臺灣臺北地方法院102年度建簡上字第8號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度建簡上字第8號

上訴人

王友國

訴訟代理人

劉安桓律師（法扶律師）

被上訴人

上古國際藝術股份有限公司

法定代理人

李立民

訴訟代理人

陳虹安

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 101年12月18日本院臺北簡易庭100 年度北建簡字第44號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

程序方面按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。再依民事訴訟法第436條之1第3 項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。查上訴人起訴原依民法第491條規定及工程合約書第3條、第6條第1項約定，請求被上訴人給付工程尾款及追加工程款，有準備書狀在卷（見原審卷第18頁反面）。嗣於提起上訴後，追加民法第179 條規定為請求權，有上訴理由狀在卷（見本院卷第32至36頁），其主張之法律關係雖有不同，惟所陳述者均為被上訴人應予給付工程款，兩造原提出之證據資料仍得相互援用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，是其所為訴之追加合於前開規定，應予准許。

實體方面上訴人起訴主張：兩造於民國100 年1月4日，簽訂上古藝術裝修工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬被上訴人位於台北市○○區○○○路○段000號1樓上古藝術台北總店裝修工程（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）110 萬元（含稅），完工期限100年1月31日。嗣於工程進行期間，被上訴人要求追加工程，上訴人於100年2月11日，傳真追加金額為29萬8550元之室內設計工程追加估價單（下稱2 月11日估價單）予被上訴人，經被上訴人同意後施作。且因施作追加工項等因素，故於100年2月底方完成工程，遲誤完工不可歸責上訴人。詎被上訴人遲不配合驗收，卻又使用已完工系爭工程至今，仍以上訴人遲誤工程期限、部分工程未完成、重複報價、價格不合理等為由，拒絕支付工程尾款10萬元及追加工程款29萬8550元。爰依民法第491條、第179條規定，及系爭合約第3條、第6條第1 項約定，請求被上訴人給付原工程尾款及追加工程款，合計39萬8550元云云。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人39萬8550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則以：兩造已約定系爭工程應於100年1月31日前完工程，惟上訴人每天早上均未至現場監工，工人又姍姍來遲，工程錯誤百出，基於如期完工之考量，兩造於100年1月11日簽訂室內設計工程追加估價單（下稱1 月11日估價單），確定追加及刪除之工程，並議定維持原工程預算不變。嗣被上訴人於100年1月15、22、28日，分別給付工程款30萬元、40萬元、20萬元，包含已於同年1月5日給付工程款10萬元，合計已付工程款為100 萬元。惟上訴人收受上述工程款後仍無法正常施作，施工進度嚴重遲延，經被上訴人多次催促，並於100年3月16日以簡訊再度催請上訴人完工後，上訴人卻於100年3月16日傳真室內設計追加估價單（下稱3 月16日估價單），並不實主張有追加工程29萬8550元，且未再進場施工，更擅自取走1 月11日估價單合意追加總價為6萬元之已進場LED燈具。被上訴人為期能於100年3月26日開幕，不得已另委請訴外人陳文生施作部分工程，然現場仍有上訴人承攬範圍之未完工及瑕疵等工程項目尚未完成及修補完畢。是上訴人應先完成施作、修補瑕疵及歸還取走LED 燈具及並開立發票後，方得請求尾款10萬元。又系爭工程既有瑕疵，並因遲延完工造成被上訴人營業損失300 萬元，爰以與上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。

原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人39萬8550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

兩造不爭執之事實：

㈠兩造於100年1月14日，簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬被上訴人之上古藝術台北總店系爭工程，工程總價110 萬元（含稅），完工期限100年1月31日，有系爭合約在卷（見原審卷第21至27頁）。

㈡兩造於100年1月11日，約定追加減部分工程，經核算追加減工程款為2 萬1570元，兩造合意預算依合約不變，不予追加變更系爭工程總價，有1月11日估價單在卷（見原審卷第51頁）。

經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠系爭工程是否有追加工程款29萬8550元？㈡系爭工程是否已完工驗收？上訴人得否請求被上訴人給付工程尾款10萬元？⒈櫃檯部分？⒉招牌部分？⒊樓梯部分？⒋LED 燈部分？㈢被上訴人抵銷抗辯是否有據？茲分別論述如下：

㈠關於追加工程款為10萬1520元部分：

⒈上訴人主張於100年2月11日，傳真追加工程之估價單（即2月11 日估價單）予被上訴人，經被上訴人同意後施作追加工程，被上訴人應給付追加工程款計29萬8550元等語。被上訴人則辯稱，兩造已就系爭工程之追加減，簽訂1 月11日估價單，並約定不變更系爭合約預算，被上訴人從未看過2 月11日估價單，上訴人係被上訴人於100年3月16日以簡訊催請其施工後，方於當日傳真3月16日估價單云云。

⒉按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第491 條定有明文。是工程施工中因故變更工程範圍，辦理追加或追減工程項目，應屬常見。定作人與承攬人若未於施作追加工程前，先行議定追加工程報酬之數額，仍不礙承攬人請求給付報酬之權利，僅報酬之數額，應參酌一般市場行情，雙方曾有約定之契約單價等，予以決定。而依系爭合約第3條約定：「總工程費計：110萬元（稅內）。工程範圍經雙方依書面或工程因素而有所增減時，其總價亦應隨之調整，調整方式依照本合約書第6 條規定辦理。」另第6條第1款約定：「工程範圍得隨時視實際需要經雙方同意而增減之，其增減如與本合約附件所訂項目相同時，即比照該項目單價增減之，如增加之項目與本合約有所不同時，即由雙方議定其金額，由甲方（指被上訴人）簽認後施工，其增加之金額於原訂最後一期工程款（完工驗收款）中付清。」第7條第2款約定：「完工五日之內雙方會同驗收，甲方逾期未會同乙方（指上訴人）驗收，或未經驗收即行使用，即以驗收完畢論。」有系爭合約在卷（見原審卷第24、25頁）。則系爭工程總價原為110 萬元（含稅），惟工程如有增減，其總價亦應隨之調整，工程款項（含追加工程款）應於最後一期款，即工程完工驗收後，一併付清，若工程未經驗收即由被上訴人使用時，視為驗收完畢，被上訴人即應將工程款予以付清。惟被上訴人於驗收前先行使用工程，固有給付報酬之義務，然報酬之數額，應以上訴人依約已完成工程部分之價額，以及尚未完成但對定作人具有之使用上之價值為限，至於未施作及對上訴人無價值之部分，上訴人尚不得請求報酬。

⒊次按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。本件被上訴人所受領之系爭工程（含追加工程），均係基於兩造間之承攬契約法律關係，非無法律上之原因，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付工程尾款或追加款，應屬無理，併予敘明。

⒋查被上訴人雖抗辯系爭工程尚未完工，惟亦自承業於100年3月26日開幕營業使用系爭工程（見原審卷第205 頁），是系爭工程既已交付被上訴人使用，依上開約定，視為驗收完畢，上訴人請求給付工程款（含追加工程款），應屬有理。另上訴人固主張曾傳真2 月11日估價單予被上訴人後，方為施作追加工程，然為被上訴人所否認，上訴人復不能證明兩造確有合意依 2月11日估價單所列單價予以結算追加工程款，是追加工程之單價，自應以市場行情或系爭契約已有之單價，為估算之依據。又兩造雖曾簽訂1 月11日估價單，約定該次之追加、減後，上訴人應得之報酬不變（即仍為110萬元），然尚難認兩造於100年1 月11日後，即未再辦理追加減工程，況被上訴人亦自承，上訴人確有施作2 月11日估價單之部分工項，是上訴人應得請求非屬系爭契約及1 月11日估價單範圍以外之追加工程報酬。茲就上訴人主張之2 月11日估價單所列之追加工程，如附表所示，逐一審酌如下：

⑴項次1「間接照明用燈管」、項次2「燈具安裝」、項次7「VIP輕隔間」、項次9 「櫃檯旁邊垂掛溝槽板」、項次15「新增戶外圓弧造型天花板批土油漆」、項次16「新增戶外圓弧造型天花板批土油漆」：

①被上訴人自承上述工程項目係屬追加工程（見原審卷第77、86頁），惟兩造未合意追加工程款之金額，是依兩造合意委託之台北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）鑑定出具鑑定報告書（下稱鑑定報告），項次1 「間接照明用燈管」合理工程款為7350元，項次2「燈具安裝」為3000元，項次7「VIP輕隔間」為1萬8500元，項次15「新增戶外圓弧造型天花板」為1 萬4700元，項次16「新增戶外圓弧造型天花板批土油漆」4200元（見鑑定報告書第3至5頁），堪可採信有前述追加金額。

②項次9「櫃檯旁邊垂掛溝槽板」部分：本工項於鑑定單位鑑定時固已被拆除，惟被上訴人既認亦屬追加工程範圍（見原審卷第77、86頁），而鑑定單位認本項追加金額應為7500元，有鑑定報告：「建議價格」「7500」，鑑定單位103年12月16日（103）設輝會字第00000000號補充說明：「說明：二、（二）鑑定項次第九項「櫃檯旁邊垂掛溝槽板」，於鑑定兩造都認同本項之追加工項且報價金額並無異議。…」（見鑑定報告第4頁、本院卷第109頁），堪認本項追加金額為7500元。

⑵項次3「橫招牌水晶刻字及彩色輸出」3萬6000元:

①上訴人主張本件工程之招牌，係委請訴外人榮璟設計工程有限公司（下稱榮璟公司）就塑鋁版（壓克力板）及電腦刻字（一般印刷刻字）估價，故原工程之「新廣告招牌」僅包含表面壓克力板及一般印刷刻字，本項工程乃為被上訴人要求追加，並未重複報價等語（見原審卷第142、198頁），並提出榮璟公司出具估價單，以為證明（見原審卷第201 頁）。被上訴人則辯以系爭契約已列有「新廣告招牌」之工項，上訴人本項請求係屬重複報價等語（見原審卷第96頁反面）。

②查兩造已於100年1月4日，簽訂系爭合約，於工作表1之編號其他工程之第4項編列「新廣告招牌」乙式3萬5000元（見原審卷第48頁）。參以，被上訴人辯以業於同年1 月11日提供招牌之設計圖樣予上訴人，並提出招牌設計圖樣，以為證明（見原審卷第211頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第224頁），是依招牌設計圖樣記載，上訴人應完成約定之「（橫招50x4尺（字打凸））」之招牌樣式效果。嗣上訴人於100年1月24日，始提出榮璟公司之估價單予被上訴人，指出原約定之新廣告招牌係採塑鋁板及電腦刻字，惟揆諸上訴人提出之榮璟公司估價單，係於訂約後20天始提出予被上訴人，而非訂約前報價出具外，且衡以上開系爭合約約定之新廣告招牌工項，並未明確約定採用之材料或刻字方式。又上訴人提出之榮璟公司估價單，未經被上訴人同意簽認據以作為使用材料及施工方式之依據，難認兩造原合意之橫招牌之使用材料及施工方式係採用塑鋁板及電腦刻字，僅得認上訴人採用之水晶刻字及彩色輸出之施工方式，係為完成約定工程項目及符合兩造約定之廣告招牌設計所為。從而，尚難謂本項工程係屬追加工程。是上訴人請求被上訴人給付本項費用，應屬無理。

⑶項次4「玻璃門卡典西德貼字」：

①被上訴人抗辯本項工程上訴人施作錯誤，且一經撕下即為毀壞，不能修補，且經被上訴人訪價結果，本項工程費用僅為 500元，上訴人之報價過高等語（見原審卷第96頁反面、第150 頁）。上訴人則主張本項工作並無瑕疵，縱有錯誤，亦係被上訴人指示所致，若認有瑕疵，被上訴人另請他人施作之費用 500元，應屬修補，非全部重新施作，上訴人同意減價500 元等語（見原審卷第143、198頁）。

②查本項工程設計圖之標示，卡典西德貼字之範圍，係在玻璃門中央146cm以內（見原審卷第203頁），然上訴人之作之範圍，顯然有貼字偏高、不符合原設計之情（見原審卷第60頁上方照片）。另觀諸被上訴人重新貼字之照片（見原審卷第60頁上方照片），卡典西德貼字之位置均有變動（見原審卷第60頁下方照片），足見被上訴人並非僅為局部修補，且本項卡典西德貼字，一經施工黏貼，即難以更動位置，亦堪認被上訴人係將本項工程全部重新施作。是上訴人施作之本項工程，既有錯誤，又須全面重新施作，對於被上訴人而言，自屬全無價值，且上訴人亦不能證明本項施作錯誤係因被上訴人指示錯誤所致，是上訴人請求被上訴人給付本項費用，尚非有理，自難准許。

⑷項次5「柱面大圖輸出」：

①被上訴人則不否認本項為追加工程，僅辯以上訴人之報價離譜過高，且輸出之圖面太小，柱面左右、下方均有露出，僅以黑筆予以塗黑云云（見原審卷第61、96頁反面），並提出現場照片以為證明（見原審卷第61頁）。上訴人則否認報價過高及有瑕疵等情事，縱有瑕疵，亦已用黑筆塗黑，業已補正等語（見原審卷第93頁）。

②查本項工程之設計圖記載：「柱子3 ×11尺（字打凸）」（見原審卷第211 頁），足見兩造係約定輸出施作於柱面之圖面尺寸應為寬3台尺乘以高11台尺，按1台尺約為30.3公分換算，則上訴人應提供之圖面應為寬90.9 公分（3×30.3＝90.9）乘以高333.3公分（11×30.3＝333.3）。依鑑定結果，現場完成之圖面尺寸為寬（即W）80公分乘以高261公分（見鑑定報告書第3 頁），顯較約定尺寸短小，且觀諸現場施作照片（見原審卷第61頁），上訴人以黑筆修補之藍色框線外之部分，與輸出圖面存有一厚度上之差距，已影響按原設計輸出約定尺寸完成貼附屏蔽柱面之整體柱面美觀，應屬瑕疵。又參以被上訴人自承經催告上訴人修補，上訴人遂以黑筆修補後及使用迄今，並非完全無預定效用及價值，是上訴人完成之本項工作自應予以減價。從而，依鑑定單位指出上訴人完成之本項合理工程款應為5670元（鑑定報告書第3 頁），堪認本項追加工程款為5670元。

⑸項次6「水泥牆版包柱」：

①被上訴人辯稱本項工程已包含於系爭契約工作表1 之編號其他工程第5 項「室外包柱招牌」工項中，上訴人係屬重複報價云云（見原審卷第96頁反面、第102頁）。上訴人則稱已於2月11日估價單第19項刪除「室外包柱招牌」之工項，而改為本項工程，並無重複報價等語（原審卷第93、143頁）。

②觀諸系爭工程之外部照片，室外柱位（三處）實際施作之工項應為「水泥牆版包柱」，並非室外以招牌包覆之柱（見原審卷第54頁），且上訴人已於2 月11日估價單之項次19「原柱招牌」，以1式3萬5000元刪除該項，與工作表1之編號其他工程第5項「室外包柱招牌」工項工程款相符，足見上訴人並未同時請求系爭合約原約定之室外包柱招牌工程款與本項工程款，堪認本項係屬追加工程。是本項既經鑑定單位指出上訴人完成之合理工程款應為3萬6000元（見鑑定報告書第4頁），堪認本項追加工程款為3萬6000元。

⑹項次8 「樓梯玄關木牆」、項次11「新增樓梯牆面包覆」、項次13「新增樓梯牆面包覆批土油漆」：

①查被上訴人雖辯稱該等工項係屬陌名工程，被上訴人並未追加（原審卷第86、96頁反面），然據證人即上訴人於現場之監工劉子朋證稱：「（問：追加工程有包括…樓梯玄關木牆…新增樓梯牆面及其批土油漆，請問你是否有聽到這部分原告（即上訴人）跟被告（即被上訴人）有無討論到這部分的追加項目？）…玄關是過年後的事情，原本被告只要我們幫他油漆就好，但是被告覺得質感不好，所以我們建議要重新訂一層木牆上去，這部分是過年後追加的。」（見原審卷第172 頁），足見本部分工程卻係經被上訴人同意後方為施作，係屬追加工程。本部分追加工程經鑑定單位估價，合理價格分別為項次8 「樓梯玄關木牆」1萬3500元、項次11「新增樓梯牆面包覆」2萬7500元、項次13「新增樓梯牆面包覆批土油漆」3600元（見鑑定報告第4 頁），應可採用為本部分之追加工程金額。至被上訴人雖質疑證人劉子朋證詞不可信（原審卷第174 頁），然卻未能指出其證詞確有與事實不符之情，自難認證人係屬虛偽陳述而不可採信。

⑺項次10「新增掛燈垂板」、項次12「新增掛燈垂板批土油漆」：

①被上訴人辯稱本部分工程原屬工作表1 內之「木作工程」之「新輕隔間牆面」工項，其中，掛燈垂板部分係屬張杰畫家所設計，因上訴人施工錯誤（垂板離牆太近，燈照不到），故須重做云云（原審卷第96頁反面）。上訴人則稱系爭契約並無掛燈垂板工項，被上訴人所言不實等語（原審卷第93頁）。

②查系爭契約工作表1 雖有「新輕隔間牆面」之工項（見原審卷第28頁），然被上訴人既不能提出新輕隔間之設計圖，尚難認掛燈垂板之工項包含於「新輕隔間牆面」工程項目中，甚且，揆諸系爭合約之工作表1 所載工程項目，並未明確記載有何掛燈垂板之工程項目，是被上訴人辯以掛燈垂板係屬原合約工程範圍云云，尚難憑採。復被上訴人雖稱上訴人之掛燈垂板施作錯誤，係於張杰驗收時方為發現，故須重做本部分工程（見原審卷第174、175頁），然被上訴人未能提出掛燈垂板之原設計圖（見原審卷第175 頁），則難認上訴人確有按設計圖說施作之義務外，被上訴人亦未能證明上訴人未按圖施作之錯誤之實，自難謂上訴人負有施作、施作錯誤及應予重新施作之義務。據此，堪認上訴人自得請求本項追加工程款。本部分追加工程款經鑑定單位估算分別為項次10「新增掛燈垂板」7 萬2000元、項次12「新增掛燈垂板批土油漆」1 萬2000元（見鑑定報告書第4頁），應可採用。

⑻項次14「掛畫軌道追加」：

①被上訴人辯稱上訴人之報價離譜過高，經訪價金額應為4140元云云（見原審卷第78頁、第96頁反面）。上訴人則稱被上訴人所提之報價單內容及規格與本項目並不相符，其報價數量僅為12支，然實際數量為145 支，上訴人之報價並無過高等語（原審卷第144頁）。

②查兩造既未合意2月11日估價單，如前揭述，自非依2月11日估價單所載單價及數量為計價結算之依據。又被上訴人既自承本項係屬追加工程（見原審卷第86頁），且本項既經鑑定單位估算合理價格為1萬6000元（見鑑定報告第5頁），堪認本項應有追加工程款1萬6000元。

⑼項次17「水井擋板」：被上訴人辯以上訴人施工打石時，壓壞水井檔板及6 片卡片架，上訴人並曾道歉承諾重新補做檔板等語（原審卷第96頁反面），然為上訴人所否認。查被上訴人既未能證明原水井擋板係因上訴人施工不慎破壞所致，難認上訴人存有施工不慎致破壞原水井擋板之情存在。再者，依被上訴人前揭所辯，被上訴人既認上訴人確有施作新水井擋板，據此，堪認上訴人施作之本項工程係屬追加工程，是依鑑定單位指出本項之合理工程款應為5500元（鑑定報告書第5 頁），堪認被上訴人自應給付上訴人本項合理之追加工程款5500元。

⑽項次18「樓梯扶手雕花」：

①被上訴人辯以本項工程應屬系爭契約工作表1 編號其他工程之第2 項「通往B1龍骨樓梯」工項，上訴人係屬重複報價等語（原審卷第96頁反面）。上訴人則主張因被上訴人要求將樓梯變更為鍛面扶手雕花，故有本項費用云云（原審卷第93頁）。

②查系爭契約工作表1編號其他工程之第2項原約定有「通往B1龍骨樓梯」1式8萬5000元（見原審卷第28頁），惟觀以兩造不爭執之1月11日估價單記載，兩造已於刪除項目第3項刪除「鐵梯」1組8萬5000元（見原審卷第51頁），足見上述刪除之鐵梯應係指原合約約定之「通往B1龍骨樓梯」之工項，又參以1 月11日估價單復於追加項目增加「不鏽鋼玻璃扶手」之工項1式7萬5000元，且於下方約定「預算依合約不變」，堪認兩造迄至100年1月11日止，約定將原合約採用鐵梯施作之之通往B1龍骨樓梯，變更為採用不鏽鋼玻璃扶手施作。再者，依證人劉子朋證稱：伊於100年1月至現場時，施作樓梯之師傅離開工地時僅說明樓梯施作有改變等語（見原審卷第172 頁），僅得證明兩造約定之樓梯於100年1月曾有變更，並不能證明兩造將「B1龍骨樓梯」變更為「不鏽鋼玻璃扶手」後，再變更為「樓梯扶手雕花」，僅得認屬上訴人自行變更替代原約定規格，非屬變更追加工程範疇，仍應依原約定之價格予以計價，上訴人請求本項追加工程，應非有理。

⑽綜上，前述追加工程款總額為24萬7020元，計算如附表「本院判斷」「小計（項次1 至18）」所示，並扣除上訴人自承應刪減之14萬5500元（見2 月11日追加估價單，原審卷第32頁），如附表「本院判斷」「小計（項次19、20）」，本件追加工程款應為10萬1520元（24萬7020元－14萬5500元＝10萬1520元）。

㈡關於系爭工程是否已完工驗收？上訴人得否請求被上訴人給付工程尾款10萬元？⒈櫃檯部分？⒉招牌部分？⒊樓梯部分？⒋LED燈部分？

⒈上訴人主張系爭工程於100年2月底完工，並由被上訴人使用，被上訴人應給付工程尾款10萬元等語。被上訴人辯稱系爭工程仍未完工，上訴人應先完成工程、處理瑕疵、歸還LED 燈具、並開立發票後，方得請求尾款10萬元云云。

⒉查系爭工程雖未經兩造驗收，然業經被上訴人於100年3月26日營業使用，上訴人自得請求被上訴人給付應以上訴人依約已完成工程部分之價額，以及尚未完成但對定作人具有之使用上之價值，如前㈠⒉、⒊所述，茲就被上訴人抗辯之未完成工項之價值，分述如下:

⑴櫃檯部分（即木作工程之「新櫃台」）：被上訴人辯稱，櫃檯原規劃只佔營業廳深度之25%，約110至140公分，惟上訴人卻搬來寬度257公分、深80公分、佔營業廳深度51% 之櫃檯，大而不當等語（見原審卷第42頁），上訴人則主張，依原工程設計圖，櫃檯寬度為180 公分，因上訴人要求始改為提供260 公分左右寬度之櫃檯，並非如被上訴人所稱，原規劃櫃檯之寬度為110至140公分云云（見原審卷第141 頁）。查上訴人自承原工程設計圖所設計之櫃檯寬度應為180 公分（見原審卷第30頁之一樓配置建議圖），然卻未能證明被上訴人曾有指示變更設計將櫃檯寬度變更為260 公分，是上訴人仍應依原工程設計圖約定，提供180 公分櫃檯，然上訴人既未爭執實際提供之櫃檯約為257 公分，且有實際現場櫃檯相片可參（見原審卷第57頁），足見上訴人並未依約給付約定之櫃檯，自難認上訴人已完成本項工程。惟觀諸前開實際現場櫃檯相片，被上訴人已利用該櫃檯進行營業，足見櫃檯之規格雖不符合契約之約定，對於被上訴人尚非全無價值。另參酌被上訴人使用系爭工程之營業場地，係為提供一文化藝術之展示場所，過大之櫃檯，亦有減損展示效果之虞。參按民事訴訟法第222 條之規定，依被上訴人實際獲取之工程價值，核定本項工程金額，因上訴人未提供契約約定尺寸之櫃檯，應予折價50% 。又影響展示場所之整體使用效能，剩餘之價值應再折價50% ，本項工程之價值約僅餘於契約價額之25%。本項契約價額原為6萬5000元，有系爭合約工作表1 在卷可稽（見原審卷第48頁之「新櫃台」），故工程結算工程款數額，應扣減本項契約價格之75%（100%－25%＝75%），即4萬8750元（6萬5000元×75%＝4萬8750元）。

⑵招牌部分（即其他工程之「新廣告招牌」）：被上訴人辯稱上訴人未更新施作本項招牌之底座，且直立招牌CI顏色不對、logo位置擺錯、英文字母應為「NAL 」但誤製為「NL」等語（見原審卷第42頁）；上訴人則稱本項工程僅包含廣告之版面，不包含底座，上訴人委請他人就本項工程之報價，亦未包括廣告招牌之底座，且招牌縱有錯誤，均係按被上訴人指示，不應由上訴人負責云云（見原審卷第92、142、198頁）。查系爭合約工作表1 記載，本項工程名稱為「新廣告招牌」，自應認本項廣告招牌係屬新設，並非使用舊有之底座，而僅須更換廣告之版面。至上訴人另行委請他人就廣告招牌估價，僅為上訴人承攬系爭工程報價參考，亦不足採為本項工程毋須更新底座之依據。是上訴人既未更新底座，僅施作面板，本項工程價值應予折價50%。另觀諸本項工程設計圖，廣告上「S」藝術造型字母顏色應係由上而下之紅、橙、黃、綠之漸層變化色，且橫向廣告中央之部分英文為「INTERNATIONAL 」（見原審卷第211頁），惟觀諸上訴人所施作之直立招牌，「S」藝術造型字之顏色漸層效果，顯與設計圖有極大之差異，橫向招牌之字母復誤植為「INTERNATIONL」（字尾NAL誤植為NL ）（見原審卷第210 頁），足認上訴人施作招牌確有明顯之錯誤，而上訴人亦未證明前述錯誤係因被上訴人之指示不當所致，自不得謂上訴人無庸就此錯誤負責。是本項招牌之剩餘價值部分，因其錯誤部分，應再折價50% 。是本項工程之價值約僅餘於契約價額之25%（50%×50%＝25%）。而本項工程契約價額原為6萬5000元，有系爭合約工作表1在卷（見原審卷第48頁之「新廣告招牌」），故系爭工程之結算工程款數額，應扣減契約價格之75%（100%－25%＝75%），即4萬8750元（6萬5000元×75%＝4萬8750元）。

⑶樓梯部分（1月11日估價單追加項目「不鏽鋼玻璃扶手」）：被上訴人辯稱上訴人應施作不銹鋼及玻璃之樓梯，然實際施作者為不符合極簡展場空間之鍛造樓梯等語（見原審卷第42頁）。上訴人則稱本項工程係因被上訴人要求改為鍛造樓梯，然完工後被上訴人不滿意，方要求上訴人改回云云（見原審卷第92頁）。查兩造既已簽訂1 月11日估價單時約定，上訴人應施作「不鏽鋼玻璃扶手」（價額為7 萬5000元）（見原審卷第52頁），且上訴人復不能證明被上訴人確有指示將本項工程變更為鍛造樓梯，已如前㈠⒊⑽所述，是上訴人應行完成之工程，為「不鏽鋼玻璃扶手」。惟上訴人實際完成之樓梯，係為鍛造樓梯，此有現場鍛造樓梯相片在卷（見原審卷第53頁），足見上訴人並未依約施作「不鏽鋼玻璃扶手」，惟觀諸前開現場鍛造樓梯相片，被上訴人應已利用該樓梯進行營業，足見樓梯之規格雖不符合契約之約定，對於被上訴人尚非全無價值。又參酌被上訴人稱此鍛造樓梯之風格，不符展場空間之極簡（風格），亦堪認該樓梯有減損展示效果之虞。是上訴人未依約施作「不鏽鋼玻璃扶手」，應予折價50% 。復又影響展示場所之整體使用展示風格，剩餘之價值應再折價50% ，是本項工程之價值約僅餘於契約價額之25%（50%×50%＝25%）。故系爭工程之結算工程款數額，應扣減本項契約價格之75%（100%－25%＝ 75%），即5萬6250元（7萬5000元×75%＝5萬6250元）。

⑷LED燈部分（1月11日估價單追加項目之「LED燈具」）：被上訴人辯稱，上訴人曾於被上訴人公司人員不注意時，取走本項之LED燈具等語（見原審卷第42頁）；上訴人則稱LED燈具係經上訴人同意後取走，之後亦有歸還云云（見原審卷第 125、126頁），嗣後改稱並無取走LED燈具之情等語（見原審卷第126頁）。查上訴人既曾承認有取走LED燈之情事，復又未舉證證明其先前之自認與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，自應認上訴人確有拿走LED 燈具之事實。另參以臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第22661號不起訴處分書之內容，上訴人在該案偵查中主張工程款未結清前現場之新燈具等物品為上訴人所有，該案中證人賴素惠於偵查中證稱：上訴人曾說他是經過賴素惠之同事張啟洋的同意才拿走的等語，有不起訴處分書在卷（見原審卷第128至129頁），足見上訴人曾將 LED燈具拿走。則上訴人既將兩造於100年1月11日合意追加LED 燈具拿走，上訴人復未能證明其取走該LED燈後，有將LED燈歸回原位並安裝完畢，應認上訴人實未施作LED 部分之追加工程，上訴人自不得請求給付LED燈部分工程款即6萬元（見原審卷第52頁之1月11日估價單）。

⑸綜上所述，系爭工程應扣減工程款合計為21萬3750元（4萬8750元＋4萬8750元＋5萬6250元＋6萬元＝21萬3750元）。故本件工程款結算金額應為98萬7770元（原工程總價110 萬元＋追加工程款10萬1520元－應扣減工程款21萬3750元＝98萬7770元），扣除被上訴人已給付100 萬元工程款後，上訴人已無餘額得以請求。

㈢另上訴人既無剩餘之工程款得以請求，是被上訴人之抵銷抗辯，核無審酌之必要。

從而，上訴人依系爭契約第3條、第6條第1款約定、民法第491條規定，請求上訴人給付39萬8550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合，應予維持，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第179 條規定請求被上訴人給付上開本息，亦無理由，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭審判長法 官 姜悌文