臺灣臺北地方法院102年度重訴字第879號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第879號

原告

統盛開發建設股份有限公司

法定代理人

黃子亮

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

甘義平律師

訴訟代理人

楊鎮宇律師

被告

郭月霞

訴訟代理人

鄭庭壽律師

上列當事人間返還保證金事件，本院於中華民國103年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：兩造於民國101年4月12日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由被告提供其所有坐落於臺北市○○區○○段0○段000000地號土地持分3分之1（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號及388-1號建物所有權全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），與原告進行合建。依系爭合建契約第3條第1項前段、第14條第1項約定，被告提供之土地，應保證產權清楚，絕無任何他項權利設定或糾紛發生，如有他項權利之設定，應負責於系爭合建契約成立後60日內辦妥塗銷手續。被告違反系爭合建契約任一條款，應加倍退還原告依系爭合建契約所已支付之保證金金額。而原告於簽訂系爭合建契約時，即依系爭合建契約第6條第1項約定支付被告新臺幣（下同）2,000萬元，由訴外人即被告之夫毛鎮國（下逕稱毛鎮國）代理被告簽收支支票，並提示兌現。詎被告未依約於系爭合建契約簽訂後60日內（即101年6月11日前），將系爭土地上之他項權利即最高限額抵押權設定（下稱系爭抵押權設定）予以塗銷，原告於101年7月24日調閱系爭土地登記謄本，他項權利部上仍登載被告於96年1月12日曾設定最高限額抵押權2,652萬元予訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）等語。被告已違反系爭合建契約第3條第1項約定，依該合約第14條第1項約定，原告自得請求被告給付4,000萬元。其次，被告雖曾以系爭合建契約第6條第1項第2款約定向原告主張，原告負有在系爭合建契約簽訂後60日內，與被告另簽訂正式合約並付款之義務，否則即屬違約，被告得依系爭合建契約第14條第2項約定沒收保證金等語，然原告自簽訂系爭合建契約後，已數度與被告及毛鎮國協商正式合約內容，因未達成共識，致無法進行簽約，再加以兩造僅約定於簽訂系爭合建契約60日「後」，非約定應於60日「內」簽訂正式合約，自非可歸責於原告，又系爭合建契約第14條第2項之約定，性質上屬原告違約時應支付之違約金，若認原告有違約情事，違約金2,000萬元亦屬過高。再者，系爭合建契約於101年4月12日簽訂迄今，已逾12個月，原告雖未完成與合建基地所有地主及建物所有權人簽訂合建契約，惟依系爭合建契約第7條第2項約定，契約之延續由原告決定，原告既未曾向被告表示延續系爭合建契約，而提起本件訴訟亦再明確表示不欲延續系爭合建契約，則系爭合建契約早已自動終止，被告應將原告所支付之2,000萬元保證金返還予原告。為此，爰依系爭合建契約第14條第1項、第7條第2項之約定，提起本件訴訟，請本院擇一為有利之認定，並先為部分請求被告給付2,000萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告所有系爭房地與他人所有之相鄰土地，早有建商洽談合作興建大樓，然原告於101年4月11日派訴外人即副總經理洪吉辰（下稱洪吉辰）與被告代理人毛鎮國洽談並簽訂合作興建備忘錄（下稱系爭備忘錄），並於第4條約定合建保證金第1期於簽定草約（即系爭合建契約）時給付2,000萬元；第2期於正式合約簽定時給付2,000萬元，並由原告代為清償原產權貸款約2,000萬元，共計4,000萬元。旋於次日即101年4月12日提出由原告預先擬定之系爭合建契約，未給予被告審閱，在被告不知情下，即要求毛鎮國簽訂系爭合建契約，惟毛鎮國並無被告授權，系爭合建契約事後亦未交被告閱覽。而原告相較於被告，自屬訂約優勢之一方，系爭合建契約係由原告單方面預先擬具，自屬定型化契約，又系爭合建契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定，變更原系爭備忘錄第4條之約定，已違反誠實信用原則及顯失公平，依民法第148條、第247條之1第2款、第4款規定，應屬無效。其次，系爭合建契約之性質為承攬及買賣之混合契約，地主被告為消費者，自有消費者保護法之適用，系爭合建契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定違反誠實信用原則及顯失公平已如前述，依消費者保護法第11條之1、第12條第1項、第2項第1款之規定，亦應無效。又系爭合建契約與系爭備忘錄條款牴觸部分，非被告授權毛鎮國部分，對被告自不發生效力。況系爭合建契約第6條第1項第1款、第2款與系爭備忘錄第4條約定之真意實為相同，是兩造簽立系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款之真意應為原告於正式合約簽定時，由建商代為清償原抵押貸款約2,000萬元，並另交付2,000萬元予被告，共計4,000萬元，而原告於簽訂系爭合建契約後60天，並無欲簽訂正式合約，被告遂於101年7月20日以存證信函通知原告於函到7日內與被告簽訂正式合約，未獲置理，原告違約不履行，自可歸責於原告。被告後於101年8月13日再以存證信函通知原告其業已違約，並依系爭合約第14條第2項約定沒收保證金2,000萬元，洵屬有理，且被告因原告拒不履行系爭合建契約所受損害遠超過2,000萬元，沒收該等保證金顯非過高。又原告依系爭合建契約第7條第2項約定終止系爭合建契約，然此乃原告單方面終止契約，未與被告合致，又損害被告契約利益，自有違反誠信原則及顯失公平之情，應為無效，原告據此主張返還保證金，即無理由。再本件縱認被告有違約，系爭合建契約第14條第1項所訂違約退還保證金之約定，金額顯屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明為：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第221頁反面至第222頁）：

㈠洪吉辰曾於101年4月11日與毛鎮國簽立系爭備忘錄。

㈡被告嗣於101年4月12日以毛鎮國為代理人，與原告簽訂系爭合建契約，約定由被告提供其所有系爭房地，與原告進行合建。

㈢原告於簽訂系爭合建契約時，即依約支付被告計2,000萬元之保證金支票，由毛鎮國代為簽收，而被告則簽發相同金額之本票及提供系爭房地予原告為最高限額抵押權設定2,400萬元，嗣後該支票並已由被告提示兌現。

㈣被告並未於系爭合建契約簽訂後60日內（即101年6月11日前），將系爭抵押權設定予以塗銷，迄今系爭土地登記謄本他項權利部上，仍登載於96年1月12日曾設定最高限額抵押權2,652萬元予第一銀行。

㈤被告曾於簽訂系爭合建契約90天後即101年7月20日以士林後港郵局193號存證信函通知原告於7日內出面簽訂正式合建契約，並於101年8月13日通知原告因原告違約不簽訂正式合建契約，依系爭合建契約第14條第2 項沒收保證金。原告則分別於101年8月10日、同年8月27日、102年5月3日以存證信函向被告表示原告並無任何違約情事，反係被告並未依約於期限內辦妥系爭土地他項權利之塗銷事宜，方屬違約，應加倍退還原告所支付之保證金。

四、得心證之理由：本件原告起訴主張被告未依系爭合建契約第3條第1項之約定將系爭抵押權設定塗銷，且其並無違反系爭合建契約第6條第1項第2款之約定，其自得依系爭合建契約第14條第1項、第7條第2項之約定，請求被告返還保證金等語，為被告否認，而以前開情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠系爭合建契約是否屬定型化契約？系爭合建契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定，是否違反誠信原則、顯失公平，依民法第148條及第247條之1第2款、第4款規定，應屬無效？㈡系爭合建契約有無消費者保護法之適用？該契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定，是否依消費者保護法第11條之1及第12條第1項、第2項第1款之規定，應屬無效？㈢原告主張依系爭合建契約第14條第1項之約定，請求被告返還保證金，有無理由？被告抗辯以兩造未依該契約第6條第1項第2款約定另簽訂正式合約，係可歸責於原告，而依該契約第14條第2項約定沒收保證金，有無理由？㈣原告主張依該約定請求被告返還保證金，有無理由？茲分述如下：

㈠系爭合建契約是否屬定型化契約？系爭合建契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定，是否違反誠信原則、顯失公平，依民法第148條及第247條之1第2款、第4款規定，應屬無效？

1.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任者，或加重他方當事人之責任者，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1所明定。惟揆諸88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是上開4款規定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院90年度台上字第2011號、91年度台上字第2336號、96年度台上字第168號判決意旨參照）。

⒉查系爭合建契約係由原告公司人員預先草擬內容乙節，固為原告所自承（見本院卷㈠第74頁），然系爭合建契約既為合建契約，而被告係提供其所有系爭房地與原告進行合建之人，且被告自承早有建商與其洽談合作興建大樓等情（見本院卷㈠第57頁），顯見被告非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者，且經證人即系爭都更案原告專案負責人張達尚（下逕稱張達尚）到場具結證稱：伊都有看過系爭備忘錄、系爭合建契約，簽立時伊都在場，系爭備忘錄係伊擬的，系爭合建契約是我們公司法務擬的，是由伊跟洪吉辰副總與被告確認合約的內容，兩造有就系爭合建契約之內容逐條協商討論，毛鎮國當時對合約看很仔細，簽約大概下午4點簽到晚上8、9點，合約內容之前都有討論過，但毛鎮國當天就合約所寫的內容做修飾，毛鎮國對合約很挑剔等語綦詳（見本院卷㈠第166頁至第167頁），而證人毛鎮國亦具結證稱：伊有看過系爭備忘錄、系爭合建契約，都是伊簽的，系爭備忘錄第4條，伊有問原告這樣的約定是否跟合作興建備忘錄一樣，原告也跟我說跟合作興建備忘錄一樣，拿4,000萬元去清償貸款部分未加以註明，伊我有問原告，原告說不用那麼複雜，反正會一起去清償，不會有問題等語（見本院卷㈠第171正反面），復核諸證人即陪同毛鎮國前往簽立系爭合建契約之黃梅蘭（下稱黃梅蘭）亦具結證稱：系爭合建契約有些部分毛鎮國有要求原告改，但原告說這是草約，一切以合作興建備忘錄為準，所以就沒有改，我們在原告公司簽的，時間大約在晚上6、7點，簽完應該是在3個小時內，連同聊天等語（見本院卷㈠第169頁反面）。足知被告於簽訂系爭合建契約時，對於條款內容，非無磋商、變更之餘地，自得本於其智識、經驗評判締約與否，顯非民法第247條之1適用之對象，更無對上訴人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要，是被告抗辯系爭合建契約屬定型化契約，系爭合建契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定，依第247條之1第2款、第4款規定，應屬無效云云，要屬無由，礙難取採。

⒊又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。然系爭合建契約第3條第1項係約定：「甲方（即被告，下同）提供之土地，應保證產權清楚，絕無任何他項權利設定或糾紛發生，如有他項權利之設定，應負責於系爭合建契約成立後（60日內）辦妥塗銷手續」、第6條第1項第2款則約定：「60天後簽訂正式合約時，支付4,000萬元(甲方應先行清償原抵押權之貸款並將抵押權設定與乙方【即原告，下同】後支付）。」，有系爭合建契約在卷可稽（見本院卷第6頁至第11頁），揆諸該等約定，實難認有何違反民法第148條規定，而有違誠信原則之情由，被告此部分所辯，亦屬無稽，洵無可採。

㈡系爭合建契約有無消費者保護法之適用？該契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定，是否依消費者保護法第11條之1及第12條第1項、第2項第1款之規定，應屬無效？

⒈按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定消費者保護法。有關消費者之保護，依消費者保護法之規定，該法未規定者，適用其他法律。該法所稱消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；消費關係，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；消費爭議，係指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議。消費者保護法第1條、第2條第1款至第4款分別定有明文。而消費者保護法所稱之「消費」，並非純粹經濟學理論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，故係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言。又按合建契約之性質，應依各契約約定，如建商自始即以為自己完成建築後，以部分興建完成之房屋與地主交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就地主分配之房屋自始係以為地主所有之意思而代為建築，以完成地主應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，地主分配之建物，以地主為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得（最高法院94年度台上字第1078號判決意旨參照）。

⒉經核諸系爭合建契約第2條關於合建土地及其建築改良物、第3條土地提供及營建保證及第10條關於產權登記等約定，可知本件系爭合建契約之性質應屬承攬與互易之混和契約，就標的物之權利移轉而言，適用互易而準用買賣之規定，有關工作物之完成部分，則適用承攬之規定，關於兩造互負之主給付義務，一為原告將被告分得之房屋興建完成、交付被告，一為被告將被上訴人所分得房屋之基地所有權移轉登記予原告，足見，兩造間並非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，要非消費關係，自不適用消費者保護法，是被告辯稱系爭合建契約第3條第1項及第6條第1項第2款之約定，依消費者保護法第11條之1及第12條第1項、第2項第1款之規定，應屬無效云云，亦顯無由，委難取憑。

㈢原告主張依系爭合建契約第14條第1項之約定，請求被告返還保證金，有無理由？被告抗辯以兩造未依該契約第6條第1項第2款約定另簽訂正式合約，係可歸責於原告，而依該契約第14條第2項約定沒收保證金，有無理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又系爭合建契約第14條第1項約定：「甲方違反本契約任一條款，應加倍返還乙方依本約所已支付之保證金金額，並須賠償乙方因合建及本約工程所支出的全部費用，及其他和建地主因此所受之損失。」、第2項則約定：「乙方違約時，甲方得沒收乙方所給付之保證金及投資之地上建築物即在工地現場之一切機具材料與建築執照之權利，其有關之設計人、監造人與承造人之債務概由乙方負責清理，與甲方無涉。」（見本院卷㈠第10頁）。

⒉次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年度台上字第2631號、98年度台上字第1925號、99年度台上字第1421號判決意旨參照）。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之（最高法院88年台上字第1671號判決意旨參照）。是所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。

⒊原告雖主張被告未於系爭合建契約簽訂後60日內將系爭抵押權設定予以塗銷，已違反系爭合建契約第3條第1項約定，依系爭合約第14條第1項約定，其自得請求被告返還保證金云云，然查：

⑴系爭合建契約第3條第1項雖約定：「甲方提供之土地，應保證產權清楚，絕無任何他項權利設定或糾紛發生，如有他項權利之設定，應負責於系爭合建契約成立後（60日內）辦妥塗銷手續」，而第6條第1項第2款則約定：「60天後簽訂正式合約時，支付4,000萬元（甲方應先行清償原抵押權之貸款並將抵押權設定與乙方後支付）」，然兩造曾於101年4月11日簽立系爭備忘錄，為原告所不爭執（見上開不爭執事項㈠），並有系爭備忘錄在卷可佐（見本院卷㈠第63頁），而兩造對於系爭合建契約前開第3條第1項、第6條第1項第2款之約定真意既有爭執，揆諸首開判決意旨及說明，自須探求兩造之真意。

⑵觀諸系爭備忘錄第4條約定：「合建保證金：第1期2,000萬元於草約（即系爭合建契約）簽訂時，並同時交付設定及信託登記相關產權資料。第2期2,000萬元於正式合約簽訂時，並由建商代為清償原產權貸款（約2,000萬元），共計4,000萬元。」，可知，兩造就第2期款共計4,000萬元，係約定於簽訂正式契約時，由原告將其中約2,000萬元用以代為清償原產權貸款，另2,000萬元則交予被告，而兩造既旋於簽立系爭備忘錄之翌日即簽立系爭合建契約，揆諸首開規定及說明，如別無其他原因事實、經濟目的，兩造就系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款約定之真意，自當斟酌上揭系爭備忘錄之約定而為解釋，不能徒拘泥字面或截取系爭合建契約第3條第1項記載：「60日內」、第6條第1項第2款則記載：「60天後」即認兩造業已變更簽立系爭備忘錄時之真意，而推解為被告須於簽立系爭合建契約60日內，辦妥塗銷系爭抵押權登記，而原告則可於簽立系爭合建契約60日後之任意時點，始與被告簽立正式合約，並支付第2期款4,000萬元，此非顯背反一般合建契約交易上之習慣，且亦不符兩造簽訂系爭合建契約之交易目的，況原告亦自承毛鎮國與原告洽商合建時希望盡快簽訂合建契約藉以取得第1期保證金等語（見本院卷㈠第74頁），實難想見被告簽立系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款約定之真意，反同意將該第1期款用以塗銷系爭抵押權登記，且任由原告決定簽立正式合約之時點，始支付就第2期款，益徵原告主張被告未於系爭合建契約簽訂後60日內將系爭抵押權設定予以塗銷，即已違反系爭合建契約第3條第1項約定，然其僅須於60日後與被告簽立正式合約即無違約云云，實屬無稽，已難信採。

⑶再參以黃梅蘭業已到場具結證稱：系爭備忘錄、系爭合建契約時伊均看過，簽立時伊均在場，系爭備忘錄第4條對於第2筆的4,000萬元，當時原告洪副總是說其中的2,000萬元將抵押貸款還掉，另外再給被告2,000萬元，而合建契約第6條跟系爭備忘錄意思一樣，當時原告說以合作興建備忘錄為準，系爭合建契約第6條第1項第2款括弧內的文字以我們的理解，就是原告給了4,000萬元，才去清償抵押貸款，我們當場也有問，原告說一切以合作興建備忘錄為準，而系爭合建契約第3條第1項60日內塗銷，當時我們有問，原告說他會幫我們辦完，就自然塗銷了，就是他會給4,000萬，再一起去辦塗銷，再簽正式合約等語綦詳（見本院卷㈠第169頁至第170頁），核與毛鎮國結證稱：伊有看過系爭備忘錄、系爭合建契約，都是伊簽的，系爭備忘錄第4條，是指原告已經先給我2,000萬元，至於後面的4,000萬元要清償貸款，剩餘部分再給被告，系爭合建契約第6條，伊有問原告這樣的約定是否跟合作興建備忘錄一樣，原告也跟我說跟合作興建備忘錄一樣，就是拿4,000萬元去清償，剩下給我們，系爭合建契約第3條第1項，如果原告有拿4,000萬元去清償原來的貸款，也不是問題，拿4,000萬元去清償貸款部分未加以註明，伊我有問原告，原告說不用那麼複雜，反正會一起去清償，不會有問題（見本院卷㈠第171正反面）等語大致相符，且張達尚亦到場具結證以：伊都有看過系爭備忘錄、系爭合建契約，簽立時伊都在場，系爭備忘錄係伊擬的，系爭合建契約，是我們公司法務擬的，是由伊跟洪吉辰副總與被告確認合約的內容，兩造有就系爭合建契約之內容逐條協商討論，系爭備忘錄第4條是指是第1期付2,000萬元，第2期再付2,000萬。當時，因為被告還有設定抵押權，希望先清償抵押權。共計4,000萬元的意思是指原告於正式合約簽訂時給被告2,000萬元，另外再以2,000萬元去清償抵押權的貸款，所以第2期總共是4,000萬元。而系爭合建契約書第6條第1款、第2款之約定，也是原告先付2,000萬元的保證金，然後簽正式契約時，再付4,000萬，但希望其中2,000萬元被告先去清償抵押權的貸款，系爭合建契約第6條約定真意與系爭備忘錄第4條約定的真意是一樣的，只是系爭合建契約寫的比較細，也就是把後來的4,000萬中的2,000萬元清償被告之前設定的抵押權貸款等語屬實（見本院卷㈠第166頁至第167頁），足見，兩造簽立系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第1款之真意，仍同於系爭備忘錄第4條之約定，即兩造就第2期款共計4,000萬元，係約定於簽訂正式契約時，由原告將其中約2,000萬元用以代為清償原產權貸款，另2,000萬元則交予被告甚明。

⑷又雖張達尚嗣改稱：系爭合建契約第6條第1項第2款後面括弧的意思，就是被告要先還抵押貸款，原告才願意給他4,000萬保證金，這條當初訂約的真意，希望第1款被告就去塗銷，把價值提高，原告再付4,000萬元云云（見本院卷㈠第167頁反面、第168頁）。然其後又改稱：伊講錯了，應該是保證金直接給被告，後來的4,000萬元，其中2,000萬元給被告，另外2,000萬塗銷他項權利的設定。嗣復再改稱，前面第1期2,000萬元付了之後，再簽正式合約之前，我們有協調這個草約第6條第1款第2項的意思，是證人毛鎮國必須先拿前面的錢去塗銷之後，然後我們在簽正式契約跟支付4,000萬等語（見本院卷㈠第168頁）。惟核諸經本院質以原告要求被告先償還系爭抵押權設定之貸款，是否在簽立系爭合建契約之後，張達尚結證稱：就系爭不動產，在簽立系爭備忘錄、系爭合建契約時，沒有談到設定擔保的問題，只有要塗銷原本的擔保，系爭合建契約簽約時伊在場，當時也沒有談到要多少擔保，原告查得被告設定擔保情形，認為擔保不足，要求被告先償還原抵押權的貸款，是在簽立系爭合建契約之後，伊剛剛證述是指簽立系爭合建契約後，原告才與被告協調必須要塗銷原抵押權設定後，原告再支付4,000萬元等語無訛（見本院卷㈠第168頁反面），足見兩造於簽立系爭備忘錄、系爭合建契約根本並未談及設定擔保之數額，原告顯係於簽立系爭合建契約後，始要求被告先將系爭抵押權設定之貸款清償後塗銷，是兩造簽立系爭合建契約第6條第1項第2款之真意，顯非被告須先行清償原抵押權之貸款並將抵押權設定與原告後，原告始有支付4000萬之義務，復衡諸兩造於簽立系爭合建契約當時，並未見兩造間就系爭房地合建事宜，存有何重大歧異（詳後述），且既已簽立系爭合建契約，則系爭爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款所約定之「60日」，應非無意義之約定，而得任由原告擇定於簽立系爭合建契約「60日後」之簽立正式合約期日之理，益徵系爭合建契約第3條第1項、第6條第1項第2款約定之真意，應為兩造約定於60日內簽立正式合約，而於簽立正式合約時，由原告支付4,000萬，而由其中2,000萬元用以清償系爭抵押權設定之貸款後，被告始將系爭抵押權設定塗銷，並設定抵押權與原告。

⑸綜上所陳，原告主張被告未於系爭合建契約簽訂後60日內將系爭抵押權設定予以塗銷，已違反系爭合建契約第3條第1項約定，其自得依系爭合約第14條第1項約定，請求被告返還保證金云云，實屬無由，礙難准許。

⒋而被告抗辯以兩造未依該契約第6條第1項第2款約定另簽訂正式契約，係可歸責於原告，其得依該契約第14條第2項約定沒收保證金乙節，經查：

⑴被告前於101年7月20日、101年8月13日即以存證信函分別向原告表明原告不應藉系爭合建契約第6條第1項第2款約定「60天後」等語虛應拖延，而要求原告簽訂正式合約，原告實負有於系爭合建契約簽訂後60日內與被告簽訂正式合約及給付第2期款之義務，原告遲遲不簽立正式合約，業已違約，而依系爭合建契約第14條第2項之約定，其得沒收保證金2,000萬元等語，有被告101年7月20日士林後港郵局第193號、101年8月13日國史館郵局第639號存證信函等件在卷可稽（見本院卷㈠第22頁至第27頁），並為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈤）。

⑵而原告雖主張其原告自簽訂系爭合建契約後，已數度與被告及毛鎮國協商正式合約內容，因未達成共識，致無法簽立正式合約云云，雖經張達尚結證稱：合建契約書是草約，有再約定簽正式契約，但後來就簽草約當時沒有確認的部分，也就是4,000萬元買隔壁店面部分，我們後來查到根本就不可能以4,000萬元去買到，毛鎮國就不願意將此部分先寫在正式合約，所以雙方就沒有簽正式合約。此外也有講好說買店面4,000萬部分，因為是我們代為出資購買，毛鎮國也答應要付3％的利息，但後來他反悔。另外因為我們向銀行查詢後，被告擔保品，擔保不夠，能夠設定的抵押權的價值剩2,000餘萬，所以有要求被告先把原本設定的抵押權清償後塗銷，但毛鎮國不願意答應，主要是這三個原因，所以沒有簽立正式合約等語（見本院卷㈠第167頁反面），然原告並未就張達尚所述無法簽立正式合約之原因，提出其他諸如原告查得前開店面之市價、毛鎮國有表示不同意負擔3％利息等相關佐證資料。復觀諸原告曾分別於101年8月10日、101年8月27日、102年5月3日以存證信函向被告表示原告並無任何違約情事，反係被告並未依約於期限內辦妥系爭土地他項權利之塗銷事宜，方屬違約，應加倍退還原告所支付之保證金等語，有原告臺北南陽郵局第1783號、第1892號、第626號存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第28頁至第33頁），而原告僅於101年8月10日之存證信函表示有部分合約條款未能達成共識，復全未就未能達成共識之事項及原因加以陳明，是張達尚之證述，已難信實。

⑶況對於兩造簽立系爭合建契約後，被告有要求原告簽立正式契約，並依系爭合建契約第6條第1項第2款給付4,000萬元，而將其中2,000萬元用以清償銀行貸款等節，復據毛鎮國、黃梅蘭證述綦詳（見本院卷㈠第236頁反面至第239頁），張達尚雖具結證稱：伊於簽立系爭合建契約後，有與毛鎮國、黃梅蘭見面協商協商，印象中有三次，第一次有提要先還2,000萬元設定抵押權的事情，是毛鎮國要負責去清償，但毛鎮國說原告已給付之2,000萬元他有自由運用的權利，簽立正式合約還有4,000萬，再從4,000萬裡面去還，但系爭合建契約是約定60天內被告要先還抵押貸款，原告是在60天後簽訂正式契約，再付4,000萬，當時並無提到還沒有簽正式合約前，就要先付給被告第二期款4,000萬等語（見本院卷㈠第239頁至第240頁），然張達尚結證以：當時第一次在怡客咖啡協商的時候，是原告要求毛鎮國要把第一期2,000萬先拿去償還貸款，系爭合建契約是約定60天內被告要先拿2,000萬去塗銷，原告再付4,000萬等語（見本院卷㈠第240頁反面），經本院質以既然其證稱系爭合系爭合建契約業已約定被告須先把將2,000萬拿去清償抵押貸款後，原告始再支付4,000萬元，原告何須找被告協商後，證人張達尚復又改稱：是因為我們有去查謄本，並沒有塗銷，所以要求被告履約，所以不是原告要求要跟毛鎮國協商，我講錯了，我剛剛講說是原告要求協商，是我講錯了。系爭備忘錄是伊本人擬的，後來隔天再簽立系爭合建契約時，已經修正為60天內要先拿原來的2,000萬去塗銷，塗銷完後60天後在訂定正式契約支付4,000萬，備忘錄及正式草約部分是伊前後有混淆云云（見本院卷第240頁反面），足見證人張達尚之證述，非惟與其前開於本院之證述，顯不相符，且前後多有不一，顯屬虛妄，諉不可採。

⑷綜上所述，被告抗辯以兩造未依系爭合建契約第6條第1項第2款約定另簽訂正式合約，係可歸責於原告，其得依系爭合建契約第14條第2項約定沒收保證金乙情，即非無據。

⑸至原告雖復主張系爭合建契約第14條第2項之約定，性質上屬原告違約時應支付之違約金，若認原告有違約情事，違約金2,000萬元亦屬過高云云，惟查：

①按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，至於酌減是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院79年台上字第1915號判例、68年台上字第387號判例、49年台上字第807號判例、70年度台上字第3796號判決意旨參照）。然民法第252條酌減違約金之規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上第909號判決意旨參照）。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。

②經查，系爭合建契約第14條第2項業已約定：「乙方違約時，甲方得沒收乙方所給付之保證金及投資之地上建築物即在工地現場之一切機具材料與建築執照之權利，其有關之設計人、監造人與承造人之債務概由乙方負責清理，與甲方無涉。」，而原告既身為建設公司，且系爭合建契約係由原告公司人員擬定乙情，復為原告所不爭（見本院卷㈠第74頁），其於簽立系爭合建契約之約定時，當業已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果而為約定，此外，原告僅主張被告簽立系爭備忘錄、系爭合建契約迄今，仍繼續使用收益系爭房地，繼續經營中古車買賣生意，實際尚未受有任何損害，且被告自簽立系爭合建契約收受2,000萬保證金迄今，依法定利率計算亦受有200萬利益，是應酌減至不超過100萬元之相當數額云云，然既經被告否認有繼續經營中古車生意，並提出系爭房地照片為佐（見本院卷㈠第286頁），復衡諸被告收受2,000萬保證金，所受利息之利益，除另依系爭合建契約須返還原告者外，本係被告依系爭合建契約所得受之利益，尚難憑以即認被告並無受有損害，且系爭系爭合建契約第14條第2項既約定被告得沒收保證金，要難無視系爭合建契約對於被告所有系爭房地之限制，而僅以被告尚未經原告依系爭合建契約之約定將系爭房地騰空點交予原告，即認被告尚保有使用收益之權，而無受有損害，是原告之主張，尚難取採。而原告既復未具體舉證本件有何違約金約定過高，而顯失公平情事，揆諸首揭規定及說明，原告主張應予酌減云云，要屬無由，亦難准許。

㈣原告主張依系爭合建契約第7條第2項之約定，請求被告返還保證金，有無理由？

⒈「乙方應於簽約日起12月內，完成本基地所有土地及建築物所有權人與乙方簽訂合建契約完成，屆期未完成，契約之延續，由乙方決定，否則自動終止，乙方應將自乙方所支出之款項加計3％之利息全數退還乙方。」系爭合建契約第7條第2項定有明文。

⒉原告雖另主張其得依系爭合建契約第7條第2項之約定，請求被告返還保證金，然本件既認被告抗辯兩造未依系爭合建契約第6條第1項第2款約定另簽訂正式合約，係可歸責於原告，其得依系爭合建契約第14條第2項約定沒收保證金，為有理由，則本件自無原告得再依系爭合建契約第7條第2項之約定，請求被告返還保證金之情由，是原告此部分之主張，亦屬無據，應予駁回。

五、綜上，本件原告主張依系爭合建契約第14條第1項、第7條第2項之約定，請求被應給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，俱屬無由，均應予駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，自應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。