臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第44號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第44號

原告

劉千如

訴訟代理人

涂惠民律師

複代理人

柯靜茹

被告

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

陳世偉

　　　　　　陳致葳

上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於民國103年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：原告自民國70年11月1日起受僱被告，於102年6月12日以信隆營業通訊處代理區經理一職退休，被告則於原告退休時，發給退休金新臺幣（下同）2,513,808元。惟原告退休前6個月即101年12月至102年6月11日工資中基本薪資及其他經常性給與分別為18,361元、19,406元、17,528元、18,986元、17,672元、17,780元、58,164元，職展獎勵報酬分別為68,015元、99,403元、17,360元、52,125元、21,594元、26,774元、145,885元，平均為92,644元；又兩造約定原告退休前39個工作月領取之平均月業務推動費及業務發展費（下稱業務推展費）1,551元應列入平均工資計算，則總計原告退休前一個月平均工資為94,195.16元，乘以按原告工作年資計算之退休金基數44，退休金4,144,587元，扣除被告已給付之2,513,808元，被告尚有1,630,779元未付。再者，雇主應給付之退休金應自勞工退休之日起30日內給付，被告就退休金差額部分於原告退休日起30日屆滿翌日起遲延，原告亦得請求自該日起算之法定遲延利息。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條、勞動契約約定提起本訴。並聲明：被告應給付原告1,630,779元，及自102年7月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：原告工作年資共計28年7月，退休金基數44，因兩造約定以原告轉任新制區主任表定全薪57,132元或退休前一個月平均工資25,952元擇優計算，被告乃於102年8月間給付原告退休金2,513,808元【計算式：57,132×44=2,513,808】。又原告擔任區經理之工作內容以輔導其下屬即組長、展業代表進行保險招攬為主，不包含招攬保險，且區經理待遇為職級加給、業績津貼、輔導津貼、新人培育津貼、全區收費津貼、增區利益，職展獎勵報酬並不與焉。且職展獎勵報酬乃原告於職責外以保險業務員身分所從事招攬保險之津貼，係按工作結果即招攬保險之保險契約成立後，就保戶按期繳交保費依不同險種、年期對應不同之比率核發，非原告有為招攬保險之行為即可領取，非勞基法所定之工資，自不得列入平均工資計算。再者，業務推展費並非工資，兩造雖有合意將之列入平均工資計算，惟縱將之列入原告平均工資計算，原告退休前1個月平均工資仍低於轉任新制區主任表定全薪，被告以轉任新制區主任表定全薪核算發給退休金，亦屬有據。準此，原告請求被告給付退休金差額，為無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執及爭執事項（見勞訴字卷第101頁反面至第102頁、第117頁正反面）：

㈠不爭執事項：

⒈原告自70年11月1日起受僱被告，並於102年6月12日退休，退休時擔任被告公司信隆營業通訊處代理區經理職務。

⒉原告適用勞基法之退休年資為28年7月，退休金基數為44。

⒊被告於102年8月依勞退舊制給付原告退休金2,513,808元。

⒋被告公司計薪以28天為1工作月，1年有13工作月，原告退休前6個月工作期間為101年12月12日至102年6月11日。

⒌原告退休前6個月領取之基本薪資及其他經常性給與分別為18,361元、19,406元、17,528元、18,986元、17,672元、17,780元、58,164元。

⒍原告退休前6個月領取之職展獎勵報酬（育成報酬、服務報酬、達成報酬）分別為68,015元、99,403元、17,360元、52,125元、21,594元、26,774元、145,885元。

⒎原告退休前3年（39個工作月）平均月業務推展費為1,551元。

⒏兩造約定退休金平均工資以退休時一個月平均工資與轉任新制區主任表定全薪擇優計算。

㈡爭執事項：

⒈兩造就招攬保險之工作是否屬僱傭契約或承攬契約關係？

⒉原告招攬保險而獲取之職展獎勵報酬（育成報酬、服務報酬、達成報酬）是否為工資？

⒊原告任職前3年共計39工作月之平均每月業務發展費是否得列入平均工資計算？如可，數額若干？

⒋原告請求被告給付退休金差額1,630,779 元是否有理由？

四、得心證之理由：原告主張被告應給付其退休金差額，為被告否認，並以前詞置辯，兩造爭點如上，茲審酌如下：

㈠按勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。所謂平均工資，係指事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第2條第4款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。又勞基法規定乃法定勞動條件最低標準，勞雇雙方約定之標準高於勞基法所定標準者，應從其約定，此觀勞基法第1條亦可得知。查兩造約定退休金平均工資以退休時一個月平均工資與原告轉任新制區主任表定全薪擇優計算，為兩造所不爭，已如前述，此一約定當優於或等於勞基法所定退休金基數之標準，則關於原告得請求之退休金，自應從兩造約定，即以退休時一個月平均工資與轉任新制區主任表定全薪擇高者乘以原告退休年資換算之退休金基數計算。

㈡原告起訴主張被告計算退休金時僅計入原告退休前六個月基本薪資及其他經常性給與，應計入未計入平均月業務推展費及職展獎勵報酬，至原告退休時一個月平均工資將低於轉任區主任表定全薪，被告即應給付退休金差額，為被告否認。

⒈查原告主張兩造約定平均月業務推展費則列入平均工資計算一情，核與被告公司以95年8月24日（95）新壽外企字第0102號函旨相符（見調字卷第34頁至第35頁），而兩造就原告退休前三年（39個工作月）之月平均業務推展費為1,551元不爭執，已如前述，則原告主張計算退休時一個月平均工資時應加計業務推動費及業務發展費之月平均金額1,551元，核屬有據。

⒉原告之職展獎勵津貼均非工資，不應列入退休前一個月平均工資計算。

⑴按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件被告所從事者為保險業，勞委會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被被告公司保險業務員及保險業務主管，是否與被告成立勞動契約關係。

⑵查原告退休前擔任被告公司區經理，負責下列工作：①受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章；②策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作；③所屬人員士氣鼓舞、解決困難、排解糾紛；④按規定舉行並參加各種會議；

⑤按日管理所屬人員差勤及輔導其推展新契約招攬；⑥每日分析所屬人員實動情形，並對應強化人員擬定對策加強管理及輔導事項；⑦按規定填報各種報表；⑧負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項；⑨負責增員、新契約之推廣活動；⑩新制區主任之收費業務管理；⑪其他有關公司交辦事項之處理及監督；且區經理並應專職上班，上下班必須簽到或打卡，事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假別之種類、日數、請假方式及請假、曠職或遲到、早退之扣薪方式亦經被告公司詳細規定；而區經理如有保險業務員管理規則第19條第1項之行為態樣，或有偽造或作成保險契約或為不實之記載，或向保戶或向外勤人員做不實之說明或解答或侵占、要求期約抽成、圖領客戶之保險金，被告均得懲處原告乙節，有三階區經理管理辦法在卷可查（見調字卷第43頁、第48頁）。足認原告擔任區經理職務與被告間具有人格及經濟上從屬，並與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬，兩造就擔任區經理一職成立勞動契約，約定之工作內容則如上述。又原告初受僱被告時，雖與被告簽署契約書，約定原告願依被告一切規章，為被告公司推展保險業務及收取保費，並嚴守機密不得為有害被告公司權益之情事（見訴字卷第106頁）。原告固依原告初受僱時簽署之僱傭契約，三階區經理管理辦法規定區經理職責包含推展新契約、區經理業績時同時計入區經理招攬保件之初年度換算保費收入及區經理考核以招攬保險業績為標準，主張兩造約定之勞務給付包含招攬保險，惟：

①原告於91年11月19日申請轉任新制區主任時，同意遵守新制營業通訊處組織規程及辦事細則所規範之各項權利一情，有三階區主任轉任新制區主任申請書在卷可查（見訴字卷第108頁）。又被告公司於99年7月29日將新制營業通訊處組織規程及辦事細則變更為三階新制區主任管理辦法，該辦法嗣變更為三階區經理管理辦法，區主任名稱則於99年10月19日變更為區經理乙節，亦有被告公司99年7月29日新壽外企字第0000000000號函、99年10月19日新壽外企字第0000000000號函在卷可查（見訴字卷第57頁、第90頁）。是被告抗辯兩造約定之僱傭契約內容已經變更，原告擔任區經理之工作內容如三階區經理管理辦法所示等語，洵非無據。原告既已申請轉任區經理，而變更其約定之工作內容，則原告主張其受僱時所簽僱傭契約仍得拘束兩造，即非可取。

②區經理工作雖包含原告應受通訊處經理之指揮、監督，管理所屬人員之差勤及輔導其推展新契約招攬，負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項，及負責增員、新契約之推廣活動，然該等工作均與係輔導下屬招攬新契約及辦理新契約之推廣活動，被告顯未要求原告以區經理一職親自招攬保險。且三階區經理管理辦法所列懲處事由雖部分與保險契約之成立有關，惟區經理工作本即包含輔導下屬推展新契約招攬，此一懲處規範亦不足以認定原告擔任區經理一職受僱工作包含招攬保險。

③三階區經理管理辦法第5章第9條第1項雖規定區經理業績以區經理所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入合計，然原告擔任區經理同時，亦得以保險業務員身分招攬保件，此觀被告公司定有區經理職展獎勵辦法即可得知（見調字卷第51頁）。區經理既可於兩造勞動契約約定工作範圍外另行招攬保險，其所招攬職展保件之初年度換算保費得以計入全區業績，本屬當然，自不得以之逕認兩造合意區經理之工作內容包含招攬保險。

④三階區經理管理辦法第7章第11條另就區經理考核制度規定考核之業績為：調任後第1～4次考核：20萬、調任後第5次以上之考核：30萬（見調字卷第47頁），然區經理工作內容本即包含輔導推展新契約、新契約之推廣活動等，此當無從證明原告擔任區經理一職之工作內容包含招攬保險。從而，被告依原告初受僱時簽署之僱傭契約，三階區經理管理辦法規定區經理職責包含推展新契約、區經理業績時同時計入區經理招攬保件之初年度換算保費收入及區經理考核以招攬保險業績為標準，主張兩造約定之勞務給付包含招攬保險云云，不足為採。綜據上述，原告受僱擔任區經理一職，應依勞動契約提供之勞務為上述①至⑪所示，並不包含招攬保險，應可認定。被告抗辯兩造未就招攬保險一事成立勞動契約等語，洵屬有據。

⒊次查，被告公司三階區經理管理辦法第18條規定新制區主任之待遇如下：職級加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區津貼等（見調字卷第45頁、第46頁），是原告因與被告之勞動契約，而得受領之工資即如上述，並不包含區經理職展獎勵辦法所稱之育成報酬、續繳報酬、達成報酬等。原告固主張其依區經理職展獎勵辦法受領之津貼均係工資，惟區經理職展獎勵辦法規定，達成報酬按區經理個人當月職展達成之初年度換算保費按達成報酬表所定比例核發，育成報酬、續繳報酬、續年度服務報酬則依三階制組長育成報酬、續繳報酬、續年度服務報酬核發規定核發，即育成報酬以招攬之新契約保件依「新契約之保費×按險種類型區分之育成報酬比例」計算、續繳報酬、續年度服務津貼係依「契約後續所收保費×服務報酬比例」（見調字卷第58頁至第63頁、訴字卷第79頁）。足見，區經理職展育成報酬、續繳報酬、達成報酬均係被告因原告招攬保險而給付者，核被告給付原告職展報酬乃針對原告以保險業務員身分工作成果所為之對價給付，原告招攬保險需有結果（保險契約成立及繼續繳交保費）始得獲取，並非針對原告從事招攬行為（即提供勞務）之本身所為之給付，原告雖已為保險招攬行為，不論原告從事保險招攬之際有無支出費用或付出時間、勞力，若未能招攬保險或客戶不依約繳納保費，或所招攬保險之保險費或保險金額未能達到上開規定標準者，仍不能取得上開給付，此顯與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，是原告受領之職展報酬非原告向被告提供勞務所得之對價，難認原告所提供之勞務與被告給付之服務津貼間具有對價關係，核非勞基法所定工資，兩造就原告以保險業務員身份招攬保險一事無經濟從屬性，亦可認定。從而，被告抗辯等語，應為有據。

⒋原告雖援引臺灣高等法院96年度重勞上字第22號、101年度勞上字第147號判決及本院101年度勞訴字第61號、102年度勞訴字第92號判決主張職展報酬均為工資，惟該判決認定之前提事實乃招攬保險為勞工工作主要內容，與本件情形並不相同，自難予以比復援引。

⒌從而，原告於退休前六個月領取之職展報酬非勞基法所定工資，不應計入退休金平均工資計算。

㈣是以，原告退休時一個月平均工資應以退休前6個月領取之基本薪資及其他經常性給與18,361元、19,406元、17,528元、18,986元、17,672元、17,780元、58,164元，平均27,983元加計平均業務推動費、業務發展費1,551元，即29,534元（元以下四捨五入）計算。又被告抗辯原告轉任新制區主任表定全薪為57,132元，為原告所未爭執，則依兩造約定，以原告轉任新制區主任表定全薪計算原告之退休金顯優於以退休時一個月平均工資計算，而被告業依原告轉任新制區主任表定全薪按原告退休金基數44核算退休金，並如數給付2,513,808元與原告，原告當已無退休金差額可資請求。

五、綜上，原告依勞基法第55條規定及勞動契約約定請求被告給付退休金差額1,630,779元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請及失所附麗，爰併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。