臺灣臺北地方法院102年度建字第350號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第350號原　　　告　辰林營造有限公司
法定代理人　張國基
訴訟代理人　馬潤華
被　　　告　遠義實業有限公司
法定代理人　顏光遠
訴訟代理人　林凱律師
蔡宜衡律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾叁萬玖仟肆佰捌拾肆元，及自民國一０二年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰玖拾叁萬玖仟肆佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。經查，原告聲請核發支付命令時，原係請求被告給付新臺幣（下同）2,300,355 元，及自民國101 年5 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息（見支付命令卷第2 、42頁）。嗣於103 年12月23日變更其請求金額為3,055,526 元，及自102 年12月20日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第31頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：原告承攬被告發包之「台南柳營科技工業園區三廠污水處理槽及丙酮儲存槽基礎座新建工程」（下稱系爭工程），兩造並於101 年2 月9 日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定工程總價為5,208,000 元（含稅），依系爭契約壹第21條之約定，裝修工程之保固期為1 年，結構工程之保固期為3 年，保固保證金為工程結算金額之3%，並得自保留款中轉留扣抵。履約過程中，被告現場監造人員復指示變更部分工作，原告業依指示進行施作，並於請領第一期工程款時，提出施工照片、預拌混凝土氯離子檢測報告、鋼筋無輻射證明，經被告之監造人員鄒章糧於101 年3 月7 日簽收。系爭工程已於101 年3 月26日完工及交付被告管領使用，且已逾保固期，是依台灣省土木技師公會（下稱鑑定單位）現場鑑定實作數量之結果，並依系爭契約所定單價核算後，原告完成工作之結算工程款應為4,555,526 元（含稅，計算式如本院卷二第35至37頁），扣除被告已付之工程款150
萬元，被告尚應給付工程款3,055,526 元（4,555,526 元－1,500,000 元＝3,055,526 元）。惟屢經原告催告，被告均拒絕給付，爰依系爭契約及民法第505 條第1 項之規定，請求被告如數給付上述工程款，及自102 年12月19日民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。並聲明：㈠被告應給付原告3,055,526 元，及自102 年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯略以：原告雖於101 年3 月26日提報完工，惟經被告現場查驗，原告尚有系爭契約約定之項次壹2 「甲種圍籬遷移及補料」拆除後未回復、項次㈠4 「棄土」未清運、㈢1 「平頂水泥批土」未施作、㈣2 「外牆1 ：2 水泥砂漿粉刷塗防水層」未完成施作、項次㈣1 「內牆1 ：2 水泥砂漿粉刷塗防水層」之內牆未施作防水至2 米高、項次8 「地坪1 ：2 粉刷＋防水層」未施作，且未依系爭契約壹第20條約定提出竣工圖說，履約過程亦未依系爭契約貳20之約定，提出施工照片、預拌混凝土氯離子檢測報告、鋼筋無輻射證明、混凝土原柱試體抗壓強度試驗報告、鋼筋抗拉試驗報告等書面文件予被告，經被告多次通知仍未補正，致被告無法辦理驗收，系爭工程既未全部完工，原告自不得請求給付工程款。縱認原告得請求本件工程款，惟依系爭契約參第13條之約定，系爭工程係採實作實算，經被告現場清點結算，原告已完成之工作結算工程款僅為3,994,465 元（含稅），扣除被告已付工程款150 萬元，原告僅得請求2,494,465 元；又縱認本件依鑑定單位鑑定之實作數量及按契約單價計算結果，原告得請求之結算工程款為4,555,526 元，惟其中項次壹㈠4 「棄土」數量882.55㎥中之600 ㎥，係於101 年9 月間，訴外人精剛精密科技股份有限公司（下稱精剛公司）因興建廠房需回填土石方，而向被告購置及載運，並非由原告運棄，自應扣除上開原告未清運部分之工程款46,800元。又依系爭契約壹第21條之約定，裝修工程保固1 年，結構工程保固3 年，被告尚得自原告得請領之工程款中扣抵結算工程款3%之保固保證金，並待保固期滿後始全數返還，因本件保固尚未期滿，原告自不得請求返還保固保證金。另依系爭契約壹第5 條約定，系爭工程完工期限為101
年3 月31日，惟原告迄未完工，致被告無法驗收使用，受有嚴重損失，依系爭契約壹第19條約定，被告得依總工程款之千分之一比例扣罰逾期罰款，自101 年4 月1 日至104 年1
月19日止，原告已逾期1023天，依此核算，被告得扣罰之逾期罰款應為5,327,784 元（5,208,000 元×0.001 ×1023＝
5,327,784 元），縱認本件被告應給付工程款，被告亦得以上述逾期罰款為抵銷。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷一第173 頁反面至174
頁），並有相關證據在卷足稽，堪認屬實：
㈠原告承攬被告發包之系爭工程，兩造並於101 年2 月9 日簽訂系爭契約，有系爭契約附卷可參（見本院卷一第25至30、61至74頁）。
㈡原告提出101 年2 月28日之「工程估請款單」向被告請領第一期工程款3,800,355 元，被告於101 年3 月7 日收受上開請款單，嗣於101 年5 月10日給付工程款150 萬元予原告，其餘工程款迄未給付。原告復開立上開金額、日期為101 年5 月30日之統一發票向被告請款，有上開請款單、原告之存摺、統一發票影本等在卷足稽（見本院卷一第53至56頁）。㈢原告未施作系爭契約工程報價書項次壹㈢1 「平頂水泥批土」工項，本項以減價方式扣除（見本院卷二第101 頁反面）。
四、原告主張其已依約完成系爭工程，而依系爭契約及民法第505 條第1 項之規定請求被告給付工程款。然為被告所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠原告得否請求被告給付工程款？如得為請求，被告應給付之數額為何？㈡被告抗辯其得依系爭契約壹第21條約定扣留結算工程款3%之保固保證金，並得扣罰逾期罰款而為抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭工程業已完工，原告得請求被告給付工程款2,939,484
元：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文。復按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已。又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、89年度台上字第2068號判決意旨參照）。
⒉原告主張其於101 年3 月26日即已完成系爭工程，並申報竣工，僅工程報價書所列打除原有丙酮槽工項，係為配合被告遷移丙酮槽進度，而於101 年4 月6 日施作，業據其提出經被告公司人員沈詩晴簽收之101 年3 月26日工程聯繫單、施工日報表等為證（見本院卷二第49至92頁）。被告雖否認上情，惟依系爭工程之施工日報表所載，原告確係於101 年3
月26日進行系爭工程之丙酮槽粉光、槽體地坪及開口粉光，並於是日至28日間進行槽體底部修繕灌注及丙酮槽基座油漆修繕工作，復於101 年4 月6 日進行原丙酮槽打除工作（見本院卷二第89至92頁）；擔任系爭工程原告工地主任之證人賴昭雄並到庭具結證稱：上開施工日報表是其本人針對系爭工程填載的，內容是實在的，系爭工程是在101 年3 月26日完工，完工後由其製作101 年3 月26日工程聯繫單，發給被告公司柳營廠人員沈詩晴，後來被告有派監造鄒章糧來看過，並在101 年4 月份把丙酮槽體移位到新作成的基礎座上，找人來安裝污水槽的人孔蓋，再由訴外人彰美營造有限公司（下稱彰美公司）開始施作被告之三廠污水槽及廠房興建工程（下稱三廠興建工程），系爭工程完工後，其繼續在現場幫彰美公司作三廠興建工程之營造管理，一直到101 年6 月中旬等語（見本院卷二第124 至126 頁）。擔任系爭工程監造工作，亦為彰美公司負責人之證人鄒章糧則證稱：前揭施工日報表記載的內容與實際施工情形並無不符，原告在101
年3 月27日發工程聯絡單說要報竣工，其於101 年3 月28日至31日間會同證人賴昭雄至現場查驗，查驗結果發見原告未施作廢水池處理槽之平頂水泥批土，且原告雖已施作防水粉刷，然經查驗仍存有漏水現象，其遂要求原告趕快處理及報請業主辦理後續驗收，嗣後原告有在101 年4 、5 月間進行防水劑高壓灌漿注射工法補強，目前並無漏水情況等語（見本院卷二第127 至128 頁）。參以系爭工程101 年3 月27日、28日之施工日報表記載之施工內容分別為「槽體底部修繕灌注、丙酮槽基座油漆修繕」、「丙酮槽油漆修繕」（見本院卷二第90至91頁），堪認原告於101 年3 月26日申報竣工後，兩造確已於101 年3 月27日至28日間進行竣工查驗，且原告已依被告竣工查驗發現之廢水處理槽防水粉刷瑕疵，進行防水劑高壓灌漿修補漏水工作。是依前揭說明，原告既已完工，縱其完成之工作經被告查驗認有瑕疵存在，亦僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，被告自不得以原告施工存有瑕疵，即謂原告未完工。
⒊被告雖抗辯原告有甲種圍籬遷移及補料拆除後未回復、棄土未清運、平頂水泥批土未施作、外牆1 ：2 水泥砂漿粉刷塗防水層未完成施作、內牆1 ：2 水泥砂漿粉刷塗防水層之內牆未施作防水至2 米高、地坪1 ：2 粉刷＋防水層未施作等情況，惟依系爭契約工程報價書所載，原告負責施作之工項為「甲（誤載為假）種圍籬遷移及補料」（見本院卷一第70頁反面），並未包含圍籬回復；又本件經本院委請鑑定單位鑑定原告實作數量，依鑑定報告書所載，上開棄土、外牆1
：2 水泥砂漿粉刷塗防水層、內牆1 ：2 水泥砂漿粉刷塗防水層、地坪1 ：2 粉刷＋防水層等項目，原告均有施作，現場數量雖與工程報價書所載合約數量略有差異（參見外放鑑定報告書第8-1 至8-3 頁），惟系爭契約參第13條明文約定：「各項工程款之估驗，均應照原定單價及實際完成數量計算，不得藉詞以點工方式請款，但未包含於承攬項目之單價得另行議定。」（見本院卷一第64頁反面），顯見系爭契約工程報價書所列數量僅為預估。至於原告未施作之廢水處理槽平頂水泥批土部分，依證人鄒章糧前揭證述，其於101 年3 月底至現場查驗時即已發現原告未施作該工項，但僅要求原告處理漏水問題；此外，原告主張被告於101 年4 月初即將丙酮槽體移至原告施作完成之基礎座，並由原告於101 年4 月6 日拆除舊丙酮槽基礎座（見本院卷二第112 頁），被告對此亦未加以爭執，顯見被告早已知悉原告未施作平頂水泥批土，惟未要求原告修補，即就原告已完成之污水處理槽及丙酮儲存槽基礎座進行安裝不銹鋼人孔蓋板、丙酮槽體移位等後續工作，並命彰美公司進場施作三廠興建工程，是原告主張此部分係因其採用清水模方式施工，無需批土，而未施作，被告對此亦未加以反對，尚非無據。衡以原告應完成之平頂水泥批土工作，主要係於廢水處理槽之混凝土澆置後，進行粉平混凝土粗糙面之工作，惟依鑑定報告書附件7 編號5 現況照片以觀（見外放鑑定報告第7-4 頁），原告完成之廢水處理槽混凝土面並無明顯粗糙之情存在，且兩造於本院審理中業已同意就原告未施作之平頂水泥批土項目以減價方式處理（見本院卷二第101 頁反面），即已合意將上開工項排除於原告承攬範圍。從而，被告以前揭理由抗辯原告未完成系爭工程，難認有理。系爭工程既已於101 年3 月26日完工，並經被告查驗後，於同年4 月6 日接管使用，原告依系爭契約及民法第505 條規定請求被告給付承攬報酬，自屬有據。
⒋被告雖另抗辯原告未提出施工照片、預拌混凝土氯離子檢測報告、鋼筋無輻射證明、混凝土原柱試體抗壓強度試驗報告、鋼筋抗拉試驗報告等，不得請領工程款云云。惟系爭契約貳20條僅約定原告請領工程款時需提出當期施工照片、混凝土氯離子檢測、鋼筋無輻射證明等資料，並未約定原告需提出混凝土抗壓強度試驗報告、鋼筋抗拉試驗報告（見本院卷一第64頁）。又原告主張其已於101 年3 月7 日請領第一期工程款時提出施工照片、混凝土氯離子含量檢測報告、鋼筋無輻射證明書，業據其提出記載「計價請款單一式三份、彩色照片一份、黑白照片一份、證明一份」，並經鄒章糧於101 年3 月7 日簽收之請款單，以及預拌混凝土保證書、建築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告、鋼筋無輻射證明書等為證（見本院卷一第53、135 至157 頁）；證人賴昭雄復證稱上開文件確實是在101 年3 月間交給鄒章糧等語（見本院卷二第125 頁反面）；證人鄒章糧亦自承其確實有在101 年3 月7 日簽收原告提出之照片、證明文件（見本院卷二第129 頁反面）；另觀鄒章糧於101 年10月8 日發出之工程聯絡單，亦僅記載原告101 年3 月7 日提出之請款資料未檢附打除工程之施工相片、廢棄土方之運棄證明，以及打除工程之施工相片係於101 年9 月29日補送（見本院卷二第198 頁），並無一語提及原告未提出鋼筋、混凝土品質證明文件，堪認原告確曾於101 年3 月7 日交付部分施工照片、混凝土氯離子含量檢測報告、鋼筋無輻射證明文件予被告，當時欠缺之打除工程施工照片則已於101 年9 月間補送予被告。被告雖指稱原告提出之混凝土氯離子含量檢測報告、鋼筋無輻射證明文件部分蓋有彰美公司之印章，並非用於系爭工程云云；證人鄒章糧亦稱上開文件加蓋有彰美公司印章部分，係因原告前曾承攬被告公司廠房一期工程即辦公室、守衛室、餐廳、圍牆等，當時有多購買鋼筋，後來二、三期工程原告沒有繼續施作，由彰美公司施作，原告即將剩下的鋼筋賣給彰美公司，一併交付證明文件，供彰美公司承攬被告之廠房二、三期工程使用等語（見本院卷二第129 至130 頁）；惟原告主張其施作系爭工程使用之鋼筋、混凝土係分別向由順鋼鐵有限公司（下稱由順公司）、鳳勝實業股份有限公司（下稱鳳勝公司）購買，並經上開公司分別出具鋼筋無輻射證明、混凝土氯離子含量檢測報告等，業據其提出由順公司出具之統一發票、出貨資料、無放射性污染證明書等（見本院卷二第166 至170 、179 至186 頁），以及鳳勝公司出具之統一發票、預拌混凝土品質保證書、建築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告等（見本院卷二第171 至178 頁、卷一第135
至136 頁）為證；且依上開文件所載，由順公司出售鋼筋予原告之時間為101 年1 、2 月間，與系爭工程之施工日報表記載原告係於101 年2 月間施作配筋（見本院卷二第55、59、61頁）相符；鳳勝公司出售混凝土予原告之時間則為101
年1 月至3 月間，亦與該公司出具之預拌混凝土保證書所載時間為101 年1 月16日相符，且該等混凝土保證書、檢測報告上並未加蓋彰美公司之印章（見本院卷一第135 至136 頁），其上記載之工程名稱雖為「遠義實業有限公司柳營科技工業區暨環保園區廠房新建工程」，惟系爭契約所附之設計圖說上記載之工程名稱亦為「遠義實業有限公司柳營科技工業區暨環保園區廠房新建工程」（見本院卷一第74頁）。綜上堪認原告主張其提出之鋼筋、混凝土品質證明文件係用於系爭工程，並已依約交付予被告，應屬可採。被告以前揭理由抗辯原告無權請領工程款，則難認有理。
⒌依系爭契約參第13條之約定，本件工程款應依原定單價及實際完成數量計算（見本院卷一第64頁反面）。又本件經本院委請鑑定單位鑑定原告實作數量後，原告主張依鑑定報告所載系爭工程之實際施作數量，並按系爭契約之工程報價書約定之單價計算，其已施作之工程款數額為「假設工程」768,529 元、「廢水處理槽池（5*6*4M）處」2,836,478 元（按原告提出之計算表中，本項㈠結構體工程之金額應為2,199,977 元，原告誤算為2,199,978 元，本項加總時因而誤算為2,836,479 元）、「丙酮槽基礎座（5*5 ）2 處」301,770
元（見本院卷二第35至37頁），核與鑑定單位出具之鑑定報告書所載現場數量（見外放鑑定報告第8-1 至8-3 頁）、103 年12月9 日( 103)省土技字第5937號函載稱「1:2 水泥砂漿粉刷」之面積實際數量確實有440 ㎡（見本院卷二第20頁），以及系爭契約所附工程報價書所載單價（見本院卷一第70至71頁）相符，應屬可採，故原告施作之上開各項工程款合計為3,906,777 元（768,529 元＋2,836,478 元＋301,770 元＝3,906,777 元）。惟被告抗辯鑑定報告所載項次壹㈠4 「棄方」數量882.55㎥（見外放鑑定報告第8-1 頁），係101 年9 月因精剛公司興建廠房需回填土石方，而向被告購置，因而由精剛公司載運原告未運棄之系爭工程土石棄方600 ㎥，應扣除上開數量；核與被告提出之切結書記載：「甲公司（即精剛公司）向台南市政府申購柳營科技園區土地，因興建廠房需求土石方回填整地，而乙方（即被告）興建工程開挖之剩餘土石方數量約600 立方公尺，雙方保證就乙公司（誤繕為甲公司）運交與甲公司（誤繕為乙公司）之上述營建剩餘土石方，僅使用於甲公司向台南市政府申購之柳營科技園區之土地內就地平衡不外運他區。」等語（見本院卷一第187 頁）相符；證人賴昭雄亦證稱：原告施作之土方沒有清理掉，彰美營造無法施工，後來是在101 年3 月中旬找精剛公司來清理土方等語（見本院卷二第124 頁）；由上堪認鑑定報告所載系爭工程項次壹㈠4 「棄方」實作數量882.55㎥，其中600 ㎥之棄土實際上係由精鋼公司載運至他處使用，並非由原告運棄，是被告抗辯應依約定單價78元/
㎥計算，扣除本項工程款46,800元（78元/ ㎥×600 ㎥＝46
,800元），洵屬有據；經扣除後，原告實際施作之上開3 項工程，工程款應為3,859,977 元（3,906,777 元－46,800元＝3,859,977 元）。又依系爭契約所附工程報價書，「運什費」為上開3 項工程款之0.4%（見本院卷一第70頁），依此計算，原告得請求之「運什費」應為15,440元（3,859,977
元×0.4%＝15,440元，元以下四捨五入）。故本件直接工程
款合計應為3,875,417 元（3,859,977 元＋15,440元＝3,875,417 元）。又系爭契約工程報價書所列之直接工程款為4,546,295 元，勞工安全衛生管理費為36,370元，管理及利潤費為377,335 元（見本院卷一第70頁），依上開金額核算，勞工安全衛生管理費為直接工程款之0.008 （36,370÷4,54
6,295 ＝0.008 ，小數點第四位以下四捨五入）、管理及利潤為直接工程款之0.083 （377,335 ÷4,546,295 ＝0.083
，小數點第四位以下四捨五入），故依前揭比例計算，原告得請求被告給付之勞工安全衛生管理費應為31,003元（直接工程款3,875,417 元×0.008 ＝31,003元，元以下四捨五入
），管理及利潤費則為321,660 元（直接工程款3,875,417
元×0.083 ＝321,660 元，元以下四捨五入），以上各項合
計為4,228,080 元（直接工程款3,875,417 元＋勞工安全衛生管理費31,003元＋管理及利潤費321,660 元＝4,228,080
元），加計5%之營業稅後，為4,439,484 元【4,228,080 元×（1 ＋0.05）＝4,439,484 元】。故本件原告得請求之結
算工程款應為4,439,484 元，而被告已給付工程款150 萬元，為兩造所不爭執，扣除上開已付工程款後，原告尚得請求被告給付2,939,484 元（4,439,484 元－1,500,000 元＝2,939,484 元）。
㈡被告抗辯其得依系爭契約壹第21條約定扣留結算工程款3%之保固保證金，並得扣罰逾期罰款而為抵銷，均無理由：
⒈按系爭契約壹第21條約定：「本工程自全部竣工，正式驗收合格之日起，乙方（即原告）應保固裝修壹年，結構參年；並得提供工程結算金額百分之三，即壹拾伍萬元整，做為保固保證金（或由保留款中轉留），在該保固期限內，如因乙方施工不佳或器材不良，而導致本工程承攬範圍內之任何項目損壞、不便或故障時，乙方應負責無價修復或改善，如經通知後逾期不辦理者（二十四小時未作處置），甲方（即被告）得動用保固保證金修理，乙方不得異議。」（見本院卷一第62頁），是原告應於驗收合格後提供全部工程結算工程款3%之金額作為保固保證金，並自驗收合格日起，就裝修工程部分保固1 年、結構工程部分保固3 年，保固期間倘經被告發見原告應負保固責任之事由，經被告通知逾期未修復者，被告得動用保固保證金自行修復，保固期限屆滿後則應返還剩餘之保固保證金。而本件系爭工程係於101 年3 月26日完工，經被告監造人員鄒章糧於101 年3 月底赴現場查驗，並指示原告修補漏水部分後，被告於101 年4 月初將丙酮槽體移位至原告新作成之基礎座上，並僱工安裝污水槽人孔蓋，由彰美公司接續施作被告之三廠興建工程，原告因而於101 年4 月6 日拆除舊有之丙酮槽基座等情，業如前述，堪認原告係於101 年4 月6 日完成系爭工程全部工項，並交由被告管領使用；參以被告於101 年9 月27日、101 年10月4 日所發之信函，均僅要求原告提出施工照片等證明文件以辦理驗收（見本院卷一第76、77頁），並未提及原告有何瑕疵未修補致無法完成驗收之處，而原告已於101 年3 月7 日交付相關證明文件予被告，業如前述，應認系爭工程實際上係於101 年4 月6 日驗收合格，起算保固期間，故系爭工程之保固期限至遲應於104 年4 月6 日屆滿。被告雖另稱原告施作之系爭工程有漏水瑕疵，迄至101 年5 、6 月間仍進場施作防水工程云云，惟為原告所否認，而被告所提出記載原告於5 月份尚在施作污水槽防水工程之101 年7 月24日函（見本院卷一第75頁），為被告單方製發之文件，被告另行提出之廠商進出登記表，亦僅能證明原告公司人員於101 年4 月之後仍有進出被告柳營廠房之情況（見本院卷二第205 至229
頁），無從證明原告公司人員進入被告柳營廠房施作之工程為何；而原告除承攬系爭工程外，亦曾承攬被告之柳營廠房新建工程第一期，且一期工程於101 年4 、5 月間仍在進行初驗，有一期工程之工程合約、工程聯絡單等附卷可參（見本院卷二第235 至245 頁），自難僅以原告公司人員曾於101 年4 、5 月間進出被告之柳營廠房施工，遽認其係施作系爭工程之防水項目。況依證人鄒章糧之證述，系爭工程於其101 年3 月底查驗時雖有漏水瑕疵，但經原告以防水劑高壓注射工法補強後，目前已無漏水情況（見本院卷二第127 頁反面），堪認原告已依被告之通知修補漏水瑕疵。又本件本院言詞辯論終結時，系爭工程之保固期間業已屆滿，被告既未提出任何保固期間內原告應負保固責任，經其通知仍未修補，致被告自行僱工修補，而應由原告賠償修補費用之事由，則被告抗辯原告得請領之工程款應扣除保固保證金，即無足取。
⒉另查，系爭契約壹第3 條雖約定原告應於101 年3 月31日完工；第19條並約定未如期完工時，原告應按逾期日數每日賠償被告總工程款千分之一之逾期罰款（見本院卷一第26、29頁）。惟原告業已於101 年3 月26日完成系爭工程之廢水處理槽池及丙酮槽基礎座，業如前述。又原告主張其於101 年4 月6 日始拆除舊有丙酮槽基座，係因被告於101 年4 月初始將丙酮槽體由舊有基座移至原告新作之基座，復為被告所不爭執，自難認該拆除工項逾上開完工期限始施作係可歸責於原告。原告既不應負逾期完工責任，被告自無權扣罰逾期違約金，從而，被告抗辯原告逾期1023天，應依系爭契約給付逾期罰款5,327,784 元，並以上開逾期罰款與其應給付之工程款為抵銷云云，亦難認有理。
五、綜上所述，系爭工程之結算工程款為4,439,484 元，扣除被告已給付之工程款150 萬元，原告尚得請求被告給付2,939,484 元。又本件本院依原告之聲請而核發之支付命令，係於102 年10月9 日送達被告（見支付命令卷第48頁），因被告於102 年10月24日提出異議而視為起訴，原告復於102 年12月19日提出民事起訴狀擴張其請求金額，上開書狀繕本則於同日送達被告（見本院卷一第87頁）而生催告之效力，從而，原告依系爭契約及民法第505 條之規定，請求被告給付2,939,484 元，及自102 年12月20日起至清償日止按法定利率即年息5%計算之遲延利息，合於民法第203 條、第229 條第2 項、第233 條第1 項之規定，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日民事第四庭 法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日書記官 謝淑芬