臺灣臺北地方法院103年度重訴字第201號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第201號

原告

盛榮實業有限公司

法定代理人

方瑞源

訴訟代理人

蔡明和律師

訴訟代理人

王嘉翎

複代理人

王耀德

被告

大緻有限公司

法定代理人

吳茂

訴訟代理人

陳和貴律師

　　　　　　吳宗樺律師

　　　　　　許睿芝律師

上列當事人間請求返還預付費用等事件，本院於民國104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照。本件原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）160 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告應與原告會算自民國102年7 月1 日起至會算日止之『UNICORN PARTY 』系列商品銷售業績金額，並計算原告應分配之銷售業績所得金額清償之；併返還尚未銷售之『UNICORN PARTY 』系列商品於原告。

三、上項請求被告不履行時，被告應賠償原告181 萬795 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。四、被告應給付原告300 萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。五、第一、三、四項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。」；嗣於訴訟進行中，原告變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告477 萬4,405 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應返還如附表一所示之成衣2,700 件及如附表二所示之成衣210 件予原告。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，經核原告上開所為，僅係基於同一基礎事實變更應受判決事項之聲明，變更前、後之主要爭點相同，原提出之證據仍可援用，得於同一程序審理以解決紛爭，且被告對於原告所為訴之變更，亦表示無意見之情（見院三卷第19頁背面、39頁），足認原告所為訴之變更合於前揭規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠緣原告係外銷成衣加工廠商，對國內成衣銷售市場之情況完全陌生，前經訴外人即大崴股份有限公司（下稱大崴公司）之實際負責人吳祚大允諾輔導、協助及介紹經驗豐富之公司予原告後，原告於民國101 年12月14日與大崴公司簽訂商標「UNICORN PARTY 」之「商標授權合約」（下稱系爭商標授權合約）。嗣後吳祚大介紹被告之前任法定代理人林大經予原告，原告於102 年4 月2 日與被告簽訂「UNICORN PA RTY」系列商品之「經銷契約」（下稱系爭經銷契約），約定由被告自行尋覓包含百貨公司及專門店之實體經銷通路，以經銷原告生產之「UNICORN PARTY 」成衣商品（下稱系爭成衣商品），合約期間自102 年4 月2 日起至105 年4 月1 日止，依約被告每月零售總金額扣除30% 管銷費用（即支付給百貨公司及專門店之抽成）為實收金額，被告按實收金額收取50 %作為經銷佣金，且雙方應每月結算，被告於實際收到百貨公司、專門店之實體通路支付款項後5 日內，應按實收金額扣除上開經銷佣金後，轉付餘款給原告（即支付實收金額之50% 予原告）。雙方以口頭約定被告應設立10個據點，每個據點由原告預付20萬元管銷費用（即生財設備及據點裝潢費用），並由原告先行借款200 萬元予被告，原告遂依系爭經銷契約第4 條第6 項約定，開立發票日為102 年2 月25日、同年3 月25日、同年4 月25日，發票金額各80萬元、60萬元、60萬元，合計200 萬元之支票3 紙予被告，作為管銷及裝潢費用之預付款，並約定日後由被告之經銷佣金內扣抵，每月扣抵金額為被告收取經銷佣金之10% 。詎被告簽約後，僅於102 年7 月在高雄市大統新世紀百貨（下稱大統百貨）及高雄市新光三越百貨三多店（下稱新光三越百貨）設置2銷售據點，其中大統百貨專櫃因業績太差，未達該百貨規定之商品銷售額而於同年月31日撤櫃；新光三越百貨自102 年7 月開始營業，迄今亦已停止銷售。又被告迄今一直不與原告按月結算銷售業績，分配原告應得之金額，已違反系爭經銷契約第4 條第3 款、第4 款約定，經原告催告後，被告仍置之不理，原告遂於102 年12月20日發函通知被告終止系爭經銷契約。因上開違約事件，且被告未依約設置10個據點，原告念在被告有設立上開2 專櫃，願意分攤40萬元，故被告應返還從未設置8 個據點（每個據點20萬元）之預付款共160 萬元予原告。

㈡原告先後於102 年4 月1 日、同年月2 日、同年5 月28日交付系爭成衣商品80件、56件、74件（合計210 件）予大崴公司；又先後於同年6 月7 日、同年月21日、同年7 月24日、同年8 月7 日出貨系爭成衣商品1,854 件、1,036 件、104件、20件（合計3,014 件）予被告，被告迄今僅銷售如附表三所示之314 件系爭成衣商品。原告依系爭銷售契約第4 條第3 款、第4 款約定，請求被告就已銷售之314 件系爭成衣商品進行結算，以分配銷售所得，而系爭成衣商品之「零售價（即定價）」扣除百貨公司30% 抽成及被告經銷佣金35%後，被告應給付原告剩餘35% 之金額，合計17萬4,405 元。另原告已終止系爭經銷契約，依系爭經銷契約第7 條第2 項約定，被告應返還如附表一所示尚未銷售之系爭成衣商品2,700 件（計算式：3,014 －314 ＝2,700 ）予原告，若被告拒絕返還，則應給付2,700 件系爭成衣商品以定價計算之總額予原告。關於原告交付大崴公司如附表二所示之210 件系爭成衣商品部分，被告雖辯稱：此部分成衣商品原告係交給大崴公司，原告應向大崴公司主張云云，惟原告提供210 件成衣商品，係被告要求用來拍照及訓練銷售之員工使用，系爭經銷契約既已終止，被告理當返還，不能據為己有。若被告拒絕結算已銷售之314 件系爭成衣商品及返還未銷售如附表一、二所示之系爭成衣商品，被告應賠償原告所有商品價值扣除百貨公司30% 抽成及被告經銷佣金35 %後，被告應給付原告剩餘35% 之金額，合計181 萬795 元作為損害賠償。另原告不再請求被告給付其透過網路販售之2 件系爭成衣商品價額。

㈢又依系爭經銷契約第6 條第3 項約定：「因可歸責於一方當事人之事由，致違反本契約之約定者，他方當事人得催告要求改正，催告期滿，違約方仍怠於改正者，他方當事人得終止本契約。依本條終止本契約之一方，得向違約方請求懲罰性違約金新臺幣300 萬元整，如因此致生損害，違約方應另行負擔損害賠償責任。」。被告未依約與原告結算銷售金額而違約，且原告已終止系爭經銷契約，自得依上開約定請求被告給付賠償懲罰性違約金300 萬元。

㈣綜上，原告依系爭經銷契約第4 條第1 至4 項、第6 項、第6 條第3 項約定，得請求被告給付原告預付款160 萬元、已銷售314 件系爭成衣商品之分配銷售所得17萬4,405 元及懲罰性違約金300 萬元，合計477 萬4,405 元（計算式：1,600,000＋174,405＋3,000,000＝4,774,405），且被告應返還尚未銷售如附表一所示之2,700件及如附表二所示之210件系爭成衣商品予原告等語。並聲明：㈠被告應給付原告477萬4,405元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應返還如附表一所示之2,700件、如附表二所示之210件系爭成衣商品予原告。

㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：

㈠依系爭經銷契約第4 條第6 項約定之內容，原告並未要求被告應設置10個實體通路行銷據點，亦未要求被告應將200 萬元管銷、裝潢費用平均分配於10個實體通路行銷據點。被告從尋覓每一行銷地點至設立營業，需長時協商、企劃、裝修及給付人員薪資等銷售企劃（營業、薪資、財務、收銀POS系統）費用，且因原告遲不提供成衣商品行銷企劃、商品計劃、生產目標及進度、銷售計劃等明細，被告因而自費協助原告完成上開企劃，故被告早已將原告交付之200 萬元管銷、裝潢費用全額使用完畢。

㈡關於原告請求結算如附表三所示已銷售系爭成衣商品共314件及分配銷售所得部分，原告生產及簽訂系爭經銷契約時，原告之生產成本及利潤均係以「廠價」價格計算後方交付被告，因此兩造結算銷售金額時，亦應以「廠價」價格計算，則此部分被告應給付原告8 萬4,910 元。退萬步言，倘若以系爭成衣商品之「零售價」作為結算之計算基礎，因原告曾於102 年7 月18日以電子郵件指示被告於同年7 月18日至8月10日期間以5 折銷售系爭成衣商品，嗣後原告並未指示被告變更銷售單價，因此被告於實體行銷通路係以「消費者購買一件系爭成衣商品八折，同時購買兩件系爭成衣商品五折」之方式銷售，是縱依上開折扣方式計算結果，被告僅應給付原告8 萬8,662 元。

㈢關於原告交付大崴公司如附表二所示之210 件系爭成衣商品部分，此係原告給予大崴公司審核之樣品，原告應向大崴公司主張之。關於原告交付被告如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品部分，被告願意返還予原告，且依系爭經銷契約第7 條第2 項約定，應由原告負擔運費自行運回，被告既已同意原告取回此部分商品，則原告請求被告給付181 萬795 元，顯無理由。又若此部分法院為被告不利之判決，請於判決主文直接判決由被告返還如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品予原告。

㈣原告雖請求被告給付懲罰性違約金300 萬元，惟原告於系爭經銷契約履約期間，無法依百貨公司之要求，按時提出行銷企劃、商品企劃、生產目標及進度、銷售計劃等明細資料，且原告未依系爭契約第3 條第4 項約定，按月提供2 萬件系爭成衣商品予被告，可見本件係因可歸責於原告之因素致終止系爭契約。又原告之法定代理人於102 年8 月間告知被告欲終止系爭經銷契約、停止出貨，被告斯時並無異議，則系爭經銷契約已失其效力，是原告於系爭經銷契約於102 年8月間終止後，始請求被告結算銷售金額，即不構成被告於系爭契約終止前有任何違約事由，原告當不得請求被告給付懲罰性違約金300 萬元。

㈤又被告於行銷據點銷售原告交付之系爭成衣商品後，陸續發現系爭成衣商品之品質有問題，且原告於系爭經銷契約履約期間，無法依百貨公司之要求，按時提出上開行銷企劃、商品企劃明細等資料，原告亦未依系爭契約第3 條第4 項約定，按月提供2 萬件系爭成衣商品予被告，本件既因可歸責於原告之因素致終止系爭經銷契約，被告自得依系爭經銷契約第6 條第3 項約定，以103 年3 月19日民事答辯一狀向原告請求懲罰性違約金300 萬元。復查，系爭經銷契約第3 條第4 項前段約定：「甲方（即原告）應保證不缺貨，並同意每月安全庫存量為2萬件，每色200件以上…」，意即原告自系爭經銷契約生效日起，每月應交付被告2萬件系爭成衣商品販賣；被告自102年4月起，屢次催告原告提供2萬件系爭成衣商品，惟原告違反前述約定，於同年4月未給付成衣商品2萬件、5月未給付2萬件、6月未給付1萬7,110件、7月未給付1萬9,896件、8月未給付1萬9,980件，合計9萬6,986件（計算式：20,000＋20,000＋17,110＋19,896＋19,980＝96,986），每件均以最低定價1,200元計算，則被告依系爭經銷契約之計畫可得預期之利益而未得，達4,073萬4,120元（計算式：96,986×1,200×70%×50%=40,734,120），是被告得向原告請求損害賠償4,073萬4,120元。綜上，被告主張以對原告之懲罰性違約金300萬元及損害賠償4,073萬4,120元債權「抵銷」本件原告請求之金額等語。並聲明：

㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執之事項︰

㈠原告於101 年12月14日與訴外人大崴公司簽訂系爭商標授權合約，又於102 年4 月2 日與被告簽訂系爭經銷契約。原告依系爭經銷契約第4 條第6 項約定，開立付款人為兆豐國際商業銀行、票號分別為CI0000000 、CI0000000 、CI0694303 號之3 紙支票予被告，已給付被告200 萬元。

㈡原告先後於102 年4 月1 日、同年月2 日、同年5 月28日交付80件、56件、74件，合計210 件如附表二所示之系爭成衣商品予大崴公司。又先後於102 年6 月7 日、同年月21日、同年7 月24日、同年8 月7 日交付1,854 件、1,036 件、104 件、20件，合計3,014 件系爭成衣商品予被告。

㈢被告迄今共銷售如附表三所示之314 件系爭成衣商品，兩造尚未就上開已銷售之系爭成衣商品進行結算。被告現留存原告所交付如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品，尚未返還原告。

㈣被告於102 年7 月在大統百貨及新光三越百貨設立2 專櫃，銷售原告交付之系爭成衣商品。其中大統百貨之專櫃已於同年7 月底撤櫃。

㈤原告於102 年8 月26日寄發電子郵件予訴外人吳祚大，表示欲終止系爭經銷契約。又於同年11月28日寄發律師函予被告，催告被告於文到5 日內出面結算系爭成衣商品之銷售金額，否則終止系爭經銷契約；再於同年12月20日寄發律師函予被告，通知被告終止系爭經銷契約，及請求被告分配系爭成衣商品之銷售所得、返還未銷售之系爭成衣商品及給付300萬元懲罰性違約金。

㈥上開事實為兩造均不爭執（見院二卷第134 頁背面、135 頁），並有被告公司變更登記表、大崴公司公司登記資料、系爭商標授權合約、系爭經銷契約、原告寄發之律師函、出貨單、出貨明細資料、上開3 紙支票正反面影本及兌現紀錄、兩造往來之電子郵件、手機簡訊翻拍照片、新光三越百貨專櫃現場照片、大統百貨專櫃廠商合約書、合約終止約定書、新光三越百貨專櫃廠商合約書、業務聯繫函等在卷可稽（見院一卷第10至21、30至42、72至74、83至86、108 至156 、167 至172 、189 、190 、196 至202 、217 、244 至251、284 至289 頁；院二卷第15至70、104 、105 、125 、128 、129 、162 至178 、196 、238 至251 、262 至264 、290 至293 頁；院三卷第9 至13頁），是上開事實均堪採信。

四、經本院於103 年12月11日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第135 頁及背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：

㈠原告請求被告返還160 萬元預付款，有無理由？被告是否有開設10個專櫃之義務？

㈡被告就如附表三所示已銷售314 件系爭成衣商品部分，應分配原告之金額為何？

㈢原告於102 年8 月26日寄發電子郵件予吳祚大時，兩造是否已合意終止系爭經銷契約？

㈣原告請求被告返還已交付如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品，有無理由？原告請求被告返還原告交付「大崴公司」如附表二所示之210 件系爭成衣商品，有無理由？

㈤原告請求被告給付懲罰性違約金300 萬元（即主張被告未依約結算分配銷售金額等而違約），有無理由？

㈥若原告上述㈠、㈡、㈣、㈤之請求有理由，被告得否以對原告之「懲罰性違約金300 萬元（即主張原告未按月交付2 萬件系爭成衣商品及未提出行銷企劃、商品企劃、生產目標及進度、銷售計劃等明細資料而違約）」及「原告未按月交付2 萬件系爭成衣商品之損害賠償共4,073 萬4,120 元」債權，主張「抵銷」原告本件請求金額？

五、茲就爭點分別論述如下：

㈠被告並無開設10個專櫃之義務，但被告應返還原告預付之160 萬元經銷佣金：

⒈依系爭經銷契約第1 條第2 項、第3 項及第4 條第2 項、第3 項、第4 項、第6 項分別約定：「乙方（指被告）之經銷區域；臺灣地區（包括台澎金馬）。」、「經銷通路：百貨公司及專門店之實體通路。」、「實收金額：每月零售總金額扣除30% 管銷費用（支付給百貨公司及專門店之抽成）為實收金額。」、「經銷佣金：乙方按實收金額收取50% 作為經銷佣金。」、「結帳方式：甲乙雙方每月結算，乙方於實際收到百貨公司及專門店之實體通路支付款項後5 日內，按實收金額扣除經銷佣金後，轉付給甲方（即支付實收金額50% ）。」、「預付費用：甲方（指原告）應於簽約日交付200 萬元支票予乙方（指被告）作為管銷及裝潢費用之預付款。此項預付款日後由乙方之經銷佣金內扣抵，每月扣抵之金額為乙方收取之經銷佣金之10% 。」等語。依上開約定，可知原告應於簽約時先給付被告200 萬元，以供被告開設經銷通路之管銷及裝潢費用使用，且系爭經銷契約既明訂兩造於每月結算系爭成衣商品之銷售額後，原告應給付被告實收金額之50% 作為經銷佣金，並以該佣金數額之10% 扣抵上開200 萬元，進而計算出原告應實際給付被告之佣金數額之情，足見上開200 萬元實為被告於簽訂系爭經銷契約時，向原告「預支經銷佣金」以供開設經銷通路之管銷及裝潢費用，則原告主張：上開200 萬元之性質為「借貸關係」等語，尚非無據。

⒉原告固主張：兩造曾口頭約定被告要為原告開設10個經銷據點，每個據點需支出20萬元之生財設備及裝潢費用，原告始交付200 萬元借款予被告云云，並提出吳祚大與原告法定代理人方瑞源之錄音光碟及譯文為證（見院一卷第259 、260頁）。然查，被告已否認上開錄音光碟之證據能力，且縱認上開錄音光碟之內容為方瑞源與吳祚大之對話內容，惟原告之法定代理人方瑞源於另案中供稱：上開錄音為其與吳祚大於102 年2 月間在電話中對話之內容等語（見本院103 年度簡上字第570 號民事案件院卷第149 頁背面），足見上開錄音光碟及譯文縱然為真，仍屬系爭經銷契約「簽訂前」兩造間之討論內容而已，此由原告提出之譯文中記載：裝潢10個點就要500 萬元等語（見院一卷第260 頁），顯與系爭經銷契約第4 條6 項明訂之裝潢費用預付款為200 萬元相歧異，即可證明上開錄音對話內容，並非兩造於系爭經銷契約以外達成合意之內容，甚為灼然。況倘兩造間有約定「由被告開設10個通路據點以經銷系爭成衣商品」，豈有不將此契約重要事項予以明訂之理？是原告主張被告有承諾開設10個經銷據點之情，尚不足採憑。

⒊準此，原告已於簽訂系爭經銷契約時，已給付被告200 萬元，上開200 萬元性質上為消費借貸關係，已如前述。又依系爭經銷契約第4 條第6 款約定，被告雖得以結算後之經銷佣金扣抵上開200 萬元借款，然因被告迄今尚未與原告結算銷售金額，則縱如被告所述已將上開200 萬元全數使用支出管銷、裝潢費用完畢，被告仍負有返還200 萬元借款之義務，應屬無疑。從而，原告主張被告應返還160 萬元預付款，自屬可採。

㈡被告就如附表三所示已銷售之314 件系爭成衣商品部分，應分配銷售所得17萬4,405 元予原告：

⒈查原告請求被告依約結算如附表三所示已銷售之314 件系爭成衣商品，為被告所不否認，兩造僅就結算金額之計算方式有所爭執，先予敘明。依系爭契約第4 條第2 至4 項，可知兩造約定應每月結算銷售金額，計算方式為每月零售總金額之30% 為支付予經銷通路之管銷費用，零售總金額扣除上開管銷費用為被告之實收金額，而被告可取得實收金額之50%作為經銷佣金，其餘實收金額之50% 則屬原告可獲分配銷售所得，足徵兩造已明訂以系爭成衣商品之「零售價（即定價）」作為結算銷售所得之基準甚明，是被告所辯：應以「廠價」計算分配原告之銷售所得云云，顯與上開契約約定不符，自不足採。

⒉被告又辯稱：縱以零售價計算結算金額，因原告曾指示被告於102 年7 月18日至同年8 月10日期間，以5 折價格出售系爭成衣商品，原告事後並未變更銷售單價，故應以系爭成衣商品2 件5 折、1 件8 折之折扣金額計算應分配原告之銷售所得云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。依兩造於102 年7 月18日往來之電子郵件（見本院卷第251 頁），固可證明兩造曾約定為配合父親節檔期，合意於102 年7 月18日至同年8 月10日期間，以定價之5 折促銷系爭成衣商品之事實，然查，被告係於102 年7 月起在大統百貨及新光三越百貨設櫃經銷系爭成衣商品，迄今共銷售314 件，已如前述，是被告銷售314 件系爭成衣商品之時間，顯然不僅止於102年7 月18日至同年8 月10日期間，而被告雖於本件訴訟中提出如附表三所示之已銷售314 件系爭成衣商品銷售明細（見院一卷第191 頁），但並未說明上開每件成衣之銷售時間或價格，亦未提出任何銷售憑證，則被告主張：已銷售之314件系爭成衣商品部分，均以2 件5 折、1 件8 折之折扣金額銷售云云，尚屬無法證明，被告此節所辯即不足採憑。

⒊綜上所述，系爭經銷契約約定以系爭成衣商品之零售價（即定價）結算分配銷售所得，則原告主張被告應結算如附表三所示之314 件系爭成衣商品，並分配銷售所得17萬4,405 元（計算式：銷售總金額498,300 ×〈1 －30% 〉×50% ＝174,405 ）予原告，應屬正當。

㈢原告於102 年8 月26日寄發電子郵件予吳祚大時，兩造並未合意終止系爭經銷契約，原告係以102 年12月23日送達被告之律師函終止系爭經銷契約：

⒈依系爭經銷契約第6 條第3 項、第7 條第1 項、第2 項分別約定：「因可歸責於一方當事人之事由，致違反本契約之約定者，他方當事人得催告要求改正，催告期滿，違約方仍怠於改正者，他方當事人得終止本契約。依本條終止本契約之一方，得向違約方請求懲罰性違約金新臺幣300 萬元整，如因此致生損害，違約方應另行負擔損害賠償責任。」、「本契約終止後，乙方（指被告）須立即停止商品銷售、門市之經營與商標之使用，同時必須從所有經銷通路撤除使用授權商標、企業標誌與其所有設計、陳列及其他器具與附屬品。」、「乙方在本契約終止後2 週內，向甲方（指原告）提出商品在庫清單，由甲方負擔運費將商品運回甲方處」。查原告於102 年11月28日寄發律師函予被告，催告被告於文到5日內出面結算系爭成衣商品銷售金額，否則終止系爭經銷契約，上開律師函已於同年12月5 日送達被告；原告又於同年12月20日寄發律師函予被告，通知被告終止系爭經銷契約，及請求被告分配系爭成衣商品之銷售所得、返還未銷售之系爭成衣商品及給付300 萬元懲罰性違約金，上開律師函於同年月23日送達被告等情，已如前述，並有宏大法律事務所律師函2 件及送達回執附卷可證（見院一卷第16至21頁）。是原告以上開律師函催告被告於文到5日內結算分配銷售金額，被告於期滿後仍未配合辦理，則原告依系爭經銷契約第6條第3項約定，自得主張終止系爭經銷契約。

⒉被告雖主張：原告於102 年8 月26日寄發電子郵件予吳祚大時，兩造已合意終止系爭經銷契約云云，惟觀諸上開電子郵件內容（見院一卷第156 頁），可知係由原告法定代理人方瑞源寄發主旨為：「請吳先生（指吳祚大）將授權合約請縮短為1 年，並終止大緻經銷合約，謝謝。」之電子郵件予吳祚大、葉玲玲、周怡君3 人，方瑞源於電子郵件中表示：原告因內銷銷售不佳，庫存太多，加上外銷接單不足，決定於10-11 月份停止工廠生產線，並做資遣，請吳祚大將大崴公司授權3 年的品牌授權合約改為1 年；另與被告所簽的經銷合約，因林先生（指林大經）造成的問題及損失，他不肯出面，也很難追究，只好提議終止系爭經銷契約，並請吳祚大原來代收的200 萬（指被告預支之經銷佣金200 萬元），扣除合理費用後歸還原告等語（見院一卷第172 頁）。參以上開電子郵件內容，方瑞源僅為終止系爭經銷契約之「提議」，而被告於收受該電子郵件後，並未任何回覆，尚難認兩造已達成終止系爭經銷契約之合意；尤以被告於收受上開電子郵件後，仍繼續在新光三越百貨專櫃銷售系爭成衣商品，並未依系爭經銷契約第7 條約定為停止商品銷售、門市經營或商標使用之行為，即難認被告於102 年8 月26日收受上開電子郵件時，已默示同意原告之終止系爭經銷契約提議。

㈣被告應返還如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品予原告。原告請求被告返還如附表二所示之210 件系爭成衣商品，則無理由：

⒈關於如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品部分：承前所述，原告已於102 年12月23日終止系爭經銷契約，被告亦同意返還如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品，則原告請求被告返還此部分尚未銷售之2,700 件系爭成衣商品，核屬正當，應予准許。又參酌系爭經銷契約第7 條第2 項約定，應由原告負擔運費，將上開2,700 件系爭成衣商品運回，併此敘明。

⒉關於如附表二所示之210 件系爭成衣商品部分：此部分成衣為被告交付予大崴公司之情，為兩造均不爭執，並有出貨簽收文件附卷可查（見院一卷第24至27頁）；且原告最初於102 年4 月1 日交付系爭成衣商品80件時，根本尚未與被告簽訂系爭經銷契約，是被告主張：其並未收受此部分210 件系爭成衣商品，並無返還之義務等語，尚非無據。原告雖主張：大崴公司與被告公司負責人均為吳祚大之子吳茂，吳祚大係大崴公司與被告公司之實際負責人云云，惟查，兩造簽訂系爭經銷契約時，被告之法定代理人為林大經，並非吳茂，有系爭經銷契約可證（見院一卷第15頁）；且原告自承：被告公司係由林大經負責經營、行銷，原告經由吳祚大之介紹，與林大經討論系爭經銷契約等語（見院二卷第8、133頁背面），則縱然被告公司之法定代理人事後由林大經變更為吳祚大之子吳茂，或吳祚大有參與系爭商標授權合約、系爭經銷契約之磋商，及居中協調原告與林大經間關於系爭經銷契約履行之爭議處理，至多僅能認定大崴公司與被告為家族關係企業，吳祚大有向盛榮公司推薦由林大經、被告負責行銷業務，尚難逕認吳祚大為被告或大崴公司之實際負責人，或被告對原告交付大崴公司之上開210件系爭成衣商品負有返還義務。

㈤原告得請求被告給付懲罰性違約金150 萬元：

⒈被告於原告寄發存證信函催告後，仍未依約結算及分配銷售所得予原告，已如前述，則原告除終止系爭經銷契約外，並依系爭經銷契約第6 條第3 項後段約定，請求被告給付懲罰性違約金，當為有理。被告雖辯稱：係因可歸責於原告之事由致被告終止系爭經銷契約，原告不得請求懲罰性違約金云云。然本件原告主張終止系爭經銷契約之事由為「被告未依系爭經銷契約第4 條約定，每月結算及分配銷售所得予原告」，而被告依約負責銷售原告交付之系爭成衣商品，並由被告與百貨公司簽約設立專櫃營業，是上開未辦理已銷售商品結算之違約事由，自應歸責於被告，則被告上開所辯即屬無據。

⒉按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807 號判例可資參照。本院審酌原告自稱：其倉庫現有約9,000 件系爭成衣商品等語，而原告提前終止系爭經銷契約後，依系爭經銷契約之內容，並未禁止原告自行銷售系爭成衣商品，原告當得再委託他人或自行銷售上開存貨取償；且原告因營運不佳，於102 年9 月底起陸續資遣員工，有資遣員工通報名冊、上揭102 年8 月26日電子郵件附卷可證（見院一卷第156 頁；院二卷第46、47頁），足見原告就系爭經銷契約未能順利履行完畢，亦有疏失；並參酌一般客觀事實、兩造社會經濟狀況、履約之程度及當事人所受損害等一切情狀，認本件約定之懲罰性違約金300 萬元過高，應予酌減至150 萬元為適當。

㈥被告對原告並無「懲罰性違約金300 萬元」及「損害賠償4,073 萬元」債權，不得主張「抵銷」原告本件請求金額：被告雖主張：原告交付之系爭成衣商品品質不佳，且未依約按月交付2 萬件系爭成衣商品及未提出行銷企劃、商品企劃、生產目標及進度、銷售計劃等明細資料而違約，並以103年3 月19日民事答辯一狀向原告請求給付懲罰性違約金300萬元；及原告於102 年4 月至同年8 月期間，未按月交付2萬件系爭成衣商品予被告，合計短少96,986件，每件均以系爭成衣商品之最低定價1,200 元計算，則被告依系爭經銷契約可得預期之利益而未得，合計金額達4,073 萬4,120 元（計算式：96,986件×1,200 元×〈1 －30% 〉×50% ＝40,734,120），故原告應賠償被告4,073 萬4,120 元云云。惟查，系爭經銷契約第6 條第3 項後段約定：「依本條終止本契約之一方，得向違約方請求懲罰性違約金新臺幣300 萬元整，如因此致生損害，違約方應另行負擔損害賠償責任。」，本件原告已於102 年12月23日合法終止系爭經銷契約，業經說明如前，則被告主張依系爭經銷契約第6 條第3 項約定，以103年3月19日民事答辯一狀向原告請求懲罰性違約金及損害賠償，顯係就「已合法終止之系爭經銷契約」再為主張終止，則被告終止契約之意思表示當屬無效；又被告既非合法終止契約之一方，自無依上開約定請求原告給付懲罰性違約金及損害賠償之權利。則被告主張以其對原告之「懲罰性違約金300萬元」及「損害賠償4,073萬元」債權「抵銷」原告本件請求金額之情，洵不足採。

六、綜上所述，原告依消費借貸關係、系爭經銷契約第4 條第4項、第6 項及第6 條第3 項約定，請求被告返還借款160 萬元、分配如附表三所示已銷售系爭成衣商品之銷售所得17萬4,405 元及給付懲罰性違約金150 萬元，合計327 萬4,405元（計算式：1,600,000 ＋174,405 ＋1,500,000 ＝3,274,405 ），及自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月8 日起，按年息百分之五計算之利息，暨依爭經銷契約第7 條第2 項約定，請求被告返還如附表一所示之2,700 件系爭成衣商品，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於其勝訴之範圍內，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之（第二項供擔保之金額，依照如附表一所示2,700 件系爭成衣商品之廠價計算），並依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，原告雖聲請鑑定、勘驗原證20之原告法定代理人方瑞源與吳祚大對話之錄音光碟，及請求傳訊該錄音光碟中與原告對話之新光三越陳姓專櫃小姐到庭作證，欲證明吳祚大曾提及200 萬元為借款、被告承諾開設10個經銷據點，及「UNICORN PARTY 」商標沒有辦法吸引消費者購買慾望等情，然查，原告所提出上開錄音光碟內容，縱如原告所稱為方瑞源與吳祚大之對話內容，仍屬系爭經銷契約「簽訂前」兩造間之討論內容而已，尚難逕認為兩造最終合意內容，而「UN ICORN PARTY」商標是否為對消費者有吸引力之品牌，本見仁見智，尚與本件待證事實無直接關連，且依卷內相關事證已足釐清本件爭點，是上開證據調查聲請即無調查之必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

附表一（被告交付原告之2,700件系爭成衣商品明細）︰┌──┬────┬─────┬─────┬─────┐│編號│貨號 │數量（件）│定價（新臺│廠價（新臺││ │ │ │幣︰元） │幣︰元） │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│1 │0000000 │138 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│2 │0000000 │142 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│3 │0000000 │151 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│4 │0000000 │138 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│5 │0000000 │298 │1,200 │225 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│6 │0000000 │301 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│7 │0000000 │298 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│8 │0000000 │138 │1,600 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│9 │0000000 │139 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│10 │0000000 │138 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│11 │0000000 │137 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│12 │0000000 │139 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│13 │0000000 │313 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│14 │0000000 │96 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│15 │0000000 │68 │1,600 │265 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│16 │0000000 │66 │1,600 │265 │├──┴────┴─────┴─────┴─────┤│合計：2,700件 ││依廠價計算之總金額：724,430元 │└─────────────────────────┘附表二（被告交付大崴公司之210 件系爭成衣商品明細）︰┌──┬────┬─────┬─────┬─────┐│編號│貨號 │數量（件）│定價（新臺│廠價（新臺││ │ │ │幣︰元） │幣︰元） │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│1 │0000000 │16 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│2 │0000000 │16 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│3 │0000000 │16 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│4 │0000000 │16 │1,800 │310 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│5 │0000000 │16 │1,200 │225 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│6 │0000000 │16 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│7 │0000000 │16 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│8 │0000000 │8 │1,600 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│9 │0000000 │14 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│10 │0000000 │14 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│11 │0000000 │14 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│12 │0000000 │14 │1,800 │280 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│13 │0000000 │16 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│14 │0000000 │2 │1,500 │250 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│15 │0000000 │8 │1,600 │265 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┤│16 │0000000 │8 │1,600 │265 │├──┴────┴─────┴─────┴─────┤│合計：210件 │└─────────────────────────┘附表三（被告已銷售314件系爭成衣商品明細）：┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編號│貨號 │數量（件）│定價（新臺│廠價（新臺│以定價計算之銷││ │ │ │幣︰元） │幣︰元） │售金額（新臺幣││ │ │ │ │ │：元） │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1 │0000000 │21 │1,800 │310 │37,800 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│2 │0000000 │15 │1,800 │310 │27,000 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│3 │0000000 │11 │1,800 │310 │19,800 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│4 │0000000 │22 │1,800 │310 │39,600 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│5 │0000000 │22 │1,200 │225 │26,400 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│6 │0000000 │30 │1,500 │250 │45,000 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│7 │0000000 │22 │1,500 │250 │33,000 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│8 │0000000 │63 │1,600 │280 │100,800 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9 │0000000 │1 │1,800 │280 │1,800 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│10 │0000000 │2 │1,800 │280 │3,600 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│11 │0000000 │3 │1,800 │280 │5,400 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│12 │0000000 │1 │1,800 │280 │1,800 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│13 │0000000 │53 │1,500 │250 │79,500 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│14 │0000000 │0 │1,500 │250 │0 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│15 │0000000 │28 │1,600 │265 │44,800 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│16 │0000000 │20 │1,600 │265 │32,000 │├──┴────┴─────┴─────┴─────┴───────┤│合計：314 件 ││銷售總金額：49萬8,300 元 │└─────────────────────────────────┘