臺灣臺北地方法院102年度訴字第3052號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第3052號

原告

謝棋安

訴訟代理人

裘佩恩律師

被告

元富期貨股份有限公司

法定代理人

李青

訴訟代理人

蔡銘書律師

　　　　　　曾珮琪

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。而民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第2 號裁定意旨參照）。本件原告起訴時主張其在被告公司開設期貨交易帳戶，簽立受託契約，由於被告所提供之網路下單交易軟體「新全球達人」（下稱系爭軟體）有瑕疵而發生當機問題，無法按原告意思操作下單，致原告受有新臺幣（下同）500 萬元投資金額全數虧損之損害，依債務不履行及受託契約第17條約定，請求被告賠償500 萬元。嗣原告於103 年3 月21日具狀表示被告未充分向原告說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，違反金融消費者保護法第10條規定，依同法第11條之規定請求損害賠償（見本院卷二第28、29頁）。核其上開訴之追加，追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，堪認係基於同一基礎事實，合於前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告於民國100 年11月22日在被告公司開立期貨交易帳戶簽立受託契約，自100 年11月23、24、28日共計由原告永豐銀行帳戶匯入資金500 萬元作為期貨交易用途。由於被告所提供之系爭軟體有瑕疵而頻頻發生當機問題，無法按原告意思操作下單，致原告500 萬元投資資金虧損一空。查被告對於該軟體並未定有測試計畫，違反期貨商管理規則第1 條第2 項規定，且未於發生當日作成處理報告，未留存測試紀錄及報告等，違反期貨商管理規則第2 條第2項規定，已經金融監督管理委員會（下稱金管會）處以罰鍰，依據兩造契約第1 條，前揭規定視為本契約之一部分，被告違反委託契約，有債務不履行情事。

（二）臺灣期貨交易所於101 年8 月作成「元富證券成功分公司及元富期貨選案查核報告」（下稱系爭查核報告）查核事項三之結果指出：「…該分公司及元富期貨辦理交易異常處理作業，其受託買賣發生異常事項時，未作成相關處理報告…違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9 條第2 項…期貨商管理規則第2 條第2 項…及台灣期貨交易所業務規則第21條第3 項規定」，顯見被告於交易異常發生時，並未訂定異常狀況處理程序即時處理，與臺灣期貨交易所期貨經紀商辦理電子式專屬線路下單（Direct Market Access）作業要點規定有違，被告有債務不履行情事。

（三）系爭下單軟體並非因連線中斷或壅塞或斷電之情形，乃系爭下單軟體自身有瑕疵所致，經金管處裁處罰鍰。若系爭下單軟體未有瑕疵而未產生當機情事，原告依其眼光所定之時點下單，在軟體正常之環境下為交易，不會產生上開重大虧損，系爭下單軟體是否正常運作，嚴重影響原告權益，系爭下單軟體之瑕疵與原告上開之損害有因果關係。證券詐欺之因果關係不易舉證，系爭期貨交易之因果關係更難，依舉重明輕之法理、武器平等原則及保護善意投資人之原則，原告係因被告保證下單軟體絕對無問題，善意信賴系爭下單軟體係完整無瑕疵，始移轉帳戶至被告公司交易下單，被告未檢討其開發之下單軟體瑕疵，反將此責任推咎於原告，應由被告就其二者間無相當因果關係之抗辯負反證推翻之責任。

（四）查被告分公司辦理開戶作業，有由被告協助驗證客戶身份，未由客戶親至該公司營業場所辦理，且該分公司開戶經辦人員未當面核對及查驗客戶身份之情事；另該公司業務員有未當面向客戶作風險解說，而以電話方式辦理之情事，該分公司違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9 條第2 項，足證被告未向原告充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，違反金融消費者保護法第10條。被告於簽約時保證系爭下單軟體絕對能符合投資人之需求，而並未揭露係爭下單軟體實尚未臻成熟，且無法負荷大量之下單，依投資人陳情書可知，被告分公司未向原告充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，違反金融消費者保護法第10條，應依金融消費者保護法第11條負損害賠償責任。

（五）綜上所述，被告未盡其善良管理人之注意義務而可歸責，並且違反兩造委託契約，被告應依兩造委託契約第17條及金融消費者保護法第11條規定負損害賠償責任。並聲明：1 、被告應給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。2 、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）金管會裁罰之理由係因被告違反內部控制規定，而非認定被告之下單軟體有何當機或問題，系爭查核報告明確認定並無原告陳述之問題存在，部分問題並未曾經原告或其他交易人於所謂當機之當日提出反應、或者經查當日系統正常而係屬原告或其他交易人自身所使用電腦環境之問題、或者所提出之問題與交易無關、或者係為原告或其他交易人自身操作方式所致、或者係因原告或其他交易人未下載更新版本、或者因為線路端之中華電信股份有限公司之線路中斷所致等節，均與被告無關。經過臺灣期貨交易所與金管會之查核與調查結果，均未認定被告有原告所陳述之情事存在，可見原告所泛稱之「當機」云云之情形縱有發生，亦係另有原因而非可歸咎於被告。

（二）原告使用電子下單交易委託買賣時之斷線、斷電、網路壅塞或其他不可歸責於被告之因素等造成傳輸之阻礙，致使委託買賣無法傳送或接收或時間遲延，依雙方約定，被告不負任何責任，即使成交，交易人亦不得異議，並應付結算交割義務。由原告請求被告公司提出之「期貨交易人買賣報告書」分析可知，原告不僅交易期貨當日沖銷，同時交易選擇權並常會「留倉」（即交易部位未當日沖銷而留有庫存部位），是原告主張只交易期貨並限當沖，並非事實。另由該等買賣報告書可知，原告之主要虧損實際上來自於當衝錯誤，或留倉之多空方向與指數方向相反所致，並非源自電腦當機所致

（三）原告雖曾經鈞院諭令補正「軟體當機的具體時間、地點、交易內容因而造成損害」，然原告迄今仍未具體敘明其所主張軟體當機的具體時間、地點、交易內容，以及因而造成損害之因果關係等具體情事。原告自承已收受買賣報告書及對帳單，即無民事訴訟法第342 條規定之情形，縱使遺失，亦可向被告分公司申請取得，並於起訴前或至遲於鈞院命補正時作整理，原告迄未整理補正提出軟體當機的具體時間、地點、交易內容，未盡其主張與舉證責任。

（四）金融消費者保護法於100 年12月30日施行，施行日晚於原告開戶之時間，且無溯及適用，則原告指摘被告於所謂「簽約」時未為風險揭露而違反金融消費者保護法第10條云云，顯然無稽。查核報告之查核結果，並未認定被告辦理開戶作業及風險揭露，有違反金融消費者保護法之情事，原告亦自承親至被告辦理開戶，證人陳欣渝已當面向其解說期貨交易相關風險，包含後述「電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書」等開戶文件，而開戶文件經原告聲明已經詳讀且完全明瞭並且親簽，原告已受被告公司風險揭露與告知。本件原告主張之事實，並不適用所謂「台灣期貨交易所期貨經紀商辦理電子式專屬線路下單（Direct Market Access）作業要點」，查核報告中查核事項三之查核結果載明被告「未作成相關處理報告」，並非係指被告「並未訂定異常狀況處理程式即時處理」。為此聲明請求：1 、原告之訴駁回。2 、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告於100 年11月22日在被告公司開立000000-0號期貨交易帳戶，簽定開戶證明書、開戶申請書、受託契約暨交易細則、風險預告書、電子交易帳戶委託買賣風險預告書暨使用同意書等文件。又金管會於101 年10月25日就被告經金管會許可經營期貨經紀業務，提供交易人具「群組」下單功能之網路下單交易軟體並接受委託從事期貨交易、多次進行網路下單交易軟體更新上線之系統維護作業卻未訂定測試計畫、多次接獲交易人反應網路下單交易軟體異常情事卻未於發生當日作成處理報告並於稽核報告載明相關紀錄，有未落實執行內部控制作業情事，認已違反期貨管理法令，裁處罰鍰24萬元1 筆及12萬元2 筆，合計48萬元等情，為兩造所不爭執，並有開戶文件、金管會金管證期罰字第0000000000號裁處書暨臺灣期貨交易所101 年8 月查核報告可佐（見本院卷一第10至27頁、28頁、第43至74頁）。

四、原告主張其使用被告提供之網路下單軟體從事期貨交易買賣，因系爭軟體存有瑕疵，時常發生當機情形，致其投資500萬元全數虧損，另被告未向原告充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，爰依兩造受託契約、債務不履行及金融消費者保護法第11條規定請求損害賠償等語。被告則以前揭情詞置辯。是本件爭點為：（一）原告所受損害是否係可歸責於被告事由所致？（二）被告是否違反金融消費者保護法第10條規定，應依同法第11條負損害賠償責任？分述如下：

（一）原告未能證明其虧損500 萬元係可歸責於被告之事由所致，不得依債務不履行及系爭契約第17條約定請求被告負損害賠償責任。

1、原告雖主張：其使用被告提供之「全球達人」網路下單系統不順暢，有發生系統異常（無法下單、平倉及查詢部位）情況，以致下單時誤導其交易策略，造成交易損失云云。惟查金管會裁處書所附之系爭查核報告，關於原告上開主張，查核情形略以：「有關交易人指陳元富期貨網路下單交易軟體平倉淨損益與買賣報告書權益數不符一節…經參閱元富期貨出據說明書…及計算說明…另經調閱交易人…之買賣報告書…其相關應載明事項與規定尚無不符。」、「有關本案該分公司於101 年5 月14日處理選擇權部位拆解組合及指定平倉作業…一節，經重聽該分公司101 年5 月14日留存之電話錄音，該分公司係於上午8:53、9:14、9:25、9:26及9:27陸續接獲業務員通知有關執行交易人之選擇權部位組拆作業，並於9:28完成相關作業。另調閱前揭時段相關交易人之選擇權部分組拆作業明細…另參閱元富期貨說明書…查其相關作業與規定尚無不符。」（見本院卷一第46、47頁）。是依查核結果僅認被告提供包括原告在內之交易人使用具有「群組」下單功能之網路下單交易軟體，並接受委託從事期貨交易，與被告公司內部控制制度之規定不符，及相關系統測試作業，未留存測試記錄及報告，且未訂定測試計畫，與被告公司內部控制制度規定不符，並無認定有原告指述之情形。就查核事項二「有關交易人指陳元富期貨網路下單系統發生異常，造成交易損失」部分，查核結果為「依左列查核情形，尚難認定交易人指陳之網路下單異常情事係肇因於元富期貨或交易人端之問題。」，亦未認定原告有因被告提供之網路下單系統異常造成交易損失之情。

2、原告於開戶時所簽訂之「電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書」，其中第3 條約定︰「立約人認知在使用電子下單交易委託買賣時，可能面對以下風險︰如斷線、斷電、網路壅塞或其它不可歸責於本公司之因素等造成傳輸之阻礙，致使委託買賣無法傳送或接收或時間遲延，本公司不負任何責任。另外，因可能影響電子下單方式之因素無法一一詳述，立約人於使用電子下單交易前，應對本公司不定時發佈之最新消息及其它注意事項等應詳加注意及遵守。」、第4 條︰「立約人以電子下單交易買賣後，若已成交；然面對第2 條及第3 條相關情事發生，任何買賣委託交易糾紛，皆不得異議，並應付結算交割義務。」（見本院卷一第24頁）。是以原告使用電子下單交易委託買賣時之斷線、斷電、網路壅塞或其他不可歸責於被告之因素造成傳輸之阻礙，致使委託買賣無法傳送或接收或時間遲延，依雙方約定，被告並不負任何責任，而即使成交，交易人亦不得異議，並應付結算交割義務，則原告無視此約定而將一切使用電子下單交易之傳輸阻礙或其他情形一概要求被告負責，洵屬無理。

3、至金管會101 年10月25日金管證期罰字第0000000000號裁處書，業已敘明金管會裁罰之理由如下：「（一）按『有下列情形之一者，處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰：…二、違反依…第56條第5 項…所發布之命令者」及「期貨商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之」分別為期貨交易法第119 條第1 項第2 款及期貨商管理規則第2 條第2 項所明定。（二）經查受處分人（即被告）有下列違反期貨管理法令情事：1 、受處分人提供蔡君等11位交易人及程君等3 位交易人具「群組」下單功能之網路下單交易軟體，並接受其委託從事期貨交易，與受處分人內部制制度CA-21210受託買賣及成交作業中『（一）受託買賣作業20. （4 ）本公司不得以電腦設定群組方式受託從事期貨交易。…』之規定不符，核已違反期貨商管理規則第2 條第2 項規定，依期貨交易法第119 條第1項第2 款規定，處罰鍰24萬元。2 、受處分人於101 年1月10日至7 月19日多次進行網路下單交易軟體『新全球達人』更新上線之系統維護作業，未訂定測試計畫，與受處分人內部控制制度CC-29000系統開發及維護中『公司就經營業務（如經紀、自營等）之系統開發維護事宜，均需依據下列規範內容辦理…（六）系統測試1 、訂定測試計畫…』之規定不符，核已違反期貨商管理規則第2 條第2 項規定，依期貨交易法第119 條第1 項第2 款規定，處罰鍰12萬元。3 、受處分人於100 年11月30日至101 年5 月14日多次接獲期貨交易輔助人- 元富證券成功分公司告知交易人反應網路下單交易軟體異常情事，未於發生當日作成處理報告，稽核報告亦無載明相關交易異常事項之紀錄，與受處分人內部控制制度CA-21240交易異常事項之處理作業中『一、辦理受託買賣、結算交割作業單位如發生異常事項時，應於發生當日作成處理報告，報告中須詳載發生事由、當事人及處理經過，如所涉事件違反相關法令、公司章程、或內部控制制度時，應即向上級主管及稽核人員報告』之規定不符，核已違反期貨商管理規則第2 條第2項規定，依期貨交易法第119 條第1 項第2 款規定，處罰鍰12萬元。」（見本院卷一第41頁正反面），足認被告遭金管會裁罰之理由，係因被告違反內部控制規定，而非認定被告之下單軟體有何當機或瑕疵。

4、原告又主張：系爭軟體存有瑕疵，被告對於該軟體並未定有測試計劃，違反期貨商管理規則第1 條第2 項規定，且未於發生當日作成處理報告，未留存測試記錄及報告等，違反期貨商管理規則第2 條第2 項規定；期貨經紀商辦理電子式專屬線路下單時，應建置電腦篩檢功能與管理程序，若發生專屬線路中斷、期貨經紀商電腦系統故障等異常狀況有資通安全之虞時，應依其訂定之異常狀況處理程序辦理，臺灣期貨交易所期貨經紀商辦理電子式專屬線路下單（Direct Market Access）作業要點定有明文，顯見被告於交易異常發生時，未訂定異常狀況處理程序即時處理，與上開規定有違云云。惟查，系爭查核報告中就查核事項三被告辦理交易異常處理作業是否符合相關規定之查核結果，認被告「未作成相關處理報告」（見本院卷一第49頁），並非認定被告「並未訂定異常狀況處理程序即時處理」，是原告主張被告未訂定異常狀況處理程序違反臺灣期貨交易所期貨經紀商辦理電子式專屬線路下單（DirectMarket Access ）作業要點規定，即屬無據。且縱認被告確有未訂定異常狀況處理程序、未依規定辦理或留存紀錄等情屬實，亦僅被告行政處理違反內部控制規定，無足證明系爭軟體有瑕疵，被告就原告所受損害有可歸責性。

5、原告另主張：系爭軟體存有瑕疵，且因舉證困難，基於武器平等原則及保護善意投資人之原則，原告因被告保證下單軟體絕對無問題，善意信賴系爭下單軟體係完整無瑕疵始使用系爭軟體，應由被告就系爭軟體與被告損害間無相當因果關係負舉證責任云云。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，最高法院48年臺上字第481 號判例參照。據此因債務不履行所生損害賠償之債，自以有損害之發生及責任原因事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係（最高法院98年度臺上字第673 號判決意旨參照）。是原告仍應證明有債之關係存在，並因被告不履行債務而受有損害，若被告抗辯損害之發生不可歸責於被告之事由所致，始由被告就此負舉證責任。據此，本件原告未舉證證明被告有債務不履行之情形存在，復未舉證證明受有損害，原告主張即不足採。

6、原告雖舉證人陳欣渝、吳俊毅證明被告所提供系爭網路下單交易軟體「新全球達人」存有瑕疵之情形，惟查：

（1）證人吳俊毅雖到庭證稱：「（法官問︰在你幫原告處理元富公司下單業務期間，你所述當機情況發生幾次？）我自己個人有紀錄的部分大約在36次左右。」「（庭呈個人記錄資料）我只有把有佐證資料的部分作個摘錄，但是有些比較緊急的可能來不及記下來，上面所記載的問題就是軟體有出現問題的時間，我自己有經歷過元富軟體當機的時間是庭呈資料約一半的時間，至於下面1 ～15記載的內容則是發生錯誤的狀況，至於要把日期跟內容對應的話我要再整理資料。」（見本院卷一第163 頁反面、第164 頁）。然依卷附證人吳俊毅當庭提出記載當機日期之書面（見本院卷一第174 頁），固包括11月30日、12月1 、7 、8、14、20、27日、1 月5 、16、17、30日、2 月1 、2 、7 、8 、9 、13、14、17、20、21、24、29日、3 月7 、8 、13、21、22、26、28、30日、4 月3 、5 、6 、13、18日、5 月7 、14、25、28日，惟上開書面復經證人吳俊毅載明「這些都是我自己出現問題的時間點…還不包括其他朋友的時間」，且其上所記載次數已與證人吳俊毅當庭所稱不同，經本院諭請證人吳俊毅提出確實經歷當機的時間、地點及狀況，雖經證人吳俊毅承諾卻迄今未見提出，其證詞尚不足證明原告發生當機之情形與原因。

（2）證人陳欣渝到庭證稱：「（法官問︰你是否記得原告跟你陳述使用被告軟體當機的時間？）有一些時間我有記得，我庭呈這張單子下面的棋安跟日期是我寫的，這是原告跟我反應的時間，這個單子是原告拿給我的，這是在元富公司協調的時候，他列出這些時間說有當機，我筆記本上面也有寫。」、「（法官問︰你手寫的這些日期發生當機的原因跟情況是什麼？）當機後沒有辦法下單、平倉、部位處理，甚至顯示出來的庫存是錯誤的，價格看不到所以沒有辦法作部位上的調整。」、「（法官問︰這些日期所有發生的狀況是否都相同？）不同。」、「（法官問︰個別日期發生的狀況為何？）原告下面發生的日期有些是當機有些是部位搓合，這些可能要再跟反映給資訊部人員的資料作確認，因為太多狀況我沒有辦法特定，但是2 月29日那天當機當了4 次最嚴重。」（見本院卷一第167 頁）。可知證人陳欣渝所謂當機之時間，所發生之情況均不相同，無法一一特定，是證人陳欣渝之證詞，亦不足證明原告發生當機之情形與原因。至於證人陳欣渝所提出庭呈之當機畫面（見本院卷一第175 、176 頁），顯示使用帳號為訴外人林俐俐，不足以作為佐證原告當機情形。

（3）再者，證人吳俊毅雖稱「當機情況就是當我們下單的時候，系爭軟體整個死當，然後我們要重新登入的時候就會登不進去，如果我們下的方向與大盤的方向一致的話，我們沒有辦法作任何處置，我們下完單之後，軟體死當，變成我們沒有辦法處理庫存的部位，我們既有的部位就會持續虧損，因為沒辦法重新登入，就算聯絡營業員，但是營業員也沒有辦法處理，元富公司曾經在12月12日通知過營業員的自打系統是有問題的（庭呈元富公司會議資料）」（見本院卷一第163 頁反面）。然查營業員之自打系統與原告主張使用之系爭網路下單交易軟體，顯然不同，自不得以此證明系爭網路下單交易軟體有何瑕疵或導致當機之情。

（4）證人吳俊毅又稱：「（被告訴訟代理人︰你方才所列出的當機情形是否是其他人事後告訴你？）當天就告知我了。」、「（被告訴訟代理人︰當天告知的時候你們有沒有查證當機的原因是發生在你使用的電腦硬體環境、使用者電腦內軟體所生問題、被告提供之系爭軟體之問題、電信商線路傳輸問題？）元富所提供的查證結果，均是以期貨交易所、中華電信以及其他廠商之問題，因新全球達人是元富委外的，不是自行研發，這是元富公司所答覆這段時間所發生的原因，我們沒有查證，我們只有把問題反映給元富公司。」、「（被告訴訟代理人︰證人陳欣渝所知道包括你或其他人的當機的情形都是你們事後告知，他自己本身有無親身經歷？）沒有，營業員自己親身經歷都是在營業員自打系統部分。」、「（被告訴訟代理人︰證人陳欣渝有沒有就當機的情形親身查證？）沒有。」（見本院卷一第165頁反面、第166頁）。證人陳欣渝亦稱：「（被告訴訟代理人︰客戶本身有無就當機原因查證？）我不清楚。」、「（被告訴訟代理人︰除了反應當機原因外，有無說明如何可以確信是被告提供的系爭軟體發生問題？）因為在他們的電腦裡確實開了系爭軟體就當機沒有辦法下單，因為他們開其他公司的軟體下單沒有問題。」（見本院卷一第168頁反面、第169頁）。是依其等所述，當機情形並非證人陳欣渝所親身經歷，且無論依證人吳俊毅或陳欣渝之證詞，均未能證明原告或證人吳俊毅、陳欣渝有查證當機原因後確認係因系爭網路下單交易軟體所致，是其等證人即不足以為有利於原告之證明。

（二）原告依金融消費者保護法第10條、第11條規定請求被告負損害賠償責任，為無理由。原告固主張：被告辦理開戶作業，有由被告協助驗證客戶身分，未由客戶親至該公司營業場所辦理，且被告開戶經辦人員未當面核對及查驗客戶身分；另被告業務員有未當面向客戶作風險解說，而以電話方式辦理，足證被告未向原告充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容並充分揭露其風險，違反金融消費者保護法第10條，應依同法第11條負損害賠償責任云云。惟按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。前項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之金融服務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。金融消費者保護法第10條、第11條前段定有明文。原告自承原係於永豐期貨股份有限公司開戶投資期貨交易，當時配合之營業員即為證人陳欣渝，共同使用由證人吳俊毅提供之期貨操作軟體及自動下單軟體投資期貨交易，嗣因陳欣渝因故離職，原告與被告莊朝全協理、邱松山副理、耿世鈞協理、盧威良經理及黃正雄總經理再三會面討論確定系爭軟體需求後，因信賴被告公司主管始層級，遂與證人陳欣渝負責之其他客戶一同轉至被告開戶，完成期貨開戶手續，簽訂委託買賣期貨契約等語（見本院卷一第2 至4 頁）；又依被告於開戶時親簽之聲明書所示：「立約人業已知悉以上之受託契約及交易細則，願切實遵守。…立約人聲明對下列開戶文件均已詳讀且完全明瞭，並經元富期貨股份有限公司或其期貨交易輔助人指派專人853 邱松山當面解說受託契約及風險預告書之內容，並告知各種期貨商品之性質、交易條件與可能之風險、期貨交易程序…立約人對期貨或選擇權契約交易各類風險已經明瞭，並聲明其效力及於下列文件所述之任何須立約人聲明或同意之書件，不須另於個別文件上簽署確認，並同時存執一份開戶文件，特此聲明。開戶文件包括：…捌、風險預告書。玖、電子交易帳戶委託買賣風險預告書暨使用同意書…」（見本院卷一第14頁），堪認兩造於訂立系爭受託契約前，被告應已向原告充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，被告始同意簽立系爭契約，原告已受被告風險揭露與告知，與金融消費者保護法第10條規定相符，且原告就被告主管保證系爭軟體無瑕疵一節未舉證以實其說，是原告主張依同法第11條請求損害賠償，即無所據。

五、原告主張被告所提供系爭網路下單軟體存有瑕疵致其從事期貨交易時發生電腦當機情形既屬無法證明，且兩造於訂立系爭受託契約前，被告應已向原告充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，被告始同意簽立系爭契約，無違反金融消費者保護法第10條規定之情形，從而，原告提起本件訴訟，依受託契約第17條、債務不履行及金融消費者保護法第11條等規定，訴請被告賠償損害，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結：原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。