臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1165號

• 裁判案由: 返還保證金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 09 日
• 法官: 沈佳宜
• 法定代理人: 謝文哲
• 原告: 賴青櫪
• 被告: 瀧興發建設開發股份有限公司法人、金興發資產管理有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度重訴字第1165號原　　　告　賴青櫪
訴訟代理人　劉元琦律師
被　　　告　瀧興發建設開發股份有限公司
法定代理人　謝文哲
訴訟代理人　陳建宏律師
複　代理人　王俊智律師
被　　　告　金興發資產管理有限公司
法定代理人　謝文哲
訴訟代理人　陳良宜
上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於中華民國103 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰肆拾伍萬貳仟伍佰元，及其中新臺幣柒佰貳拾貳萬陸仟貳佰伍拾元自民國一百零三年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰捌拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟肆佰肆拾伍萬貳仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件依兩造簽訂之委託經營契約書（下稱系爭契約）第25條約定（見本院卷一第11頁），係合意以本院為第一審管轄法院，是依前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求被告應共同給付新臺幣（下同）14,452,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應返還票號CH0000000 、發票人為原告、票載金額為30,000,000元、發票日為民國101 年5 月23日之本票1 紙；被告應返還票號DK0000000 、發票人為原告、票載金額為4,817,500 元、發票日為102 年11月1 日之支票1 紙，嗣於本院審理中，撤回訴之聲明第2 、3 項（見本院卷一第41頁），並於103 年12月1 日言詞辯論期日將利息起算日變更為自103 年3 月22日起算（見本院卷一第190 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告於101 年5 月23日與被告瀧興發建設開發股份有限公司（下稱瀧興發公司）及被告金興發資產管理有限公司（下稱金興發公司）簽立系爭契約，兩造約定將被告位於臺北市○○區○○○路○段○○○○○00○○○○○0000號）建造中之大樓，於興建完成後之全部產權（含停車位）及其內裝修、設備、生財器具與硬體設施等（下稱系爭委託標的）委託原告經營。原告已依系爭契約第4 條、第5
條約定履行權利金、保證金及保證票之給付，而被告依系爭契約第20條第7 項約定，保證系爭委託標的至遲應於102 年5 月31日前開始營運。詎系爭委託標的竣工至原告起訴之日止，尚未開始營運，爰依系爭契約第20條第7 項約定，於103 年3 月21日言詞辯論期日當庭終止系爭契約，並請求被告共同返還原告已支付之保證金7,226,250 元（計算式：2,226,250 ＋2,300,000 ＋2,700,000 ＝7,226,250 ），及賠償已收保證金等額之違約賠償金7,226,250 元，共14,452,500元，為此提起本件訴訟。並聲明：被告應共同給付原告14,452,500元及自103 年3 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造已合意將原約定之營運日期102 年5 月31日延展至裝修完成取得飯店經營執照開始營運之日起。又因原告遲未履行提供飯店裝潢設計主題色調所需之掛畫，確認壁紙顏色材質款式、家具樣式等裝潢設計圖面內容，及提供飯店名稱及LOGO（企業標識）予訴外人欣漢設計公司（下稱欣漢公司）之義務，造成欣漢公司無法訂出裝潢設計之主題色調及確認圖面、家具款式等設計內容，而無法進行後續裝潢設計工程，致延誤營運期日，且係可歸責於原告之事由所致，亦非可歸責於被告，原告自不得主張被告應負遲延責任，提前終止契約，請求被告返還已付保證金及及相當於保證金之違約金。退步言之，如認原告以被告給付遲延為由提前終止契約及損害賠償均有理由，原告請求之違約金實屬過高，應衡量兩造之過失情況，以及原告實際未受有損害，將約定之違約金數額予以酌減。且原告為經營連鎖旅館事業之專業業者，明知且可預見系爭建物有88間房近730 坪，如要完成裝修，本需相當期日才可完成裝修，至102 年4 月11日之後仍未積極確認相關裝潢圖式，以致無法於原約定之102 年5
月31日開始經營，則原告如就終止契約有所損害，亦因原告與有過失，而減輕或免除被告之賠償責任等語置辯。被告金興發公司另辯稱依系爭契約第17條、第21條、第23條約定，原告應有連帶保證人負連帶損害賠償責任之約定，今原告方之連帶保證人欄未簽署，系爭契約當未生效等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第113頁）：
（一）兩造於101年5月23日簽訂系爭契約。
（二）原告依系爭契約第4條、第5條之約定給付下列保證金及保證票：
⒈保證金：101年11月21日支付2,226,250元。
⒉保證金：101年5月23日支付2,300,000元。
⒊保證金：101年5月23日支付2,700,000元。
⒋保證票：票號CH0000000 元，發票人為原告，票載金額30,000,000元，發票日期為101 年5 月23日之本票1紙。
⒌保證票：票號DK0000000 元，發票人為原告，票載金額4,817,500 元，發票日期為102 年11月1 日之支票1紙 。
（三）系爭委託標的迄今仍未開始營運。
四、經兩造協議本件之爭點為：（一）系爭契約是否已成立生效？（二）如是，兩造是否合意延展約定之營運日期？（三）系爭委託標的迄今仍未開始營運是否可歸責於被告？原告依系爭契約第20條第7 項規定終止契約，並請求返還已付之保證金7,226,250 元，有無理由？（四）原告依系爭契約第20條第7 項請求被告給付違約金7,226,250 元，有無理由？原告請求之違約金是否過高，是否應予酌減？茲就兩造前開爭點分別敘述如下：
（一）系爭契約已成立生效：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153 條第1 項、第2 項定有明文。查系爭契約已詳細載明被告交付原告經營使用之委託標的，及原告應給付被告權利金之金額、時間，兩造顯已就契約必要之點達成意思表示合致，兩造間委託經營契約自已有效成立。被告金興發公司雖辯稱依系爭契約第17條、第21條、第23條約定，乙方連帶保證人尚未在系爭契約上完成簽署，系爭契約當未生效云云。然觀諸系爭契約第17條、第21條約定內容，係約定乙方有債務不履行情事時，連帶保證人應連帶負損害賠償責任，尚非屬於兩造間系爭契約約定之必要之點，且觀諸系爭契約第23條內容，係約定系爭契約簽訂後即生效，惟嗣後原告成立公司法人，且被告瀧興發公司將系爭委託標的出租予被告金興發公司後，則約定由被告金興發公司與原告成立之公司簽訂委託契約，兩造就系爭契約第23條「本約經雙方簽訂後生效」內容之真意，顯然並非須經乙方（即原告）及乙方連帶保證人簽訂後系爭契約方生效之意。被告前開抗辯，顯不足採。
（二）兩造並未合意延展約定之營運日期：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，固為民法第153 條所明定，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院29年度上字第762 號判例參照）。
⒉又按系爭契約第2 條、第20條第7 項前段約定：「委託期間：自本委託標的開始營運日起算壹拾伍年。」、「甲方（即被告）保證委託標的至遲得於民國102 年5 月31日前開始營運，倘逾期仍無法營運時，乙方（即原告）得要求終止本約退還已付之保證金及保證票。」，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第10頁），足見兩造約定委託經營期間自系爭委託標的開始營運日起算，且被告保證系爭委託標的在102 年5 月31日前得開始營運，而被告亦自認原本約定之開始營運期間為102 年5 月31日乙情無訛（見本院卷一第49頁背面、第79頁）。
⒊被告固辯稱兩造已合意將原約定之營運日期102 年5 月31日延展至裝修完成取得飯店經營執照開始營運之日起等情，然為原告所否認，被告自應舉證以實其說。被告以兩造於102 年4 月11日尚在進行裝潢會議確認裝潢及設備圖樣，距離102 年5 月31日原約定之開始營運日期，僅剩下一個半月，依常理根本不可能完成88間房間、樓地板面積達700 多坪，做為精品旅館之裝潢，若兩造沒有合意延長原約定之營運日期，原告豈可能當時不立即表示異議或催告被告施工，且在102 年5 月31日後原告仍持續與被告商議裝修之內容，原告復未於102 年5 月31日完成系爭契約第23條之各項準備工作等情，以資證明兩造早已合意展延經營期日。然原告否認在102 年5 月31日之後還有召開會議（見本院卷一第92頁），被告雖辯稱有用電話或電子郵件與設計公司與原告討論，惟所提出者係訴外人欣漢公司通知被告公司之電子郵件（見本院卷一第59頁），尚難認被告所辯在102 年5 月31日後原告仍持續與被告商議裝修之內容一情為真實；且原告於102 年7 月16日即以102 年度律字第071601號律師函催告被告出面協商後續處理事宜，並於102 年8 月6 日以102 年度律字第080601號函通知被告請求返還保證金、保證票及賠償違約金等事宜，有前開律師函附卷可按（見本院卷一第61、62、17、18頁），故依一般社會觀念觀之，原告未於102 年4 月11日會議表示異議或催告被告施工，尚非逕可認定原告有默示同意延展原約定之營運日期之意。又自系爭契約第23條文義觀之，尚難謂原告負有於102 年5 月31日前成立新公司、申請飯店識別標誌（LOGO）、飯店名稱及商標登記之契約義務，況原告縱有契約義務之違反，亦無從遽為推論兩造間有合意將原約定之營運日期延展至裝修完成取得飯店經營執照之日起。被告復以原告於102 年7 月11日尚與訴外人崇仁資產管理有限公司（下稱崇仁公司）簽訂租賃顧問委託書，認兩造若未合意展延，怎麼可能換約云云。然原告與崇仁公司前於101 年12月25日即已簽訂租賃顧問委託書，約定給付顧問介紹費，有該租賃顧問委託書影本附卷可參（見本院卷二第10頁），再觀諸天沐旅店股份有限公司（下稱天沐公司）與崇仁公司於102 年7 月11日簽訂之租賃顧問委託書（見本院卷一第197 頁）第5 點載明「前因甲方（即天沐公司）受瀧興發建設開發股份有限公司及金興發資產管理有限公司違約之累，致無法依期給付，經甲、乙雙方合意改依第6 款方式支付」等語，足見原告主張係因原告受被告違約之累，故與崇仁公司變更顧問費用給付方式等情，應為真實，自不得據為認定原告同意延展約定之營運期日。
⒋另參以被告提出之答辯狀（見本院卷一第50、82頁）載明「原告突然以102 年7 月16日律師函來文陳稱被告給付遲延，要求被告出面協商，被告甚感疑惑不解，因兩造早已合意展延經營期日以議妥裝潢等式樣」等語，顯係指兩造於102 年7 月16日前已合意展延經營期日，與被告金興發公司辯稱原告於102 年7 月16日以102 年度律字第071601號律師函催告被告出面協商，雙方經多次協商，雖無達成最終結果，但已有試營運期間三個月減少權利金之共識等語（見本院卷一第102 、103 頁），及於本院言詞辯論期日稱：係被告金興發公司訴訟代理人本人與原告在原告102 年7 月16日發存證信函之後約在外面咖啡廳談妥的，當時沒有書面，當時還有仲介嚴崇仁先生，談妥依照原告當時發電子郵件的內容即被證9 這一份等語（見本院卷一第164 頁背面），顯然互有矛盾相違之處。再者，被告辯稱原告於102 年7 月22日以電子郵件提出之委託銷售契約書附加條約，確實並未經兩造簽章確認，有該附加條約附卷可按（見本院卷一第63頁），且為兩造所不爭執，況被告所提出之答辯狀亦載明「原告上開變更契約條件之要求並無理由，被告無法同意」等語（見本院卷一第50頁背面、第80頁），而兩造間亦不爭執並未簽訂任何書面文件以變更約定之營運日期。此外，被告未能提出其他證據舉證以實其說，尚難認兩造間確實有展延約定之營運日期之合意。
（三）系爭委託標的迄今尚未開始營運係因可歸責於被告之事由，原告得依系爭契約第20條第7 項約定終止契約，並請求被告返還已付之保證金7,226,250 元：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229
條第1 項定有明文。債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件；若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任；倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院82年度台上字第267 號、85年度台上字第844 號裁判要旨參照）。故給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。另按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230 條之規定，自不負給付遲延責任。
⒉依系爭契約第20條第7 項約定：「甲方（即被告）保證委託標的至遲得於民國102 年5 月31日前開始營運，倘逾期仍無法營運時，乙方（即原告）得要求終止本約退還已付之保證金及保證票。乙方依前述原因終止本約時，甲方應賠償已收保證金等額之賠償金予乙方，但因不可抗力及政策改變等因素所致者，不在此限。」之內容，兩造顯然已明確約定系爭委託標的至遲須在102 年5 月31日前開始營運，而兩造均不爭執系爭委託標的至102 年5 月31日仍未開始營運，且承前所述，兩造間並無將原約定之營運日期延展至裝修完成取得飯店經營執照開始營運日之合意，並經原告先後於102 年7 月16日、102 年8 月6 日函催被告處理，自應認原告已就被告構成系爭契約第20條第7 項之情事，盡舉證之責。而被告既有逾期尚未將系爭委託標的交付原告開始營運使用之給付遲延情事，則被告抗辯係因非可歸責於己之事由所致，自應就不可歸責一事負舉證之責。
⒊被告抗辯系爭委託標的未於原約定之102 年5 月31日開始營運，係因原告遲未提供飯店掛畫、飯店名稱與LOGO（企業標識），及確認壁紙顏色材質款式、家具樣式，致欣漢公司無法進行後續裝潢設計工程等可歸責於原告之事由所致云云。然觀諸系爭契約第1 條、第6 條第1 項、第7 條、第11條、第20條第5 項約定內容，兩造間係約定系爭委託標的（即興建完成後之全部產權及其內裝修、設備、生財器具與硬體設施等）所有權歸屬被告，僅係委託原告經營而移交原告使用，如有改裝設施之必要時，原告取得被告同意後得自行裝設，交還房屋時應負責回復原狀或依當時狀況交還被告，委託期間原告得自行修繕內部或添購設備，將來移交還被告時應一併移交，有系爭契約附卷可按，另參以證人即承作系爭委託標的裝潢規劃設計之欣漢公司總經理唐忠介到庭證稱：我們公司業主是瀧興發公司，因該公司出租給原告，瀧興發公司希望我們配合原告做變更設計一情明確（見本院卷一第126 頁），被告金興發公司亦自認：原告是租15年的時間，所以尊重原告希望的風格來設計房間，設計師有他的堅持，雙方於簽訂系爭契約時未詳細記載原告有裝潢施工之決定權，但被告仍顧及原告經營之需要，不得不聽從原告之要求等情（見本院卷一第92、103 頁），顯見係由被告瀧興發公司委請訴外人欣漢公司承作系爭委託標的之裝潢規劃設計，且瀧興發公司基於尊重原告建議而希望欣漢公司配合原告。又細觀系爭契約全部內容並無系爭委託標的之裝修規劃樣式須經原告同意確認，或原告須提出規畫樣式供被告參酌之相關約定，且證人唐忠介證稱：「（問：你是否有請原告盡速確認款式，否則無法進行後續裝潢工程？）我有跟瀧興發公司提到原告必須要儘快提出，我不需要跟原告直接接洽。」、「（問：有無提供壁紙的款式給原告選擇？）我是提供給瀧興發公司。」、「（問：有無提供床頭大圖輸出給原告？）有，我是提供給瀧興發公司。」等語（見本院卷一第126 頁背面、第127 頁背面），顯見欣漢公司接洽之對象均為被告瀧興發公司，而非原告，尚無足證明被告曾經向原告催告確認款式。被告復未提出其他證據證明曾定期催告原告提供飯店掛畫、飯店名稱與LOGO（企業標識），及確認壁紙顏色材質款式、家具樣式，而原告拒不配合，被告所提出之電子郵件（見本院卷一第58、59頁）則均係被告瀧興發公司與欣漢公司間之往來文件，自難僅憑被告瀧興發向訴外人欣漢公司表示配合原告，遽謂原告有何具體提供飯店掛畫、飯店名稱、LOGO（企業標識）、確認壁紙顏色材質款式、家具樣式之協力義務，或被告曾定期催告原告協力而為原告所拒絕。是原告縱未為具體確認，亦非受領遲延，不具被告所辯係可歸責於原告之事由所致。此外，被告亦未能舉證證明係因不可抗力及政策改變等因素導致未能於約定之營運日期開始營運，自應認系爭委託標的迄今尚未開始營運係因可歸責於被告之事由。從而，原告於103 年3 月21日言詞辯論期日當庭終止系爭契約（見本院卷一第91頁背面），核與系爭契約第20條第7 項約定相符。又兩造均不爭執被告已給付合計共7,226,250 元之保證金，自應認原告依據系爭契約第20條第7 項約定終止系爭契約，並請求被告返還已付之保證金7,226,250 元，自屬有據。
（四）原告請求被告給付違約金，為有理由：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又違約金係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。而此種違約金於債權人無損害時，不能請求。反之懲罰性之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（參照最高法院83年度台上字第2879號判決）。查系爭契約第20條第7 項係關於被告逾期無法於102 年5 月31日前營運時，原告得要求終止系爭契約，退還已付之保證金及保證票，被告並應賠償與已收保證金等額之賠償金之約定，是該賠償金應可認有違約金之性質，係作為被告不履行契約義務之賠償。又兩造既未就前開給付遲延情形於系爭契約為其他損害賠償之約定，則上開賠償金自應認定為被告遲延履行契約義務而生損害賠償總額之預定，此亦為兩造所不爭（見本院卷一第191 頁、卷二第1 頁）。系爭委託標的既未能於102 年5
月31日前開始營運，被告自應負給付遲延責任，而被告已給付合計共元之保證金，並經原告於103 年3 月21日言詞辯論期日終止系爭契約，原告自得依系爭契約第20條第7
項規定請求被告給付與已收保證金等額之賠償金。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。而約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807 號、79年台上字第1915號、51年台上字第19號判例意旨參照）。另按關於賠償總額預定性之違約金，其本質為有債務不履行情事發生時，債權人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付。是以債權人不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而請求按損害額賠償；債務人亦不得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免賠償。惟法院得依民法第252 條規定，審酌違約金數額有否過高情事。其審核應就債務人如期履行契約，上訴人得享受之一切利益，為其衡量標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定（最高法院85年台上字第2995號判決意旨參照）。又民法第252 條之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年台上字第909 號裁判要旨參照）。準此，被告主張系爭契約約定之違約金過高，自應對違約金過高之利己事實負舉證責任。
3.查系爭契約第20條第7 項已明確約定：被告逾期無法於102 年5 月31日前營運時，原告得要求終止系爭契約，退還已付之保證金及保證票，被告並應賠償與已收保證金等額之賠償金，且系爭契約第5 條已明確約定交付被告保證金之金額，是被告在簽認系爭契約時，已可預見將來若逾期時將可能需負擔之賠償金額，自得盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時自己所受損害等，作為是否簽訂系爭契約之依據，況被告不爭執系爭契約係被告所撰擬，兩造在締約協商過程中之地位並非不平等。參以系爭契約約定經營期限為開始營運起算15年，第1 至2 年間每月權利金2,408,750 元，之後則逐漸增加，第12至15年間每月權利金2,818,750 元，又系爭契約第5 條第1 項約定之保證金即為相當於五個月權利金之保證金，原告並已依約於101 年11月21日支付2,226,250 元、101 年5 月23日支付2,300,000 元及2,700,000 元，並開立相當於二個月權利金之支票，並依系爭契約第5 條第2 項交付前開保證票，而原告請求被告賠償已收之7,226,250 元等額之賠償金，則相當於三個月權利金；另原告除受已交付保證金之利息損失外，尚有仲介費用235 萬元之損失，業據原告提出租賃顧問委託書2 份可參，且被告對於原告支付給仲介公司235 萬元部分不爭執（見本院卷一第190 頁背面），及原約定營運管理期間長達15年，因被告未依約履行，原告未能得到於15年委託期間原得享有經營系爭委託標的之營收利益。且被告僅質疑原告根本未籌備旅館經營事宜，原告主張籌備經營飯店所支出之培訓費用不實，然並未舉證證明系爭契約逾期違約金之約定有何過高而顯失公平之情，則自應受該約定之拘束，始符契約約定之本旨。本院審酌上情，並依據前揭規定與說明，認原告依系爭契約約定請求被告給付違約金7,226,250 元，並未過高，亦未有顯失公平。被告辯稱原告所請求之違約金過高應予酌減云云，洵屬無據，並非可採。
（五）被告另辯稱原告明知系爭委託標的裝修完成需相當期日，卻未積極確認相關裝潢圖式，以致被告無法於約定之102
年5 月31日開始營運，原告與有過失，應減輕或免除被告賠償責任云云。然本件係可歸責於被告之事由致生遲延，且細觀系爭契約，並無原告應積極確認相關裝潢圖式之協力義務之記載，已如前述，而系爭契約第20條第7 項約定既已賦予原告於該條所定之情形下，得終止系爭契約，請求返還已付之保證金及賠償等額之賠償金之權利，難謂原告對於所受損害之發生或擴大有何過失可言。被告此部分之抗辯，亦非可取。
（六）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年臺上字第1394號判例參照）。查原告主張於103 年3 月21日終止系爭契約，自斯時即得請求被告退還已付之保證金，則原告請求自103 年3 月22日起計算遲延利息，自屬有據，此亦為被告所不爭（見本院卷一第190 頁）。至原告請求被告賠償已收保證金等額之賠償金部分，則為損害賠償約定之性質，已如前述，揆諸前開說明，該部分之法定遲延利息請求，則屬無據。
五、綜上所述，系爭委託標的逾102 年5 月31日仍無法營運，且兩造並未合意展延營運日期，原告自得依據系爭契約第20條第7 項約定終止系爭契約，請求被告退還已付之保證金7,226,250 元，並賠償等額之賠償金。從而，原告請求被告給付14,452,500元，及其中7,226,250 元自103 年3 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定擔金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392
條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日民事第二庭 法 官 沈佳宜

以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日書記官 官逸嫻