臺灣臺北地方法院102年度重訴字第704號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第704號

原告

廖錦綉

訴訟代理人

蔡茂松律師

訴訟代理人

林育杉律師

訴訟代理人

李長遠

被告

蔡佩君

訴訟代理人

潘銘祥律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年12月24日言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。經查，本院101 年度司執字第52364 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國102年5 月28日所作之分配表（下稱系爭分配表），定於102 年6 月27日實行分配，因原告不同意系爭分配表次序8 所列之違約金新臺幣（下同）9,260 萬元部分，故於102 年6 月26日具狀對系爭分配表聲明異議，並於102 年7 月3 日提起本件分配表異議之訴，復於分配期日起10日內之102 年7 月8日（102 年7 月7 日為星期日，順延至102 年7 月8 日）向本院執行處提出已起訴之證明乙情，業據本院調閱101 年度司執字第52364 號民事執行卷宗查明無訛。揆諸首揭說明，原告已於分配期日1 日前，向執行法院具狀聲明異議，並於10日內，向本院提起分配表異議之訴並向執行法院為起訴之證明，核無不合，應予准許，先予敘明。

二、又原告前於102 年8 月8 日提出民事陳報狀，主張其已對被告清償2 千萬元，系爭分配表次序8 所列本金2 千萬元部分顯然不實，是系爭分配表所列2 千萬元本金應予剔除，並變更訴之聲明為：系爭執行事件於102 年5 月28日作成之系爭分配表，其中次序8 所列債權原本2 千萬元及違約金9260萬元部分應予剔除，不得列入分配等語，有102 年8 月8 日民事陳報狀在卷可參（見本院卷㈠第24至26頁）。而原告就系爭分配表次序8 所列債權本金2 千萬元之部分於原起訴時並未主張應予以剔除不得列入分配，是原告此部分請求剔除系爭分配表關於債權本金2 千萬元之部分，核屬訴之追加。又經本院前於102 年8 月15日以其追加之訴不合法另以裁定駁回之，經原告提起抗告，復經臺灣高等法院以102 年度抗字第1179號駁回抗告確定，有該等裁定在卷可參（見本院卷㈠第29至30頁、第75至76頁），合先敘明。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

㈠其為坐落臺北市○○區○○段○○段00○00○0 地號土地（權利範圍140 分之3 ）暨其上同段同小段832 號建號、門牌號碼臺北市○○○路0 段00號地下樓建物（下稱系爭不動產）之所有權人，並將系爭不動產信託登記予被告；因訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀）持本院101 年度司拍字第79號拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請拍賣系爭不動產，經本院民事執行處以101 年度司執字第52364 號拍賣抵押物事件即系爭執行事件受理在案，系爭不動產於102 年3 月14日拍定，本院民事執行處做成系爭分配表，並定102 年6 月27日分配，而被告亦為系爭不動產之第二順位抵押權人，因兩造間約定以每逾期一日者，每日以未清償債務1 ％計算違約金，而以此計算方式，違約金即高達年利率365 ％，是以，系爭分配表記載被告之本金為2 千萬元，利息以年利率1.5 ％計算，為380,548 元，但違約金即高達9260萬元，顯見被告將原本屬於利息部分之9260萬元以違約金為名目收取，藉以規避利率不得超過20％之限制，恐涉及重利罪，違反善良風俗，依照民法第72條之規定該違約金之約定自屬無效，縱使非屬無效，亦依民法第252 條之規定請求酌減。

㈡又系爭執行事件係由兆豐商銀就其對原告之系爭不動產擔保債權2,200 萬元執行系爭不動產，而被告竟於該強制執行事件中，以自始不存在之2000萬元債權（暨利息及違約金）參與分配拍定價額39,250,000元，侵害原告之權益，依上開實務見解，原告自得對系爭分配表所載之該部分分配金額表示不同意，進而依法聲明異議及提起分配表異議之訴，故原告提起本件分配表異議之訴，乃適格當事人，殆無疑義。

㈢又當初原告設定抵押權及信託登記予被告，係因原告欲向被告借款2000萬元，經被告要求為之以為借款擔保。然原告設定系爭抵押權及信託登記予被告後，被告從未自己或透過他人實際貸與任何金錢予原告，故系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在。由於系爭抵押權並不具備發生上的從屬，自為無效之抵押權。查被告迄未就其對原告有何2,000 萬元債權加以舉證，且於本件訴訟中先主張原告與訴外人李祥剛積欠其2,000 萬元，嗣又主張係為李祥剛代償對訴外人楊榮家之債務後受讓該楊榮家對李祥剛之債權3,000 萬元，且均與被告在系爭執行事件中所主張之其受讓楊榮家對李祥剛之2,000 萬元債權不同，顯係憑空捏造，不足採信。

㈣至被告所提出票面金額為2000萬元之本票（票號786566號，下稱系爭本票），係因李祥剛欲向楊榮家借款2000萬元，經楊榮家要求開立作為借款擔保。然李祥剛開立系爭本票予楊榮家後，楊榮家並未實際貸與任何金錢予李祥剛，故渠對李祥剛並無債權存在。詎被告竟以受讓該不存在之債權充作系爭抵押權之擔保債權，進而於系爭執行事件參與分配。且被告所提出之匯款單與被告是否對原告享有2,000 萬元債權之事實無關，僅係楊榮家與李祥剛間另外之債權債務關係，且該筆債務已由李祥剛開立支票予楊榮家清償完畢。縱認楊榮家對李祥剛之債權即使存在，然此僅為無擔保債權，與本件原告於100 年6 月23日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告全然無關，自不得以之參與系爭執行事件之分配，至為顯然。又被告迄今無法提出任何其向楊榮家清償3,000 萬元之匯款資料，足見其所稱代李祥剛償還對楊榮家之3,000 萬元債務的說法並不實在，而楊榮家未能交代被告向其清償3,000萬元之資金流向，亦無法提供相關之證據資料，益見被告主張其代李祥剛償還李祥剛對楊榮家之3,000 萬元債務，顯屬虛構。縱如被告所辯其係受讓楊榮家對李祥剛之債權可採，，然被告或楊榮家從未通知原告受讓上述債權，故縱有上述債權存在及債權轉讓之事實，依民法第297 條第1 項規定，對原告仍不生效力。又被告或楊榮家既從未通知原告受讓上述債權，原告對上開債權讓與自無從知悉。從而，絕無可能於嗣後為被告設定系爭抵押權。綜上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權當屬無效，則基於系爭抵押債權所衍生之違約金自無由而生。從而，系爭執行事件於102 年5 月28日作成如附件所示之分配表，其中次序8 所列違約金9,260 萬元部分，應予剔除，不得列入分配，至為明顯。

㈤爰依強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項之規定提起分配表異議之訴。並聲明：系爭執行事件於102 年5 月28日作成之系爭分配表，其中次序8 所列違約金9260萬元部分應予剔除，不得列入分配。

二、被告則以：

㈠分配表異議之訴之原告，係於分配期日前對分配表聲明異議之債權人或債務人，本件原告並非系爭執行事件之債權人或債務人，對分配表並無異議權可言，從而，原告提起本件分配表異議之訴，當事人不適格。又本件因原告提起本件分配表異議之訴，致被告無法踐行信託法第62、66、68條等規定，故兩造間之信託關係視為存續，並未消滅。且債權人或債務人提起分配表異議之訴，在請求撤銷或變更原分配表之金額，重新製作分配表，以增加提起此訴之債權人、債務人之分配額，且對分配表異議，須主張增加自己之分配額始得為之，查本件原告以系爭不動產設定抵押及信託登記給被告，在系爭執行事件中為第三人，無論訴訟結果如何，原告無法依其主張因變更分配表而得增加其分配額，是原告提起本件分配表，欠缺權利保護要件。

㈡系爭抵押權所擔保之債權為被告清償原告之夫李祥剛積欠訴外人楊榮家債務3 千萬元中之2 千萬元，亦即李祥剛前經被告之介紹向楊榮家借款3 千萬元，因李祥剛於100 年6 月14日應支付給金主楊榮家之50萬元支票退票，楊榮家即要求李祥剛清償債務3 千萬元，李祥剛遂央求被告幫忙，並提出以原告所有之系爭不動產設定抵押及信託給被告以為保證，被告遂同意借款，並於100 年6 月17日即以第三人之身份代李祥剛清償積欠楊榮家之3 千萬元，被告代為清償債務後，楊榮家將伊對李祥剛之債權分兩筆讓與給被告，被告有將債權讓與通知李祥剛，始設定系爭抵押權及信託予被告以為擔保，且李祥剛於系爭執行事件中，亦為本件原告之代理人，其與原告早已知悉楊榮家將對伊李祥剛之2 千萬元債權讓與給被告之事實，且被告再以民事答辯二狀為債權讓與之通知。原告除為系爭抵押權之債務人，亦為物上擔保人，被告依本件抵押權設定登記之內容行使權利，原告自應依抵押權設定內容履行義務等語，茲為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第159 至160 頁）：

㈠原告於94年10月27日，以其所有系爭不動產為擔保其對中國國際商業銀行股份有限公司（現更名為兆豐商銀）所負之債務，設定26,400,000元之本金最高限額抵押權，存續期間自94年10月26日起至124 年10月25日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經登記在案。

㈡原告於100 年6 月20日將其所有之系爭不動產設定擔保債權總金額為2500萬元之第二順位普通抵押權予被告，約定清償日期為100 年12月16日，利息以年利率1.5 ％計算，並以每逾期一日者，每日以未清償債務1 ％計算違約金。

㈢原告於100 年6 月23日將系爭不動產信託登記予被告。

㈣訴外人兆豐商銀持本院101 年度司拍字第79號拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請拍賣系爭不動產，經本院民事執行處以101 年度司執字第52364 號拍賣抵押物事件即系爭執行事件受理在案。

四、經本院於103 年1 月22日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化之爭點為：㈠本件原告得否提起分配表異議之訴？㈡本件原告得否以抵押權人即被告所陳報債權額之違約金過高應予酌減為由，提起分配表異議之訴？㈢如得請求酌減，其金額應為若干？亦即原告主張被告於系爭執行事件系爭分配表中，所受分配之金額違約金9260萬元均應自系爭分配表中剔除，是否有據？（見本院卷㈠第160 頁），茲析述如下：

㈠本件原告得否提起分配表異議之訴？

⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項定有明文。是分配表異議之訴之原告，須於分配期日前，對分配表聲明異議債權人或債務人，惟於第三人抵押之情形，執行債務人與抵押權之債務人並非同一人，則抵押債權之債務人雖非執行債務人，惟究是否有抵押債務暨其應分配之金額為何？惟抵押債權之債務人知悉，執行債務人未必知悉，故對於分配表所載抵押權之債權人之債權或分配金額有不同意者，應許抵押權之債務人提起分配表異議之訴。又按強制執行事件之執行標的如有經設定抵押權者，如抵押物所有權人與抵押物所擔保債權之債務人非屬同一時，抵押物所有人即所謂物上保證人，因係執行事件之被執行人（執行標的物所有權人），固得依強制執行法第39條及第41條規定得對於分配表異議並提起分配表異議之訴；而抵押物所擔保債權之債務人，則為該債權債務關係之當事人，對於債權金額、清償情形，顯較物上保證人更為清楚，並有實質之利害關係，亦應許其得就分配表聲明異議，進而提起分配表異議之訴（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類提案第27號研討結論參照）。又抵押物遭拍賣而抵押債務人與抵押物所有人並非同一人時，該抵押債務之債務人，是否得對分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴，雖就分配程序而言，即令分配後有受償餘額，亦應由抵押物所有人取得，該債務人並無取得之實益，然如債權人之受分配金額在實體法上確無依據，其既無受償之權利，則其分配額即應由他債權人取得，此時即可減少他債權人之債權額，對抵押債務人自屬有利，就保障債務人及訴訟經濟之角度而言，應准由抵押債務人在分配程序中即得確定其法律關係。如第一順位債權人之債權已受清償，則允許抵押債務人提起本件訴訟，即可一次確定其後之他債權之受償金額，而不須由該抵押債務人於分配表確定並分配後，再對第一順位之債權人提起不當得利之訴訟，且該分配額亦可歸由順序在後之他債權人受償，以消滅該抵押債務人對他債權人所負之債務，對抵押債務人及其他債權人均屬有利。

⒉查本件原告主張原為其所有，而信託登記予被告之系爭不動產，經本院執行處拍賣，惟其所積欠被告即系爭第2 順位抵押權人之債務數額尚有爭議，被告受分配第8 次序之金額關於違約金部分應予剔除等語。核原告將原為其所有之系爭不動產，於100 年6 月20日設定擔保債權總金額為2500萬元之第二順位普通抵押權予被告，約定清償日期為100 年12月16日，利息以年利率1.5 ％計算，並以每逾期一日者，每日以未清償債務1 ％計算違約金；嗣於100 年6 月23日將系爭不動產信託登記予被告乙節，為兩造所不爭執，並有臺北市中山地政事務所103 年2 月11日北市中地資字第00000000000號函文暨所附系爭不動產設定系爭抵押權及信託登記案卷在卷可稽（見本院卷㈠第165 至182 頁），故系爭不動產雖信託登記為被告所有，惟系爭抵押權所擔保者，係原告、訴外人李祥剛與被告間債權債務關係，依上開說明，本件原告為系爭不動產之委託人、受益人，被告則同時為抵押權人及系爭不動產形式上之所有權人即受託人，實無可期待被告以債務人之地位對自己之債權聲明異議，應認原告於此情形得對系爭分配表予以異議並提起分配表異議之訴，始足保障原告程序上之利益。從而，本件原告雖非系爭執行事件之執行債務人，惟乃系爭抵押權之義務人兼債務人，則原告就被告於分配表所載被告之債權所受分配違約金之金額既不同意，揆諸前揭說明，原告自得提起分配表異議之訴，被告辯稱原告非執行債務人，其當事人不適格，不得提起分配表異議之訴等語，殊無足取。

㈡本件原告得否以抵押權人即被告所陳報債權額之違約金過高應予酌減為由，提起分配表異議之訴？

⒈關於原告請求剔除或酌減被告之違約金債權乙節。被告雖以原告並非執行債務人，且分配表異議之訴之目的，在請求撤銷或變更原分配表之金額，重新製作分配表，以增加提起此訴之債權人或債務人之分配額而已，且分配表異議之訴訴訟上之形成之訴，原告須行使訴訟上之形成權即異議權始能要求法院判決宣告法律關係變更、消滅，本件非屬分配表異議之訴所得救濟之範疇等語為辯。惟按民法第252 條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。又如債權人之執行名義係未經實體審酌而不具有與確定判決同一效力者，如以拍賣抵押物裁定為執行名義所陳報之債權，既未經實體爭執並審理之程序，應可准債務人就此部分為爭執。若該債權人之執行名義業經實體審酌而具有與確定判決同一效力，則違約金部分既已於該取得執行名義程序中為審酌，並已使債務人有爭執之機會，就程序及實體均已受有保障，且有其既判力，依本法第41條第2 項規定，自不得再行提起本訴。

⒉查被告於系爭執行程序並未提出執行名義，而係以其為系爭不動產之第2 順位抵押權人，並提出系爭本票、系爭債權讓與契約書及他項權利證明書等件向本院民事執行處陳報其應受分配之債權額，有被告所提之民事陳報債權計算書在卷可參（見本院卷㈠第196 至199 頁）。蓋強制執行法第34條第2 項規定，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，其目的乃在為貫徹強制執行之賸餘主義及塗銷主義，系爭債權屬實行抵押權性質，就經抵押權所擔保之債權範圍為限，優先受償，因此本院民事執行處據此通知被告行使其抵押權，並於分配表中就被告之第2 順位抵押權所擔保之債權列為第8 次序之優先受償債權，有如前述，故本件被告實行抵押權之過程既未經實體爭執及審理之程序，為使抵押債務人即原告有爭執違約金過高之機會，應准許債權人即原告可為此部分之爭執。是以，本件原告自得依法請求法院酌減被告之違約金債權，被告此部分所辯，並非可採。

⒊原告雖主張其將系爭不動產設定系爭抵押權及信託登記予被告，係因原告欲向被告借款2000萬元，經被告要求為之設定系爭抵押權，以為借款擔保，但被告從未自己或透過他人實際貸與任何金錢予原告，故系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在云云。惟查：

①按抵押權人聲請拍賣抵押物，在普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之，此與最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，縱經登記抵押權，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而依抵押權人提出其他文件為形式審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，迥然不同（最高法院71年臺抗字第306 號判例參照）。蓋普通抵押權，基於抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，依抵押權從屬性觀之，被擔保之債權存在，乃常態事實，故普通抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，堪認已盡相當之舉證責任，倘債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，自須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權，為被告清償原告之夫李祥剛積欠訴外人楊榮家借款債務3 千萬元中之2 千萬元，亦即李祥剛前經被告之介紹向楊榮家借款3 千萬元，楊榮家曾於於99年9 月29日匯款576 萬元、於100 年間匯款1344萬元、960 萬元給李祥剛，因李祥剛於100 年6 月14日應支付給楊榮家之50萬元支票退票，楊榮家即要求李祥剛清償3 千萬元，李祥剛遂央求被告幫忙，並提出以原告所有之系爭不動產設定抵押及信託給被告以為保證，被告遂同意借款，並於100 年6 月17日代李祥剛清償積欠楊榮家之3 千萬元，被告代為清償債務後，楊榮家將伊對李祥剛之債權分兩筆讓與給被告，被告有將債權讓與通知李祥剛，原告始設定系爭抵押權及信託予被告以為擔保等語等語，並提出系爭本票、系爭債權讓與契約書、系爭清償證明書及匯款單3 張在卷可憑（見本院卷㈠第198 頁、卷㈡第25至28頁）。

②查系爭抵押權屬普通抵押權，已如前述，觀之系爭不動產登記謄本他項權利部記載原告為設定義務人兼債務人，債務人尚有原告之夫李祥剛、抵押權利人為被告、擔保債權總金額2500萬元、擔保債權種類及範圍「民國100 年6 月17日所發生之金錢消費借貸之債務」、清償日期「100 年12月16日」等，有抵押權設定契約書在卷可證（見本院卷㈠第169 頁），足證系爭抵押權係為擔保被告對原告及李祥剛之借款債權。而李祥剛曾透過被告向楊榮家借款，並收受楊榮家所匯款之576 萬元、1344萬元、960 萬元乙節，業經證人李祥剛證述在卷（見本院卷㈡第109 至111 頁），並有系爭匯款單在卷可稽（見本院卷㈡第25至27頁）；被告係於100 年6 月17日代李祥剛清償對訴外人楊榮家所負之借款債務，亦有系爭清償證明書、系爭債權讓與證明書在卷足考（見本院卷㈠第198 頁、卷㈡第28頁），核與證人楊榮家到庭所證：100 年6 月17日清償證明書是伊所繕打，且其上所蓋為伊的印章，伊有在系爭債權讓與契約書上簽名，伊透過被告借錢出去，後來錢沒有還，又跳票了，伊就去找被告。被告就說由被告去承擔、去處理，並跟伊協議把債權給被告，被告直接把錢還伊。當時由被告繕打系爭債權讓與契約書，但被告說債務清償要一個證明，所以伊直接在電腦裡繕打系爭清償證明書，伊有看過系爭本票，被告有將99年9 月29日匯款給576 萬元、1344萬元、960 萬元給李祥剛之3 張匯款單傳真給伊看過，當時被告記載伊為匯款人來匯款，是因為伊和被告之間有生意上的合夥關係。為了釐清被告說這些錢借給李祥剛，伊要知道是否真的有給李祥剛，且方便伊與被告在本身合夥上的記帳方式。當時被告表示有一個案件，說對方急需要用錢，很穩，被告問是不是由伊來借這筆錢，伊也問被告對方在做什麼行業，被告表示要借款的人是做建築設計，所以陸陸續續有了這些匯款。簽了系爭清償證明書後就完全沒有參與了。伊是透過被告借錢給李祥剛3 千萬元。事實上伊簽了兩份債權讓渡書，一個是1 千萬元，一個是2 千萬元，所以伊可以確定應該是99、100 年間借款3 千萬元給李祥剛。簽的確切日期不知道，先簽的是債權讓渡書，但是被告在簽債權讓渡書的當天，有要伊簽一個證明給被告，是同一天還是隔一兩天已不記得，伊就打了這張清償證明書給被告。因為不是在同一個時間，兩份文件拿的印章是哪一個也不清楚，但可以確認都是伊的印章。當初伊和被告結算的時候，因為伊也很生氣，所以有要求被告去討這條錢，被告要處理就對了。伊與被告之間因為有所謂的合夥關係和一些價差，所以才簽了這個系爭清償證明書，被告有還3 千萬元，因為這個不是小數目，因與被告間有合夥關係，有投資很多東西，伊與被告間的資金有很多轉來轉去等語相符（見本院卷㈡第100 至103 頁），另經李祥剛證稱其確有收受該等匯款並簽發系爭本票給楊榮家等語，有本院103 年5 月14日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷㈡第48頁反面、第109 頁），堪認李祥剛確有向訴外人楊榮家借款之事實，且經被告代為清償該等借款後，楊榮家遂將該等借款債權轉讓予原告。從而，被告辯稱因李祥剛曾向楊榮家借款，經李祥剛表示願以系爭不動產設定系爭抵押權及信託登記予被告，被告遂同意借款予李祥剛，並於100 年6 月17日代李祥剛清償積欠楊榮家之借款債務，原告始於100 年6 月20日設定系爭抵押權予被告並將系爭不動產信託登記予被告等情為可採。

③況原告於起訴時原僅主張系爭分配表關於被告受分配之違約金數額高達9260萬元，顯見被告將原本屬於利息部分之9260萬元以違約金為名目收取，藉以規避利率不得超過20％之限制，恐涉及重利罪，違反善良風俗，依照民法第72條之規定該違約金之約定自屬無效，縱使非屬無效，亦依民法第252條之規定請求酌減等語，有起訴狀在卷可參（見本院卷㈠第3 至6 頁）；嗣於102 年8 月8 日提出民事陳報狀，載稱「被告主張其對原告有債權原本2 千萬元，惟原告業已清償」等語，有民事陳報狀在卷為憑（見本院卷㈠第24至26頁），復改稱其開立系爭本票予被告後，被告並未實際貸與任何金錢予原告，故被告對原告並無債權存在等語，有民事準備書狀在卷可參（見本院卷㈠第264 至265 頁），是原告對系爭抵押權所擔保之借款債權究係自始即不存在、或業已清償、或對此借款債權不爭執而僅爭執違約金數額乙節，前後所述不一，已難憑採。且原告雖又主張李祥剛簽發系爭本票，係欲向楊榮家借款2 千萬元，經楊榮家要求開立作為借款擔保，然李祥剛開立系爭本票予楊榮家後，楊榮家並未實際貸與任何金錢予李祥剛，故楊榮家對李祥剛並無債權存在，故被告不得以受讓不存在之債權充作系爭抵押權之擔保等語，有民事辯論意旨狀在卷可參（見本院卷㈡第117 頁），惟原告所聲請傳喚之證人李祥剛到庭證稱：其簽發系爭本票係要向被告借錢，之所以會開給楊榮家，是要把欠楊榮家的部分結一結，因為伊和楊榮家借錢的時候都有開支票，支票一部分有兌現，但楊榮家希望伊再開本票，伊收到匯款之後是開支票給楊榮家，支票或許部分兌現，但是目前沒有查帳所以忘記了，楊榮家希望伊補開本票，所以那張本票是補開給楊榮家的。設定系爭抵押時是要向被告借錢，但被告並沒有交付借款等語（見本院卷㈡第109 至111 頁）。而證人李祥剛就其簽發系爭本票是要向被告借款，或作為向楊榮家借款之擔保乙節，所述已有不一。且原告所稱系爭本票簽發後，楊榮家並未貸與款項乙節，亦與證人李祥剛上開所述不符。再者，證人李祥剛對與楊榮家間之借款是否業已清償乙節，曾陳稱其應該還了（見本院卷㈡第48頁反面），復證稱：應該沒有全部清償等語（見本院卷㈡第110 頁），與證人楊榮家前揭所證已有不同，參酌證人李祥剛亦未提出證據證明業已清償其與楊榮家間借款債務，再參以證人李祥剛為原告之配偶，亦為系爭抵押權之債務人，其本身就系爭抵押權設定及與借款債務亦具相當利害關係，則其證述難免有避重就輕或偏頗之虞，故其證述尚難足採。

④至原告另主張被告或楊榮家從未通知原告受讓上述債權，依民法第297 條第1 項規定，對原告不生效力，故原告對上開債權讓與無從知悉，絕無可能嗣後為被告設定系爭抵押權等語。惟按債權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例要旨參照），準此，債權讓與通知僅係為使債務人有債權讓與之事實，俾利受讓人行使債權或債務人知悉履行債務之對象有所更替所行之觀念通知，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力，是債權之受讓人自得於行使權利之同時將債權讓與之事實通知債務人。而受讓人即被告既已依法於系爭執行事件中向本院民事執行處提出系爭本票及系爭債權讓與證明書，有民事陳報債權計算書在卷可參（見本院卷㈠第196 至199 頁），並經本院民事執行處就被告所提債權數額列於系爭分配表中予以分配，並將系爭分配表送達予原告後，經原告提起民事聲明異議狀及本件分配表異議之訴，且原告在系爭執行事件委任其夫李祥剛擔任代理人，則被告顯係對債務人主張受讓事實行使債權，依前開說明，即應認為兼有通知之效力，難謂前開債權讓與對債務人並不生效力。從而，原告此部分主張，亦無足採。

㈢原告主張被告於系爭執行事件系爭分配表中，所受分配之金額違約金9260萬元均應自系爭分配表中剔除，是否有據？

⒈按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所之損害賠償。又當事人約定之違約金究屬賠償性違約金及懲罰性違約金，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金，有最高法院84年度台上字第978 號、86年度台上字第1620號判決可資41參照。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異，最高法院49年度台上字第807 號、79年台上字第1612號、79年台上字第1915號等判例亦可參照。查兩造於系抵押權設定契約書約定逾期清償以每逾一日，每日以未清償債務1 ％計算違約金，並未特別約定為懲罰之性質，應視為賠償性違約金，亦即因不履行而生損害之賠償總額，本院得認定有無過高之情事，而予以酌減之必要。

⒉經查，原告以系爭不動產為被告所設定之第二順位抵押權，其債權原本為2 千萬元，約定清償日期為100 年12月16日，利息以年利率1.5 ％計算，並以每逾期一日者，每日以未清償債務1 ％計算違約金。故其約定違約金自100 年12月16日起算至102 年3 月22日止，共463 日，合計為9260萬元，有上開強制執行金額計算書及系爭分配表在卷可稽（見本院卷㈠第196 至197 頁、第13頁）。又本件兩造約定之違約金為日息為1 ％，經換算年息高達365 ％，自屬過高，原告請求本院予以酌減，尚屬有據。本院認本件被告所受之損害應為不能及時利用系爭借款之本金存、放款所得利息之損失，雖一般民眾向銀行借款，亦會約定利息、遲延利息與違約金，衡以目前一般銀行定期存款之利率均已降至年息5 ％以下，而各該利息、遲延利息與違約金之約定合計多為年息20％，即使以現金卡或小額信貸等無擔保之方式借款，則所約定之利息、遲延利息與違約金，通常較一般有擔保之借款為高，甚或合計有超過週年利率20％之可能，惟該等違約金約定，同有得適用民法第250 條、第252 條之規定為個案審查之餘地，及系爭借款雖由原告提供系爭不動產設定抵押擔保，惟被告為系爭不動產之第2 順位抵押權人，且本件兩造約定之違約金經換算年息高達週年利率365 ％，已超過利息法定最高利率20％之18倍有餘，自屬過高，原告請求本院予以酌減，尚屬有據，爰審酌倘原告如期清償，被告得將該借款另行貸與他人，其最高可收取按週年利率20％計算之利息，及被告僅另收取按年息1.5 ％計算之利息共380,548 元，暨現今一般社會經濟社會狀況、原告違約之期間，並考量原告若能如期履行債務時，被告可得享受之一切利益等情，認本件違約金應酌減至週年利率20％計算為適當，故系爭分配表所載次序8 之第2 順位抵押權中違約金債權之數額應從9260萬元減至5,073,973 元【計算式：2000萬元×463/ 365天（遲延天數）×20％＝5,073,973 元（小數點以下四捨五入）】。

五、綜上所述，本件違約金經酌減後，被告於系爭執行事件之系爭分配表次序8 之第二順位抵押權，關於違約金部分債權額應減為5,073,973 元。從而，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將本院系爭執行事件，於102 年5 月28日所製作之系爭分配表次序8 第2 順位抵押權，就被告之違約金債權額9260萬元酌減為5,073,973 元之部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。