自工程全部完工經驗收合格點予甲方完成無誤，由乙方擔負保固責任，保固期間之客房施作建材為3年，衛浴設備為3年，客房傢俱之拉皮者為3年；新購者為3年。其餘施作項目未特別指名者，保固之期間皆為3年。」（見本院卷一第18頁反）。而承前述，系爭契約已於102年5月16日經反訴被告依法終止，系爭工程並於斯時起點交予反訴被告，是上開保固期限應自102年5月17日起算，於本院105年6月2日言詞辯論終時，上開各項目之保固期均已屆滿，反訴被告自不得再主張扣留保固金，是反訴被告上開所辯，自無可取。

③反訴原告另主張除附表所示各工程外，其尚有施作漏水損壞客房新作設備多次重複修理工程衍生費用5500萬0000元云云，惟兩造於102年1月31日尚且簽訂系爭協議書約定由反訴原告就協議書附件二所列13項瑕疵進行缺失改善，已如前述，則反訴原告所稱重複修理費用應屬瑕疵修補範疇，本應由反訴原告自行負責，且反訴原告復未具體舉證其確實有因漏水問題多次重複施作之情形，依舉證責任分配之原則，自無以為對反訴原告有利之認定。是反訴原告此部分之請求，自屬無據。

㈡反訴原告求為確認反訴被告就其交付作為系爭工程履約保證金之本票（即本院102年度司票字第10804號裁定附表2所示本票）之債權不存在，有無理由？系爭契約第5條第1項第a款第1目約定：「履約保證金：i.乙方同意以工程款總金額的百分之10（新台幣參仟壹佰肆拾參萬伍仟參佰玖拾貳元整；NT$31,435,392含稅）做為履約保證金，並於請領簽約金時，由乙方簽發5張由銀行為擔當付款人之本票（亦即甲存本票），5張支票總額為NT$31,435,392予甲方做為本工程之擔保品。ii.若乙方違約時，甲方可依此項工程實際所造成之損失金額將該本票存入銀行兌現，乙方不得異議並放棄先訴抗辯權。iii.俟本契約所有工程完成且通過甲方及政府單位（若工程需要政府單位驗收時）之相關驗收後，上述所有本票（如有剩餘）應一次退還予乙方。」（見本院卷一第13頁），足認反訴原告簽發予反訴被告之附表2等5張履約保證本票，目的係擔保反訴原告依約履行，於反訴原告違約時，反訴被告即得將本票存入銀行兌現。又反訴被告得依民法第495條第1項、第227條規定及系爭協議書第3條第5項約定請求反訴原告給付營業損失260萬3130元、82萬8332元，及逾期罰款623萬0078元，而反訴原告尚得請求反訴被告給付未付工程款623萬0485元等情，均經本院審認如前，依系爭契約第19條第2項約定：「…前項罰款，甲方得在乙方未領工程款中或履約保證金扣除，如有不足甲方得要求乙方繳納補足…。」（見本院卷一第19頁），經扣抵後，反訴原告尚積欠反訴被告343萬1055元（計算式：6,230,078元（逾期扣罰）﹢2,603,130（營業損失）﹢828,332（營業損失）–6,230,485（未付工程款）﹦3,431,055元），是反訴原告求為確認本院102年度司票字第10804號裁定附表2所示本票逾343萬1055元之債權不存在，應屬有據。

參、綜上所述，本訴部分，原告得依民法第495條第1項、第227條規定及系爭協議書第3條第5項約定請求被告給付營業損失及逾期罰款共966萬1540元（計算式：2,603,130﹢828,332﹢6,230,078﹦9,661,540）；反訴部分，反訴原告則得依承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付未付工程款623萬0485元，並確認本院102年度司票字第10804號裁定附表2所示本票逾343萬1055元之債權不存在。經計算後，被告尚應給付原告343萬1055元，反訴原告則無餘額可得請求。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，分別為民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條所明定。本件原告得請求被告給付之損害賠償及逾期罰款係屬無確定期限之債務，而原告係於102年6月13日寄發存證信函請求被告給付，經被告於102年6月14日收受，有台北體育場郵局第1189號存證信函、收件回執等件在卷可稽（見本院卷一第84至88頁），則被告自102年6月14日起負遲延責任，故原告併請求自102年6月15日起算之法定遲延利息，自無不可。從而，原告請求被告給付343萬1055元及自102年6月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回；反訴原告請求確認本院102年度司票字第10804號裁定附表2所示本票逾343萬1055元之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應駁回之。

肆、本訴部分，原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之；另反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦應駁回。

伍、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。