臺灣臺北地方法院102年度簡上字第485號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第485號

上訴人

歐台格有限公司

法定代理人

溫宏義

訴訟代理人

李宏澤律師

被上訴人

周敦鍠

訴訟代理人

施竣中律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國102 年7月25日本院臺北簡易庭101 年度北簡字第13125 號第一審判決，提起上訴，本院於103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

（一）上訴人於民國89年5 月25日起向被上訴人承租臺北市○○○路000 號金石大樓10樓南側101 號房間（下稱系爭房間），約定「房間面積33坪」，其後每年續租（下稱系爭租約），上訴人於承租期間，均按時依約給付租金、管理費，本合意於101 年5 月31日租賃期間屆滿後，繼續承租系爭房間，且已於101 年5 月11日擬妥自101 年6 月1 日起至102 年12月31日止之租約，惟上訴人於101 年5 月20日左右自行丈量系爭房間後，發現房間面積約僅有21坪，面積短少系爭租約約定約12坪，經口頭告知管理人周黎瓊請建築師再為丈量釐清，周黎瓊竟未積極處理，屢稱建築師忙碌，上訴人於101 年5 月31日再向周黎瓊表明欲委請建築師丈量查明房間正確面積，並就12年來溢收租金、管理費部分，尋求公平之補救辦法，周黎瓊竟表明雙方理念不合，出示被上訴人不續租通知予上訴人，要求上訴人簽字、立即搬離，上訴人措手不及，未能於101 年5 月31日租約屆至時立即遷讓，於101 年7 月4 日始遷出系爭房間，遭被上訴人以系爭租約第13條收取延遲違約金新臺幣（下同）40,887元（計算式：32,500＋8,387=40,887元）及管理費3,300 元，並自行從應返還之保證金中扣抵。

（二）系爭房間面積（以牆壁中心線為準）加計分攤該址10樓公設面積（不含兩側逃生梯）後，共計90.7769 平方公尺，即27.46001坪，據此標準計算被上訴人應返還溢收租金及管理費之不當得利分別為795,744 元、69,789元，爰擇一依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還受領不當得利或依侵權行為法律關係負損害賠償責任。

（三）上訴人雖不及於101 年5 月31日租約屆滿前遷讓返還，然不可歸責於上訴人，兩造原已合意於101 年5 月15日續約，係因上訴人發現房間面積坪數不足，要求被上訴人丈量、補救，遭被上訴人拒絕，於租約期滿當日通知上訴人遷讓，被上訴人違反雙方原先續約之共識，未給予上訴人合理搬遷期間，故上訴人未能及時遷讓為不可歸責上訴人，被上訴人扣抵收取延遲違約金40,887元，並非合理，然上訴人既於101 年7 月4 日遷讓，故願給付被上訴人1 個月又4 日相當於租金之不當得利30,534元，兩相抵銷後，被上訴人應依不當得利法律關係被告返還溢領10,353元違約金。

（四）綜上各節，並聲明：㈠、原判決不利上訴人之部分在875,886 元之範圍內，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡、前開廢棄部分被上訴人應給付上訴人875,886 元，及自101 年5月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被上訴人抗辯略以：

（一）系爭租約所指坪數，應包含上訴人單獨使用之室內坪數及公共用地及公共設備之坪數、當層小公在內，該址10樓、10樓之1 均為被上訴人所有，面積分別為343.27、305.41平方公尺，由上訴人及其他公司分別承租，當層面積尚包括儲藏室、樓梯間、電梯間、男女廁所等公共空間，將上開空間隔成若干單位（房間）出租，連接各房間之聯絡通道也是房間使用所必需，故系爭租約記載房間面積33坪，自包含公共用地及公共設備坪數、當層小公在內，而臺北市中山地政事務所到場測量後，上訴人單獨使用之專有面積（含牆壁）約25.08 坪，公共用地及公共設備之坪數約7 坪，包括10樓當層小公面積約2 坪及大公面積約5 坪，合計上訴人所得使用之面積32.67 坪，與租約約定之33坪大致相當，該址管委會就此計收管理費，上訴人亦未拒絕，遲至上訴人於12年後不欲續租，始一反常態主張坪數短少，明顯昧於事實。至上訴人請求溢付管理費部分，亦非有據，管理費均用以大樓公共空間或共同使用部分管理修繕，收取者為大樓管理委員會，非被上訴人，上訴人就此部分為請求，即非有理。而系爭租約於101 年5 月31日屆滿，雙方無續約意思，上訴人本應預期期限將屆至準備搬離，卻遲至101 年7 月4 日始搬離，顯然可歸責，被上訴人依系爭租約第13條收取遲延違約金，自屬有據。縱認上訴人主張有理由，該請求已罹於民法第126 條短期消滅時效期間，逾5 年部分不得請求

（二）綜上，上訴人故意曲解坪數計算方式，誣指被上訴人出租之系爭房間坪數不足，令人遺憾，雙方租約長達十數年之久，上訴人倘有疑慮，早可發現，現竟以「自行測量、且未由建築物外牆中心線起算而不包含公共設施坪數」為由，要求被上訴人支付自行編造之溢領租金及管理費等，均無理由，並聲明：上訴人上訴駁回。

三、不爭執事項：上訴人於89年5 月25日起向被上訴人承租系爭房間，系爭租約約定「房間面積33坪」，之後每年續租，然101 年5 月31日租期屆至後未行續約等節，為兩造所不爭執，並有100 年6 月1 日至101 年5 月31日系爭租約在卷可查（見原審卷第7 至12頁），堪信為真實。

四、得心證之理由：上訴人起訴主張系爭房間面積不足，遲延搬遷非可歸責於上訴人，被上訴人應依不當得利法律關係等返還先前溢收租金、管理費，及扣抵收取之違約金，然為被上訴人否認，並以上詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、系爭租約約定之面積應如何計算？㈡、上訴人主張被上訴人溢收租金、管理費及扣抵違約金，應負返還責任，是否有據？㈢、被上訴人所為時效抗辯，有無理由？茲分敘如下：

（一）系爭租約約定之面積應如何計算：

⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，民法第98條、最高法院17年上字第1118號判例、85年度台上字第517 號判決分別可資參照。

⒉經查，系爭租約第1 條約定：「租賃標的物：甲方所有臺北市○○○路000 號金石大樓第拾層南側101 號，『房間』面積：33坪」（見原審卷第8 頁），文句明確載明約定租賃標的物、系爭房間之「房間」面積為33坪，次酌以上訴人法定代理人最初締約時，代表上訴人與被上訴人委託之黃香玲洽談租約，上訴人經仲介介紹得悉系爭房間欲出租，仲介帶上訴人找黃香玲，黃香玲帶看系爭房間後，即拿出制式之租賃契約（即系爭租約）予上訴人，表示如果上訴人滿意系爭房間，該房間33坪，採光很好，上訴人法定代理人心想其公司僅有2 個人，此面積大小很OK，聽黃香玲陳稱租金每月35,000元，以此計算（除以33坪）平均1 坪1,000 餘元，又與附近行情價相當，遂同意與被上訴人締約，締約過程，黃香玲並未提及該坪數係包括公設面積，亦未提及該坪數有加計複丈成果圖中大公、小公及屋頂凸出物部分，上訴人法定代理人雖有問及是否有地下停車場、車位部分，黃香玲表明倘欲承租車位，需另加付5,000 元租金等節，為上訴人法定代理人於本院敘明在卷（見本院卷第85至該頁背面），另輔以證人邱文淑（即本件租賃仲介）於原審證及：我是協助兩造締結系爭租約之仲介，承租人可以使用廁所、走道、電梯等公共設施，然依我的仲介專業，契約文字若寫「房間面積33坪」，通常是屋主說幾坪，我們到現場看空間使用，不會特別註明公設面積，但會帶承租方去看廁所、電梯在哪裡等語（見原審卷第153 頁背面至154 頁），審以承租方上訴人法定代理人、仲介（即證人邱文淑）說法，可知系爭租約之洽談締約情形，核與一般承租商用大廈區隔空間供作辦公室使用，多以坪數大小計價之交易常情相符，且以證人邱文淑之仲介專業經驗，租賃雙方會確認現場使用空間，不會特別於契約中註記可得使用之公設面積，但有觀看廁所、電梯空間等承租人可得使用之空間，顯見該等廁所、電梯空間，應可謂屬租賃標的物（即系爭房間）必備伴隨利用之同層公設區域（蓋因仲介當無可能帶看除10樓以外之各層廁所、梯廳空間），而該等同層公設區域計入租賃標的物之面積計算，尚符租賃關係兩造當事人真意。再查，雙方對於租賃標的物使用空間之計算，均不爭執包含系爭房間應分攤所在樓層（10樓）應比例分攤之公設部分（即10樓區分數個房間出租，各該房間之面積計算應加計房間應分攤之該層公設面積），故系爭房間之面積，除室內面積外，應加計應分攤之10樓公設區域，應為雙方締約共識，可資認定。至其餘樓層（即同址1 至9 樓）之公設，顯非兩造預設租賃標的物範疇，經上訴人法定代理人所述及證人邱文淑證言在卷，租約洽談時，既未特別論及租賃標的物加計其他樓層公用區域、屋頂凸出物等部分公設面積，契約文字（即「房間」：面積33坪）又未涵蓋其他樓層公設範圍，自難遽論其他樓層之使用（即所謂「大公」），為雙方締約所能預想約定租賃範圍，非當事人締約真意。

⒊另審以承租公寓大廈其中一樓層之區隔空間，供作辦公使用，與供作住宅或其他使用用途之情形有別，屬商用租賃，對商用承租人而言，決定是否承租之首要考量要素，除地點外，同等重要者即係使用空間大小、空間規劃，承租人通常會依據空間大小核算出租人提出之租金價格是否合理，除承租人所可使用之當層公設外，同址公寓大廈或商用大樓之其他樓層公設，甚或同大樓社區之公共用地、公共設備，依常情而言，不會加計入商用租賃面積，蓋因承租人之所以可以使用其他樓層之公共空間，本屬承租人使用系爭房間所得附隨使用範疇，該等使用，實屬出租人基於誠信原則，本於租賃情事，當予提供之附隨給付義務，此等義務之提供，亦係輔助實現債權人之給付利益，倘欲使用該址10樓南側101 號房間之系爭房間，本即應利用一樓大廳梯間、電梯、樓梯等設備始可到達，俾完成出租人交付租賃標的物完整使用目的，然承租人既無從對該等區域單獨占用，僅可自然通行或共同享用，自不得逕論該等公共設施之使用範疇，均應加入雙方租賃標的物面積範圍為計算，此情由系爭租約第5 條「公共用地及公共設備」，包括「本樓之騎樓，樓梯及太平梯、儲水槽：電梯、鋼捲門、公共廁所、屋頂，然該等使用除『自然通行』及『共同享用』外，『不得』放置物件、居住、加裝設備等任何方式『單獨占用』」，即可確認，而此等公共區域或設備既無法提供承租人單獨占用收益，顯與民法第421 條第1 項規範租賃出租人主要給付義務，係提供租賃物與他方（承租人）使用收益之給付義務，兩相迥異，是可知此等空間之提供使用，應非租賃主要給付義務（租賃標的物）範疇，至為明確。

⒋而證人黃香玲（受被上訴人委託與上訴人法定代理人締約之承辦人）於本院審理時，就系爭房間出租細節，具結證稱：我於61年開始在被上訴人家族公司工作，有參與雙方系爭租約之締結，系爭房間所在之臺北市○○○路000 號10樓、10樓之1 建物均為被上訴人所有，10樓隔成7 個房間出租，其一租予上訴人，各該房間出租面積係由原證九之平面圖記載之面積坪數為準等語（見原審卷第154 至156 頁），細觀證人黃香玲所稱之原證九平面圖（見原審卷第108 頁）及對應該址10樓、10樓之1 之建物登記謄本（見本院卷第3 至4 頁），可知10樓、10樓之1 之樓層總面積為648.68平方公尺（計算式：343.27＋305.41＝648.68平方公尺）；相當於196.2257坪（計算式：648.680.3025＝196.2257坪），10樓平面圖各別隔間之房間面積加總，亦等同該樓層總面積（該址101 室33坪、102 室60坪、10B 室16坪、103 室15坪、105 室17坪、107 室16坪、106 室39坪之全部面積加總為196 坪），由此計算情形，可證雙方締約時就系爭「『房間』面積33坪」之約定，應係以系爭房間位處10樓隔間之其中一間為計算，而房間面積之計算，應僅含括房間室內面積、應予分擔10樓當層公設面積，至為灼然，斷無再加計10樓以外之其他樓層公設部分可能，應可認定。

⒌而系爭房間係被上訴人自行將10樓整層區隔7 間房間，全部房間面積加總即10樓總面積，各該房間面積之計算方式，即應以房間隔間之牆壁中心線為計算，始稱公平妥適，由原審囑託臺北市中山地政事務所測量後之土地複丈成果圖，可知101 室室內面積中不含牆壁計算面積為72.7平方公尺，加計牆壁計算面積為82.9平方公尺，具此計算可得由牆壁中心線為準計算之系爭房間室內面積為77.8平方公尺（計算式：72.7＋82.9＝155.6 ；155.6 ÷2 ＝77.8），10樓公設總面積116.36平方公尺（即加計10樓男廁、女廁、走道、樓梯間、儲藏室、電梯、左右逃生梯等部分，計算式：10.03 ＋7.98＋42.4＋17.85 ＋2.77＋7.76＋14.03 ＋13.54 ＝116.36），然細察該址10樓各別房間之平面圖（見原審卷第108 頁），可悉10樓左右兩側逃生梯，係經被上訴人區隔包括於10樓102 室、105 室房間內部，在此情形，上訴人於使用系爭房間（即101 室）時，絕無可能使用到其他房間（102 室、105 室）之內部逃生梯設備，故該2 處逃生梯之公設，不應計入其他房間應比例分攤之公設範疇，不應由上訴人分攤，則上訴人應予分攤之10樓公設部分（不含兩側逃生梯）面積為88.79 平方公尺（計算式：116.36－14.03 －13.54 ＝88.79 ），系爭房間應比例分攤10樓公設面積（不含兩側逃生梯）為12.9769 平方公尺（計算方式：10樓樓層總面積648.68平方公尺，扣除系爭房間面積77.8平方公尺、10樓公設面積116.36平方公尺，可得10樓其他隔間之房間加總454.52平方公尺，再依比例計算系爭房間應分攤不含兩側逃生梯之10樓公設面積約12.9769 平方公尺（計算式：88.79 77.8（648.68－116.36）＝12.9769 ，小數點後第5 位以下四捨五入），各該面積有臺北市中山地政事務所102 年3 月12日北市○地○○○00000000000 號函文檢附土地複丈成果圖1 份在卷可考（見原審卷第60至64頁），系爭房間之室內面積加上應按比例分攤之10樓公設面積（不含兩側逃生梯），應為90.7769 平方公尺（計算式：77.8＋12.9769＝90.7769 ）；相當於27.46 坪（計算式：90.7769 0.3025＝27.46 ，小數點後第5 位以下四捨五入）。

⒍至被上訴人抗辯系爭租賃物之室內面積當包含牆壁面積，租賃物範圍應包含10樓當層「小公」、整棟建築物「大公」等公共設施，實際測得面積經四捨五入計算，確實達33坪云云。然而，加計整棟建築物「大公」之公共設施，除非屬雙方締約真意，亦與商用租賃計價常情有別，系爭租約第5 條既明白區辨公共用地、公共設備不得占有使用，均悉如上述，被上訴人所言之計算方式，即無可採，又徵以商用承租人除10樓應分攤之公設範圍外，對於其他樓層梯間等公設，無法占用收益，使用機率甚低，據此算入承租面積計算租金，顯非締約真意，亦非事理之平，且細觀被上訴人計算方式加計「大公」面積，包含所有樓層樓梯間、2 至10樓儲藏室、所有樓層電梯、1 至9 樓梯廳、1至9 樓左右逃生梯、1 樓管理室、1 樓騎樓、屋頂凸出物1 至2 層、地下室等部分（即複丈成果圖F 至U 部分，見原審卷第61頁），上訴人從不知自身得以使用平時上鎖之地下室、屋頂凸出物1 至2 層，地下室現供出租訴外人彭園餐廳及他人停車使用，上訴人並未使用地下室停車空間，1 樓騎樓實為訴外人郭美珠、陳皆銘、陳黃碧珠所有，非該址大廈區分所有權人持分共有「大公」範疇，地政人員於原審勘驗現場時，又表明屋頂凸出物1 至2 樓部分未經登記，並無產權，至各該樓層之梯間、儲藏室、電梯、梯廳、逃生梯、1 樓管理室、騎樓部分，甚均屬各該樓層所有權人「專有部分」等節，有原審勘驗筆錄、現場照片6 張、騎樓部分建物登記謄本1 份、臺北市中山地政事務所102 年11月29日函文1 紙在卷可查（見原審卷第52至53、78至79、112 至113 頁、本院卷第72頁），綜以該等各節，被上訴人抗辯應加計之「大公」，或屬其他樓層所有權人之「專有部分」；或無辦理登記，並無產權；或屬他人所有權範疇，均非被上訴人可得支配使用之所有權領域，實難想像締約當時雙方真意係包括出租人出租他人之物情形，被上訴人執此方式計算，非本諸雙方締約真意，亦與社會交易常情互左，應無可信。

⒎從而，系爭租約所稱「房間面積」，依實際測量範圍可知房間室內面積加計系爭房間按比例分攤之10樓公設面積（不含兩側逃生梯）為27.46 坪，認定如上，可資確認。

（二）上訴人請求溢收租金、管理費及扣抵違約金，是否有據？

⒈租金部分：系爭租約約定「房間面積：33坪」，然經實際測量計算，系爭房間之室內面積、應比例分攤10樓公設（不含兩側逃生梯）之面積為27.46 坪，被上訴人先前就逾27.46 坪所收取之租金，即當屬無法律上原因而受利益，應負不當得利返還責任，依此計算被上訴人應負返還溢領租金金額為795,744 元（計算方式詳如附表所示），而上訴人之擇一請求，於不當得利請求權既有理由，侵權行為損害賠償請求權自無庸審究。

⒉管理費部分：按凡無法律上原因而因他人之給付受利益，致他人受損害者，應負歸還其利益之義務，最高法院18年上字第1192號判例要旨可資參考，而侵權損害賠償請求權，亦應向不法侵害他人權利之行為人為請求，民法第184條第1 項規定甚詳，是依判例及條文說明，可知不當得利係向受領利益人請求歸還利益，侵權行為係向侵害行為人為請求，上訴人按月繳付之管理費既係向該址大樓管理委員會，有金石大樓管理委員會管理費收據、收費明細等文件3 紙在卷可查（見原審卷第13至15頁），受領者既為管理委員會，非被上訴人，縱令有溢收管理費情事，上訴人亦應向溢收對象為請求，上訴人就此對被上訴人為請求，自非有據，應無可採。

⒊違約金部分：上訴人主張自身不及於101 年5 月31日租賃期滿前遷讓返還系爭房間，於101 年7 月4 日遷讓返還，係可歸責於被上訴人事由，非可歸責於己，上訴人已於101 年5 月11日備妥101 年6 月1 日起至102 年12月31日之租賃契約書，供作雙方續租使用，有101 年6 月1 日起至102 年12月31日之租約1 份在卷可憑（見本院卷109 至112 頁）。然查，依100 年6 月1 日起至101 年5 月31日之系爭租約第2 條明白揭示「租賃期間：自100 年6 月1 日起至101 年5 月31日止共計1 年，本合約於屆期後即為終止，乙方應即遷讓，交還房屋不得藉詞推諉，乙方遷出時，應將物品搬清，如留存不搬視為拋棄，任由甲方處理不得異議。『乙方如欲續租，應於租賃屆期1 個月前向甲方洽商，經甲方承諾簽訂新約後，方得視為續租』」約定（見原審卷第8 頁），可見上訴人若欲續租，理應依前開約定，於租期屆期前1 個月（即101 年4 月30日以前）向被上訴人洽商，且經被上訴人承諾簽訂新約，始視為續租，上訴人所稱101 年5 月11日擬妥新租約，業逾前開約定時間，屬可歸責於上訴人事由，被上訴人據以收取延遲違約金，當屬於法有據。惟被上訴人依系爭租約第13條約定計收之延遲違約金，係以租金32,500元計算，而前開認定系爭房間每月租金逾27,044元部分為不當得利（詳見附表計算式），被上訴人延遲至101 年7 月4 日始搬遷之違約金，自當以每月租金27,044元為計算，依系爭租約第13條計算被上訴人可得計收之違約金第一個月為遲延租金1 倍（27,044元），第二個月（被上訴人於101 年7 月4 日搬遷，第二個月遲延4 日）則按租金2 倍計算，為6,979 元（27,0442 ÷314 ＝6,979 ），加計為34,023元，被上訴人所收取之40,887元（見原審卷第22頁），逾34,023元範圍，為無法律上原因而受利益，應予返還6,864 元，上訴人逾此範圍請求，非有理由，應予駁回。

（三）被上訴人所為時效抗辯，是否可採：

⒈被上訴人辯稱本件時效應適用民法第126 條5 年短期消滅時效云云。然而，上訴人所為請求既本諸民法第179 條之不當得利請求權，依同法第125 條規定，因15年間不行使而消滅，時效期間為15年，縱令被上訴人係以租金名義受領，然就溢領租金部分，上訴人係本諸不當得利請求返還，並非請求被上訴人給付租金，此節自與民法第126 條所規範之租金請求權有別，被上訴人抗辯適用民法第126 條5 年短期消滅時效，應有誤認，並無可信。

⒉惟被上訴人既為時效抗辯，縱令抗辯適用之法條有誤，亦無解其已就罹於時效部分置辯，而上訴人係於101 年9 月14日起訴，有本院收狀戳之起訴狀在卷可查（見原審卷第2 頁），逾15年前之不當得利請求，即罹時效，故上訴人就85年5 月至86年8 月部分不當得利返還請求，均罹於15年時效而消滅，此部分請求，即非有據，請求有據部分為86年9 月起至101 年5 月間被上訴人溢收之租金部分，共計為701,728 元（計算式：附表一總計金額扣除85年5 月至86年8 月共計16個月之不當得利部分：795,744 元－5,876 16＝701,728 ）。

⒊綜上，上訴人請求被上訴人返還逾收租金、違約金，於708,592 元範圍為有據（計算式：701,728 ＋6,864 ＝708,592 ），逾此範圍，並非有理由。

（四）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1 項、第2 項分別定有明文。查上訴人雖於101 年5月31日發函請求被上訴人針對系爭房間面積丈量確認，並協商尋求彌補損失方式，有函文1 紙在卷（見本院卷第19頁），然並未提出函文送達被告之相關證據，無從確認被告收受函文時間，且依函文字句，又未具體表明為不當得利請求，難謂於該時點已行請求，是本件遲延利息之計算，當以起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算，始認被上訴人負遲延責任。則上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付708,592 元，及自101 年10月2 日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，核屬有據，逾上開範圍之請求，即屬無據。

五、原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，部分為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。