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in判決書

臺灣臺北地方法院102年度建字第389號

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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第389號原　　　告　徐蓉琴 訴訟代理人　范值誠律師 複　代理人　李聖鐸律師 被　　　告　解景森 訴訟代理人　林維信律師 複　代理人　楊有德 彭莉婷 陳靜萱 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103年6月3日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌萬壹仟伍佰陸拾參元，及自民國一百零二年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣捌萬壹仟伍佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而 為判決。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國102年7月合意簽訂亞緹米絲複合式餐廳之設計裝潢工程承攬契約，並於同年8月完成書面契約（下稱系爭契 約），由被告承攬位於臺北市○○街000號之亞緹米絲複合 式餐廳（下稱系爭餐廳）之設計裝潢工程（下稱系爭工程），約定施工期限自102年7月28日起至同年8月28日止，工程 總價金新臺幣（下同）160萬元，由原告按工程進度分四期 給付。詎被告自工程施作之日起，竟未依約提出設計圖予原告，亦未到場監工，以致在場施作工程人員無圖可依，工程延宕多時，經原告數次催告履行均未見改善，嗣原告仍依約於102年8月14日給付簽約金64萬元，於同年8月19日木工進 場時給付32萬元，共計96萬元之承攬報酬，占系爭工程總價金160萬元之60%，因被告未到場監工，亦未支付施工人員報酬，原告甚而先行代墊木工報酬、水電技工報酬、油漆工報酬、管線配置之線材費用等款項共計81,563元。然至約定完工期限即102年8月28日，系爭工程仍未完成，且諸多工程施作均未達應有之約定品質，經原告另行聘僱之設計師評估整體工程施作進度僅有30%，系爭工程瑕疵部分經原告多次口 頭請求被告修補均未獲置理，甚而同年9月7日後木工、油漆工陸續撤除，系爭工程現場已無工人施作，顯見被告無履行系爭契約之誠意。原告復於同年9月10日以存證信函催告被 告修補瑕疵，並聲明被告應於同年月15日前完成系爭工程，被告於同年9月11日至系爭工程現場與原告洽談，除承認工 程遲延外，並表示將於隔日（即同年9月12日）派員進場修 繕、施作系爭工程，兩造簽訂協議書1紙（下稱系爭協議書 ）約定被告應給付原告設計圖，於同月12日前燈具須進場，同月17日前完成安置桌椅、油漆廁所，同月19日完成承攬工作。惟系爭工程自102年9月7日至9月14日止，被告均未派任何工人至現場施作，遲至同年9月15日始指派油漆工進場修 補系爭工程之瑕疵，依油漆工表示須至同年9月20日方能塗 裝完成，顯見被告無履行契約之誠意，自始根本不打算依系爭協議書約定給付原告設計圖，亦未於簽立系爭協議書後立即派員施作，更未履行燈具於102年9月12日進場之協議，顯屬以拖待變爭取時間，以詐欺之方法，使急待工程施作之原告誤信其片面之詞而簽立系爭協議書，原告已依民法第92條、第255條規定撤銷或解除簽立系爭協議書之意思表示，是 自不受系爭協議書拘束。系爭工程逾期未完成顯係可歸責於被告，因而致原告無法如期於102年9月開業，原告爰於9月 15日依法終止系爭契約，另行僱工施作被告尚未完成之工程並修補瑕疵，故被告應於原告終止系爭契約時起，負損害賠償之責任。查系爭工程之施工期限為102年8月28日，被告逾期仍未完工，原告得依系爭契約第11條約定，請求被告給付102年8月28日起至同年9月15日止共18日，每逾1日按工程總價千分之三計算之逾期違約金86,400元（（計算式：1,600,000×0.003×18＝86,400）；另被告為原告代墊木工報酬、 水電技工報酬、油漆工報酬、管線配置之線材費用等款項共計81,563元（計算式：30,000＋10,000＋35,000＋6563＝ 81,563），爰依民法第546條委任、第176條無因管理、第 179條不當得利法律關係擇一請求被告給付；又被告完成之 工程進度僅有整體工程之30%，然被告卻受領60%之工程款，該溢領半數之報酬即屬無法律上原因而受有利益，並致原告因給付該款項而受有損害，爰依民法第179條不當得利法律 規定請求被告返還溢領工程款480,000元；另在原告終止契 約後，另覓設計師接續施作系爭工程並修補瑕疵支出共計 956,000元，扣除原契約未施作工程金額（即系爭契約第3、4期工程款）後共計316,000元（計算式：956,000－640,000＝316,000），被告應依民法第227條不完全給付法律規定、第493條償還修補費用之規定賠償原告損害或償還瑕疵修補 費用。此外，系爭工程遲延係屬可歸責於被告事由所致，自完工期限102年8月28日翌日至同年9月15日原告終止系爭契 約止，被告遲延共計18日，原告因而無法如期開業，自完工期限102年8月28日翌日至同年9月15日原告終止系爭契約止 共計18日，每日計有24,000元之利益損失，屬民法第216條 所失利益之減少，故被告應依民法第231條、第216條規定賠償原告因遲延而生之損害共計432,000元（計算式：24,000 ×18＝432,000）。 ㈡綜上，爰依系爭契約約定、民法第176條、第179條、第227 條、民法第231條、民法第493條等規定，請求原告給付前開款項共計1,395,963元。並聲明：⒈被告應給付原告1,395,963元，暨自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造約莫在102年7月中旬開始接洽系爭契約，於同年7月底 時，原告始口頭告知將系爭工程交予被告施作，惟當時尚未合意，系爭契約實際簽署日期係在原告匯首期款予被告之當日或前一日簽立，約為102年8月14日。另徵諸系爭契約書第7條約定簽約金係於系爭契約訂立之日始給付，故系爭契約 之工程期限起算日，應自原告於102年8月14日匯款予被告，亦即被告能獲款採購施作材料、點工暨實際進場時起算。又兩造於102年9月11日重新協商約定系爭工程之施作期間及最後完工期限，並簽署系爭協議書變更原契約約定之內容及義務，被告本欲依協議書內容履行施作，已於同年9月15日指 派油漆師傅進場施作修補瑕疵，卻遭原告片面終止契約為由，拒絕被告進場施作，顯違背協議書之約定，是系爭工程未完工屬可歸責於原告至明，原告於系爭協議書完工期限前終止契約，已悖於系爭協議書之內容，其另行僱工施作，與被告無涉；又原告明知系爭工程進度已達「油漆進場」且需油漆材料暨工錢，卻故意不依系爭契約第7條約定給付第3期款48萬元，反而自行交付3萬5千元予油漆師傅，顯故意遲延支付款項，被告當得依約停工，並無遲延完工情事，是原告請求被告應賠償遲延違約金、短收之日營業額、另行僱工造成之損失，均無理由。又原告雖有支付木工報酬、水電技工報酬、油漆工報酬、管線配置之線材費用等款項共計81,563元，惟此為原告本應支付給被告之第3期工程款項，並非代墊 款，原告自不得請求被告返還之。原告雖另主張被告所完成之工程進度僅有30%，惟依證人張京睿之證詞亦無法證明原 告上開主張為真，原告就上開主張並未能舉證以實其說，是自難採信，其請求被告返還溢領工程款，亦屬無稽。 ㈡依原告所提出、兩造簽立系爭協議書過程之錄音譯文觀之，系爭協議書是由原告主動自行繕打後，提供予被告並要求被告簽署，且原告及其友人就系爭協議書中系爭工程相關金額、施作時間進度，頻頻發問、對答如流，顯居於協商主導地位，況且依系爭協議書內容，亦未約定被告應給付設計圖予原告，原告主張遭被告詐騙，依民法第92條撤銷簽立系爭協議書之意思表示，自無足採。又被告未曾允諾燈具應於102 年9月12日進場，依系爭協議書所載文字，兩造合意之內容 為「燈具、桌椅、玻璃、油漆、廁所全部均應於17日安置完成」，被告於簽立系爭協議書之際，亦未看到「9/12」字樣，此應為原告嗣後自行書寫，若原告確實要求燈具需於9月 12日進場，當得自行先書寫成對伊有利之文字，被告於協議過程中僅係曾表達願意努力讓燈具於102年9月12日進場之意思，並非允諾期限，原告主張燈具應於102年9月12日完成安置，惟被告未為之，故依民法第255條解除系爭協議書云云 ，亦無可採等語，資為抗辯。 ㈢答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項(見本院卷第158頁正反面)： ㈠兩造於102年8月間簽訂系爭契約，由被告承攬系爭工程，有系爭契約1份在卷可證（見本院卷第14、15頁）。 ㈡系爭工程約定工程總價為160萬元，原告於102年8月14日給 付被告第1期款項64萬元，於102年8月19日給付被告第2期款項32萬元。 ㈢原告於102年9月10日寄發存證信函請求被告修補瑕疵，並催告被告於102年9月15日前完成工作，否則將依法自行修補瑕疵、請求償還修繕瑕疵之費用暨損害賠償，嗣兩造於102年9月11日簽立系爭協議書1紙，有存證信函、系爭協議書各1份附卷可證（見本院卷第22頁至第26頁）。 ㈣系爭工程材料應為被告負擔。原告針對系爭工程曾分別於102年9月5日支付3萬元予木工，於102年9月7日支付1萬元予水電工人、3萬5千元予油漆工人，並另支付管線配置線材費6,563元，共計81,563元，有原告提出之MEMO紙、統一發票、 估價單等件附卷可稽（見本院卷第19頁至第21頁）。 ㈤迄至102年8月28日，系爭工程並未完工。 ㈥被告於102年9月15日指派油漆師傅至系爭工程現場，遭原告拒絕施工並於同日終止系爭契約。 ㈦兩造於102年9月11日簽立系爭協議書之討論過程錄音譯文如本院卷第151頁至第155頁所示（詳後述）。 四、本院得心證之理由： 原告主張被告承攬系爭工程有遲延完工、未依限修補瑕疵之違約情事，依系爭契約等法律關係請求被告給付共計1,395,963元，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為 ：㈠原告依系爭契約第11條約定，請求被告給付逾期違約金86,400元，是否有理由？㈡原告依民法第546條、第176條、第179條規定擇一請求被告返還代墊工程相關費用81,563元 ，是否有理由？㈢原告得否依民法第179條不當得利規定， 請求被告返還溢領工程款48萬元？㈣原告得否依民法第227 條、第493條規定，請求被告給付另行僱工施作及修補瑕疵 之額外費用316,000元？㈤原告得否依民法第231條規定，請求其短收之日營業額共計432,000元？爰分別析述如下： ㈠原告不得依系爭契約第11條約定，請求被告給付逾期違約金86,400元： ⒈按系爭契約第5條約定：「施工期限：自民國102年7月28日 起至民國102年8月28日止，計30工作天」，第11條約定：「工程滯緩：本工程之工作天數，由雙方協議之，如無正當之理由乙方（即被告）不得拖延，倘若工程未如期完工，乙方一日需罰鍰本工程之千分之3的金額至完工截止，乙方不得 有異議。」（見本院卷第14頁、第15頁）。是依上開約定觀之，故可認若被告無正當理由逾102年8月28日仍未完工，即需按上開約定計付逾期違約金予原告。惟原告於系爭工程逾完工期限後，曾於102年9月10日寄發存證信函請求被告修補瑕疵，並催告被告於102年9月15日前完成工作，否則將依法自行修補瑕疵、請求償還修繕瑕疵之費用暨損害賠償，嗣兩造於102年9月11日簽立系爭協議書等情，為兩造所不爭執；觀諸系爭協議書之開頭記載：「因解景森先生（甲方）未能於民國（下同）102年8月28日前依約完成承攬工作（系爭標的工程：台北市大安區○○街000號1-2F），致本人徐蓉琴 （乙方）受有損害，今解景森先生承諾將於同年9月19日完 成承攬工作，特立此約，以杜爭議：...」，其後內文第1至3條，則分別就燈具、桌椅、玻璃、油漆、廁所、地板等工 項，分別約定102年9月15至17日、同年月17日、18日不等之完工期限，並約明若未如期完成時，被告應給付原告5萬元 至30萬元不等之損害賠償金額，復於第4條明定：「解景森 先生未能於同年9月19日完成上開承攬工作時，本人依民法 第502條第2項、第503條之規定解除契約，並訴請損害賠償 暨施工期間內本人所代墊之一切費用。」，另第5條並載明 ：「以上金額由乙方未支付款內扣除，原契約內賠償項目，改為此協議書內容」等語，此參系爭協議書即明（見本院卷第26頁）。則兩造既在系爭工程已逾完工期限，並在原告寄發存證信函限期命被告修補瑕疵後，簽立系爭協議書，並於協議書中明定係針對被告未能依約於102年8月28日前完成系爭工程致原告受有損害而為協議，復就系爭契約各該約定工項重新訂立完工期限，復為以系爭協議書內容取代原契約賠償項目之約定，顯見兩造就系爭契約之完工期限、賠償約定已另為合意；參以證人即原告委託接續施作系爭餐廳裝潢工程之證人張京睿於本院審理時證稱：伊進場施作系爭餐廳的日期是102年9月20日，因為原告跟伊說她跟前一個設計師的合約是到9月20日，所以9月20日以後我們才能進場等語（見本院卷第184頁）；益徵原告明確知悉伊與被告已合意延長 系爭工程期限至102年9月19日，始會告知證人張京睿其必須於102年9月20日後始得進場施作。則被告是否有所謂逾期完工情事，或是否應負賠償責任、賠償金額若干，均應以系爭協議書為憑，始符兩造約定。 ⒉原告雖主張系爭協議書係原告受被告詐欺而簽立，且被告顯有未依系爭協議書所定期限履行之情事，故以103年3月12日民事準備（一）暨調查證據狀之送達為撤銷簽立系爭協議書或解除系爭協議書之意思表示云云。按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文；依契約之性質或當事人之意思表示，非 於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，同法第255條亦有規定。經查： ①觀諸兩造所不爭執、兩造於102年9月11日簽立系爭協議書之現場錄音譯文（見本院卷第151頁至第155頁），原告暨其友人與被告協商之過程中，不斷針對系爭工程之遲延、施工不當、瑕疵、未給施工圖等事項質疑被告，並與被告分別就各工項確認最後可完工之日期；針對未能依限完工之賠償，亦係兩造一一確認以未完工之價額做為損害賠償額，甚至系爭協議書亦係原告擬稿後再交由被告簽署；以協議內容取代原契約內賠償項目亦係原告所提議，此參原告於錄音24分23秒許陳稱：「...你先寫，我等一下會把它抄上去，我再讓你 簽名就好」（見本院卷第154頁反面）、於錄音40分20秒許 陳稱：「你寫原契約內賠償項目改成此協議內容」等語（見本院卷第155頁）。可徵原告於簽立系爭協議書前之討論過 程，實係居於主導地位，系爭協議書之內容亦係基於原告之意思所擬定。況若被告未於系爭協議書所載日期完工，依系爭協議書所定之條件，被告分別須賠償之金額達5萬元至30 萬元之高，與依系爭契約第11條之約定相比，對被告更為不利，是被告豈有故意詐欺原告而簽立更為嚴苛賠償條件之理？是故，已難認原告係因被告之詐欺始為系爭協議書之簽立。 ②又原告主張被告毫無履約誠意，自始無給付設計圖之打算，僅係拖延時間，亦未於102年9月12日履行燈具安置完成之約定云云。惟系爭工程之燈具、桌椅應於102年15至17日安置 完成，此參系爭協議書第1條約定即明，雖原告提出之協議 書，第1條「燈具」2字上方有「9/12」之註記，惟被告抗辯係原告自行加註，否認兩造有燈具應於102年9月12日安置完成之合意；參以原告於協商系爭協議書內容時雖表示：「所以燈具9月12，明天會來，燈具啊，燈具不是明天會來？」 （錄音38分46秒處，本院卷第155頁），然被告對此回應為 ：「希望，因為我會把他催好」（錄音38分54秒處，同上頁），是被告對於原告上開燈具是否於102年9月12日進場之提問，係表示將盡力促成，而非確實允諾，況兩造若果有燈具應於102年9月12日安置完成之合意，自會在系爭協議書上載明確切日期，而非合意燈具、桌椅應於102年15至17日安置 完成，從而，兩造縱於討論時有提及102年9月12日之日期，惟最終並未以該日期為燈具完工期限之約定，原告自不得以該日期拘束被告。又原告於討論過程中雖曾向被告表示未收受系爭工程之圖說，惟兩造對話內容為：【原告：「你圖都沒給啊，材質都沒給啊！你確定可以完工嗎？」，被告：「可以。」，原告：「那你為什麼不交出來？」（錄音14分8 秒至14分14秒）】，【原告：「那你那個圖呢？」，被告：「我有傳過」，原告：「你每次用傳的都收不到啊」，被告：「傳了收不到真的不是我的問題，我傳了好幾次。」，原告：「傳真啊！」，被告：「可以啊！可是傳真也要能收啊，也要能收A3的啊！」，原告：「我們可以收啊。」，被告：「好，我來想辦法。」（錄音41分36秒至41分57秒）】，是被告於討論過程中確有表示會再傳真系爭工程之圖說予原告，然兩造並未於系爭協議書中約明被告應提供圖說予原告之確切日期，原告亦未舉證證明被告確實無給付圖說予原告之可能；另原告僅空言主張油漆工人曾告知於102年9月20日前不可能完成油漆工程乙節，並未能舉證以實其說； 本件兩造既合意延長系爭工程之完工期限，則基於契約自由、私法自治原則，被告僅須於約定期限內完工即可，至於被告如何調度工人、如何安排工期，係被告之自由，惟在系爭協議書任一工項之完工期限均未屆至之際，原告即於102年9月15日被告指派油漆師傅至系爭工程現場欲施作時，拒絕被告人員施工並於同日終止系爭契約，致使被告被迫已無依系爭協議書履約之可能，自難認此一無法履行係屬可歸責於被告。綜合上情觀之，尚難認定被告於簽立系爭協議書時，即無履行系爭協議書、給付工程圖說之誠意，抑或是並無履行系爭協議書之可能，更無因可歸責於被告之事由，於系爭協議書約定之期限內不依約定為債之給付之情事，則原告主張得依民法第92條或第255條規定撤銷簽立系爭協議書之意思 表示或解除系爭協議書，均屬無據，是原告仍應受系爭協議書之拘束，自屬當然。 ⒊從而，兩造既已合意延長完工期限，復將系爭契約原賠償條件改為系爭協議書所示，被告更無逾越系爭協議書之完工期限仍未完工之情事，原告依系爭契約第11條約定請求被告給付逾期違約金86,400元，自屬無據。 ㈡原告得依民法第179條不當得利規定，請求被告返還代墊工 程費用81,563元： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。查系爭工程材料應為被告 負擔，原告針對系爭工程曾分別於102年9月5日支付3萬元予木工，於102年9月7日支付1萬元予水電工人、3萬5千元予油漆工人，並另支付管線配置線材費6,563元，共計81,563元 等情，有原告提出之MEMO紙、統一發票、估價單等件附卷可稽（見本院卷第19頁至第21頁），復為兩造所不爭執。而依卷內證據又未能證明原告係受被告之委任，基於一定之法律關係而為被告代墊上開款項，則系爭工程既為被告所承包，相關應給付下包之工程費暨工程材料費，應均為被告負責，自屬當然，原告今支付上開工程費用，受有財產上損害，同時使被告受有免於支付上開款項之利益，則原告依民法第179條規定請求被告返還上開費用，自屬有理。 ⒉被告雖辯稱原告支付之上開81,563元，為原告本應支付給被告之第3期工程款項，並非代墊款，原告自不得請求被告返 還云云。惟前揭81,563元係原告支付予第三人即木工、水電、油漆工人暨聖恩通信工程行，屬被告原應給付予下包之工程費及材料費，本與原告應給付予被告之工程款並無干涉，被告復未能舉證證明兩造間有原告應將給付予被告之工程款之部分轉而直接支付被告之下包及材料商之合意，是被告上開辯稱自無可採。又原告依民法不當得利規定請求被告返還上開費用既有理由，原告另行主張之民法第546條、第176規定，本院即毋庸審酌，併此敘明。 ㈢原告不得依民法第179條不當得利規定，請求被告返還溢領 工程款48萬元： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文，前已敘及。又主張不當得 利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的，即就不當得利成立要件中之「無法律上原因」負舉證責任（最高法院99年度台上字第1009號民事判決、100年度台上字第899號判決意旨參照）。原告主張其已支付被告總工程款之60% 即96萬元，惟被告僅完成系爭工程之30%，故被告就其已給 付之半數工程款48萬元，係屬無法律上原因而受有利益，故請求被告返還云云，然為被告所否認。而原告所主張者係屬給付型之不當得利，原告自應就其所為之48萬元給付欠缺法律上原因負舉證之責。 ⒉原告固舉照片6紙欲證明被告僅完成系爭工程之30%而已，然原告所舉之上開照片（見本院卷第11頁至第13頁）並無日期，僅有原告自行註記之拍攝日期及完成度說明，尚難認定該等照片係如原告所稱為102年9月15日系爭工程現場情形。復據證人即張京睿於本院103年6月3日言詞辯論期日時證稱： 上開照片是系爭餐廳現場的照片，應該是伊拍攝的，大概是102年9月份拍攝的，但不確定是否係102年9月15日拍攝，如本院卷第11頁第2張有一條一條白白批土的痕跡，應該是伊 的師傅進去之後才會做這動作等語（見本院卷第184頁）。 則依上開證人證述，亦無法證明上開照片係於102年9月15日原告終止系爭契約時所拍攝。再者，觀諸系爭契約內容，並無從認定系爭工程之確切施作範圍，系爭契約第3條固約定 ：「乙方（即被告）應按甲方（即原告）認可之設計圖說規格確實施工。」、第4條約定：「本工程須按設計圖及施工 說明書中所註明之材料施工。」，然經本院詢問兩造，兩造均表示本件並沒有上開約定之圖說（見本院卷第177頁正反 面），原告並陳稱：本件承攬人一直都沒有提供圖說，做工程時並沒有溝通清楚，通常是被告安裝東西上去，定作人再指示修改，後來定作人就妥協，由被告做了之後，定作人再修改，認為被告僅施作系爭工程30%的比例是證人張京睿算 出來的等語（見本院卷第177頁反面）。惟證人張京睿證稱 ：伊有承攬原告系爭餐廳之裝潢工程，約定的承攬範圍就如同伊繕打的報價單上所記載，當時伊去看現場時，前一個設計師跟原告已經停止合作關係，伊去的時候是依當時現況跟原告做討論，看原告後續要怎麼做，依照原告想做的東西去做出報價單，因為原告沒有任何設計圖在身上，沒有東西可參考，伊並沒有見過兩造簽立之系爭契約，也不知道系爭契約約定之承攬範圍，伊打的報價單之工程項目、金額與系爭契約沒有關係等語（見本院卷第183頁反面至第184頁）。是證人對於兩造於系爭契約所約定之承攬範圍、工項既全不知情，豈有可能判斷於系爭契約終止時，被告所完成之工程進度僅有兩造約定承攬範圍之30%？顯見原告所主張工程進度 30%之比例係證人張京睿所核算出來的云云，亦非事實。而 本件既無明確之承攬施作範圍、工項之約定，亦無圖說可供參考，本難據以判定被告已完成之工程進度比例，被告尚陳稱：被告在當時沒有很精確的印象去肯定作了多少，但木作已全部完成，油漆部分師傅有回報約90%等語（見本院卷第 177頁反面、第178頁），原告復未能舉出確切之證據證明被告就系爭工程僅施作30%，自難認其已就被告受領超出30%比例之工程款無受領之法律上原因一事，善盡舉證之責，從而，其主張被告就超出30%比例之工程款無受領之法律上原因 云云，尚乏所據，其請求被告返還已受領之工程款48萬元，自無理由。 ㈣原告不得依民法第227條、第493條規定，請求被告給付另行僱工施作及修補瑕疵所增加之費用316,000元： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第227條、第493條第1項、第2項分別定有明文。又民法第227條所謂之不完全給付，係指 債務人已提出給付，且其提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院96年度台上字第2084號判決、101年度台上字第1159號判決意旨參照）。另承攬人之工作有瑕疵，且瑕疵並非 不能修補者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補，或拒絕修補時，定作人始得自行修補瑕疵，請求承攬人償還修補必要費用。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補或逕行請求損害賠償，此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，並避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，若定作人未定相當期限請求被上訴人修補，自不得逕依上開規定請求償還修補必要費用（最高法院98年度台上字第721號、86年度台上字第2298號判決、86 年度台上字第556號判決意旨參照）。 ⒉原告主張伊終止系爭契約後，另覓他人接續施作系爭工程並修補瑕疵支出費用956,000元，扣除原契約未施作工程金額 （即系爭契約第3、4期工程款）後之差額316,000元（計算 式：956,000－640,000＝316,000），被告應依民法第227條、第493條規定給付原告云云。然查，系爭工程依系爭協議 書延長之完工期限尚未屆至，被告亦尚未完工交付予原告，係原告在完工期限未屆至前之102年9月15日即終止系爭契約，是原告縱於終止系爭契約後另覓他人續完成系爭餐廳之裝潢工程而受有額外支出之損害，亦難認係可歸責於被告，顯不符民法第227條之構成要件。另原告固主張系爭工程有瑕 疵存在，惟在原告於102年9月10日寄發存證信函催告被告於同年月15日前修補瑕疵後，兩造隨即於同年月11日為協商，延長完工期限並重新約定賠償條件，如同前述，是被告並無拒絕修補情事，原告亦已同意延長完工及瑕疵修補之期限，簽立系爭協議書之後，被告亦確有於102年9月15日派員進場欲施作油漆，惟係遭原告拒絕而無法施作，為兩造所不爭執，是本件亦無定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補，或拒絕修補之情形，則原告援引民法第493 條規定請求被告償還修補瑕疵額外支出之費用，亦屬無據。⒊再者，系爭工程之承攬施作範圍、工項並無法特定，且依證人張京睿之證述，其受原告委託施作系爭餐廳之裝潢工程，繕打報價單之工項，與系爭契約所約定之工項並無關涉，原告亦迄未舉證證明其委由證人張京睿接續施作系爭餐廳之裝潢工程之項目，確已涵蓋系爭工程被告原應施作之工項，從而，雖原告於終止系爭契約後，確另委由證人張京睿施作系爭餐廳之裝潢工程，並已支付證人張京睿956,000元，此有 原告提出之存摺影本、估價單等件為證（見本院卷第90頁至第92頁），復經證人張京睿證述屬實（見本院卷第184頁） ，惟亦難認定上開956,000元即全係為完成剩餘之系爭工程 應支出、或係為修補系爭工程瑕疵而生之款項，故原告請求被告給付上開956,000元與尚未給付被告之剩餘工程款間之 差額316,000元，自無理由。 ㈤原告不得依民法第231條規定，請求短收之日營業額共計432,000元： 按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限，民法第231條定有明文。復按損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦 有規定。經查：原告雖依上開規定，請求被告應賠償自完工期限102年8月28日翌日至102年9月15日終止系爭契約時止，原告無法如期開業之利益損失432,000元云云，惟系爭工程 之完工期限與損害賠償條件已更改為如系爭協議書所示，業如前述，而兩造係於系爭協議書內約定若被告未能於102年9月19日完成上開承攬工作時，原告得依民法第502條第2項、第503條之規定解除契約，並訴請損害賠償，此觀系爭協議 書第5條即明，是原告欲請求除系爭協議書第1條至第3條約 定之賠償金之外因工程遲延所致之損害賠償，仍應以被告未於102年9月19日之前完成承攬工作為前提，惟今係原告片面於102年9月15日終止系爭契約，致被告無從施作，被告並無因可歸責於己之原因遲延工程，是原告請求被告應賠償其因遲延所受之損害，尚無理由。此外，原告據以計算其因工程遲延所受之利益，係以每日營業額24,000元為基準，原告固提出102年10月6日之現金日報表1紙為證（見本院卷第30頁 ），然依該現金日報表充其量僅能代表該日系爭餐廳之營業額為23,828元，何能據以認定其餘天數之營業額均達24,000元？況所謂營業額並未扣除人力、材料等支出成本，原告逕以24,000元為一日所失利益，亦有溢報之嫌。從而，其請求被告賠償自102年8月28日翌日至同年9月15日間之營業損失 432,000元，亦洵無足取。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定 有明文。本件起訴狀繕本送達被告之日期為102年10月31日 ，此有送達證書1紙在卷可證（見本院卷第34頁），是原告 就其請求被告返還之代墊費用81,563元，併請求自102年11 月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由 。 六、綜上，本件原告依民法第179條規定請求被告給付81,563元 ，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則乏所據，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行，另被告陳 明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，經核均於判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日民事第六庭 法 官 劉素如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日書記官 黃紹齊