臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第61號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第61號

原告

張瓊文

訴訟代理人

白德孚律師

被告

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

黃訓章律師

　　　　　　吳甲元律師

　　　　　　洪牧慈

上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國101年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）1,235,748元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於民國101年6月13日以準備書狀將請求內容變更如聲明（見本院卷第87頁），核其內容僅是單純減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定及說明，應認原告聲明之變更係屬合法，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：

㈠伊自85年4月22日起受僱被告，於91年升任區主任，並於100年5月18日自區主任職務自請退休，退休時年資計15年又26日，因原告於99年6月底改採退休新制，退休金給付計29個基數，被告並以伊每月平均工資22,054元為計算基準，給付伊退休金639,566元。惟被告在計算平均工資時，未將原告薪資中「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等職展業績津貼（下三者合稱職展業績津貼）列入，惟該等職展業績津貼乃原告個人依所招攬客戶業績計算應受給付之工資，非如被告抗辯是承攬業務所得，伊因認被告短少給付退休金，遂於100年8月15日領取退休金時，特於收據上載明：「其餘退休金爭議另行協商」等語，並於同年10月5日以存證信函請求被告給付其餘退休金。

㈡蓋依被告「新制營業通訊處組織規程及辦事細則」（下稱組織規程）第4條規定，區主任係自組長晉升而來。而組長依被告之「業務員管理辦法」規定，其與被告間為僱傭關係，工作內容為招攬保險、收取保費與服務客戶，薪資包括招攬保單所得各項津貼，故組長依業務員管理辦法第31條規定辦理退休時，其招攬保單所得各項津貼均計入退休金平均工資計算。組長晉升區主任後，仍應受通訊處處經理指揮、監督，並遵守公司一切規章，策劃及執行單位主管分配之業績及增員工作等，並應專職上班，上下班必須簽到及打卡，與被告間仍具有從屬性。且區主任原來擔任組長時之招攬保險、收取保費及服務客戶等工作仍需持續進行，每月並由被告就業績、繼續率及收費等為考核，若未達考核標準，次月起即回復晉升區主任前之職等、職級之組長職務，並回歸原母區。加以區主任之職展業績與報酬的計算方式，均依組長之業績換算標準及報酬核發規定計算並核發，亦可認職展業績津貼具有工作之對價性及制度上、時間上之經常性，性質上自屬工資。而組長退休時，其職展業績津貼均計入退休金平均工資之計算，區主任之職展業績津貼亦應為相同之處理。則以原告於99年11月18日起算至100年5月18日之職展業績津貼，扣除保貸介紹獎金、信用卡刷卡獎金等項目後之平均工資為37,159元，伊尚得請求被告給付退休金1,077,611元（37,159元29個基數＝1,077, 611元）等語。爰依勞動基準法第55條規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告1,077, 611元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；併陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、被告抗辯略以：

㈠原告受僱被告擔任區主任職務，其主要職責依「三階新制區主任管理辦法」（下稱區主任管理辦法）第6條、第9條、第10 條之規定，係受通訊處處經理之指揮、監督，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，為所屬人員鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛，按日管理所屬人員之差勤、輔導所屬人員推展新契約招攬、收費推展，負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等，及其他有關公司交辦事項之處理及監督，原告並因擔任區主任職級、輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等，且區主任月份業績之計算，是以區主任所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入合計，得按全區每月初年度換算保費、全區組長當工作月職等責任額達成率等，領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，與擔任組長者有招攬保險必須達成之「責任額」及個人須受業績考核等情不同，只要全區業績達到標準，即使區主任本人無任何業績也不會被懲處，顯見原告擔任區主任應提供勞務給付內容為輔導其所屬人員（即組長、展業代表）進行保險招攬，原告並非必須親自從事招攬保險之工作。

㈡原告另從事招攬保險之工作，固得依「新制區主任職展獎勵辦法」領取「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等三項報酬，然其中「初年度育成津貼/業務報酬」及「續年度服務報酬」乃原告招攬保險所獲得之「佣金」，故原告是否可受領「初年度育成津貼/業務報酬」或「續年度服務報酬」，取決於其所招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費，而其所受領之佣金數額，則取決於保戶實際繳納之保險費數額，以及其所招攬之保險商品種類。至於「達成報酬」，則係原告當月招攬保險之第1期保費達到特定數額，被告所給予一定比例之獎勵金，是被告為激勵原告另加給的獎金，非原告單純提供勞務即可獲取之報酬。且原告可自行決定招攬保險之對象、時間、地點，並需利用自己的時間依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，是原告對於其保險招攬等事務之履行方法等，具有獨立裁量權，被告對於原告此部分勞務提供方式之指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權，故原告自己招攬保險之報酬，性質上屬於承攬契約報酬，顯非原告提供勞務之對價，也非經常性給與。又因原告於100年5月18日退休，原告所提組織規程並非原告退休前6個月所適用之辦法。至於原告另主張適用之業務員管理辦法，則僅適用於組長，原告退休前係任區主任，亦無該辦法之適用。

㈢又依勞動基準法第2條第4款規定，平均工資應按計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數計算所得之金額，原告退休前6個月總日數為181日（自99年11月18日起至100年5月17日），該期間以「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等三項職展業績津貼計算之平均工資應為36,954元。又保險業自87 年4月1日起開始適用勞動基準法，原告不得請求適用勞動基準法前之退休金，則自87年4月1日起至原告變更退休金制度之前一日即99年6月28日止，原告工作年資僅12.5年，其計算基數僅有25個基數，以原告不包含職展業績津貼本應領取退休金為551,350元（計算式：不包含職展業績津貼之平均工資22,054元×25個基數＝551,350元），被告已額外給付原告88,216元（被告先前已給付退休金639,566元－551,350元＝88,216元），原告本應返還之。是縱認原告主張職展業績津貼應計入工資補給退休金為有理由，亦僅得請求保險業適用勞動基準法後，按原告在職期間計算之退休金923,850元（以職展業績津貼計算之平均工資36,954元×25個基數＝923,850元），扣除原告溢領之88, 216元後，原告至多僅得請求被告再給付835,634元（923,850－88,216＝835,634）。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠原告自85年4月22日起受僱被告，於91年5月15日起晉升為區主任，於99年6月29日改採勞工退休新制，並於100年5月18日自區主任職務自請退休。

㈡被告已於100年8月以原告舊制年資為14年3個月，核給29個退休金基數，並以原告退休時一個月平均工資22,054元為計算標準，給付原告退休金639,566元，惟原告於100年8月15日領取退休金時，特於收據上載明：「其餘退休金爭議另行協商」等語，原告復於100年7月11日就兩造間退休金給付爭議，向臺北市政府申請勞資爭議調解，請求被告給付剩餘退休金，經調解不成立。

㈢原告於99年11月18日起至100年5月18日止之期間，「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等三項職展業績津貼總計為263,412元，應扣除之最低工資補貼數額為40,456元等情，業據原告提出三階新制人員退休事實表、臺北市政府勞資爭議調解紀錄、退休金收據等件為證（見本院卷第8至10頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第64頁、68頁、88頁、100頁），均堪信真實。

五、得心證之理由：原告主張被告未將「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等職展業績津貼計入工資，以計算平均工資，乃請求被告給付退休金差額，被告則抗辯原告自己招攬保險之報酬，性質上屬承攬報酬，並非勞動基準法上工資，是本件兩造爭點厥為：兩造爭議之「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等職展業績津貼是否屬於工資而應計入平均工資？如是，被告尚應給付原告退休金若干？茲析述如下：

㈠按勞動基準法上所稱勞工，依同法第2條第1款規定，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者而言，同法第2條第6款復規定約定勞雇間之契約為勞動契約，並參考於25年12月25日經國民政府公布尚未正式施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，為他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，明白規定「從屬關係」為勞動契約之要素，是凡具有從屬關係者方屬勞動基準法上勞動契約，與雇主訂有勞動契約者即應屬勞動基準法上所謂勞工。至從屬性之涵義，勞動法學說上認為具有下列三個內涵：(1)人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等等。(2)經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人無須自負盈虧，但也不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。(3)組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。

㈡查原告於100年8月自請退休前，為被告之區主任，其主要職責為受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，所屬人員士氣鼓舞、解決困難、排解糾紛，按日管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約招攬、每日分析所屬人員實動情形，並對應強化人員擬定對策加強管理及輔導事項、負責新契約保件之選擇、輔導所屬人員收費之推展工作、負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等，及其他有關公司交辦事項之處理及監督；區主任並應專職上班，上下班必須簽到或打卡，並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假別之種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處；原告並因擔任區主任職級、輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等，得領取職級加給、業績津貼、輔導津貼、新人培育津貼、全區收費津貼、增區組織津貼、增區輔導津貼等，有被告提出原告不爭執真正之區主任管理辦法存卷可按（見本院卷第72頁、73頁及背面、74頁背面至75頁背面），足認原告擔任區主任職務與被告間具有人格及經濟上從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬性，其每月領取職級加給、業績津貼、輔導津貼、新人培育津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，亦為其從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，故兩造間應屬勞動契約關係，且有勞動基準法之適用無疑。

㈢被告雖辯稱兩造間就職展業績津貼部分，應屬承攬契約之報酬云云。惟按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」勞動基準法第2條第1款、第3款分別定有明文。是凡勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係者，渠等間法律關係即屬勞動契約，而勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約，勞工因此所領取勞務之對價，即屬工資（89年度台上字第1301號判決意旨可以參照）。查關於區主任月份業績之計算，係新制區主任所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入之合計；區主任職務考核中之業績考核標準並以全區每月初年度換算保費達15萬以上，即按一定比率核發業績津貼；且被告對區主任職務考核按區主任調任後年數，訂有初年度換算保費需達20萬元、30萬元之業績考核標準，並要求其所負責全區之繼續率需達7至8成以上比例，保費收取率也需達9成以上，並以上開三項考核標準均需達到目標始得維持區主任職務，若未達考核標準，次工作月起恢復晉升前之組長職等等語，均經區主任管理辦法規定明確（見本院卷第74頁及背面、第76頁），且依同管理辦法第二章關於晉升之規定，區主任係由組長晉升而來，晉升前必以其個人初年度換算保費業績、繼續率等達一定金額以上，並其晉升前轄下已有組長4名以上為條件（見本院卷第71頁背面），而被告聘用之組長即以招攬保險為其主要業務，此由被告制訂業務員管理辦法關於組長職務定有每工作月責任額，並受業績考核等規定即明，有原告提出被告不爭執真正之業務員管理辦法存卷可按（見本院卷第33頁背面、第37頁），堪認原告任職區主任係因其招攬保險業績優良，方晉升區主任職務兼負管理及指導轄下組長責任，而原告為了維持區主任職務及獲得更多的獎金，固需督導考核下屬，但就不足職務考核之業績部分，仍需付出勞力自行招攬保險以補不足，此亦即被告針對區主任職務所以制訂職務考核標準之目的，故原告主張招攬保險仍為區主任職務工作的主要內容之一，核屬可採。

㈣又依被告提出新制區主任職展獎勵辦法規定，區主任之「達成報酬」係區主任個人當月所招攬保件按三階制組長舉績件業績換算保費標準，依達成之初年度換算保費金額之比例核發，而區主任之「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」均比照組長之報酬核發規定核發（見本院卷第69頁），區主任之職展業績與組長之個人業績計算方式亦均相同，復經被告自承在卷（見本院卷第156頁），被告並自承其與組長為僱傭關係，且職展業績津貼亦併入組長退休金平均工資之計算等語（見本院卷第124頁背面），則以招攬保險同為區主任與組長之工作主要內容之一，區主任與組長就此並同受被告之考核、監督，且各該育成津貼/業務報酬、續年度服務報酬、達成報酬等項目，均是依原告執行招攬保險業務之業績乘以不同比例換算按月給付，堪認上開育成津貼/業務報酬等職展業績津貼具有工作之對價性，暨制度上、時間上給與之經常性，而為原告執行業務業績之薪資酬報，自屬工資無疑，核與該等報酬是否原告付出勞力一定可得等節無涉，故被告抗辯原告可否領取「初年度育成津貼/業務報酬」及「續年度服務報酬」，取決於其所招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費、實際繳納之保險費數額而定，「達成報酬」也需以原告業績達一定數額才發給，乃勞動基準法第10條第2款所指特殊功績獎金，非原告單純提供勞務即可獲取之報酬等節，抗辯該等職展業績津貼不應列入退休工資計算項目云云，自有誤會。

㈤被告雖又抗辯原告僅得請求從保險業開始適用勞動基準法之日即87年4月1日起至99年6月28日期間之退休金，即12.5年之工作年資，其計算基數僅有25個基數，而非29個基數云云。惟按勞動基準法第55條第1項及第2項關於退休金給與標準之規定，係為保障勞工權益而訂定之最低標準，故事業單位自行訂定之退休金給與標準，如優於該規定者，自應從其所定。惟如認事業單位所定退休金給與標準優於勞動基準法之規定，即應整體適用其規定，不容將之割裂，僅擇部分予以適用（最高法院97年度台上字第349號判決意旨參照）。經查，被告於100年5月18日核算原告之退休年資為29個基數，有被告三階新制人員退休事實表在卷足憑（見本院卷第8頁），被告並據此基數核給原告退休金，為兩造所不爭執，堪認依兩造間勞動契約，被告已同意原告將其適用勞動基準法之前的年資計入退休金基數，兩造對於退休金之以29 個基數計算已達成合意，而被告提供原告優於勞動基準法規定之退休金領取勞動條件，尚不違於法令強制或禁止規定，自屬有效，基於禁反言之原則，除非已得原告同意，否則被告不得任意翻異兩造間勞動條件約定，故就退休金基數仍應以29個基數計算。

㈥再依民法第123條之立法理由觀之，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以一月為30日。而勞動基準法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算6個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123條第1項規定依曆計算，而不宜解為算足30日。而本件原告於退休前6個月期間工資是連續計算，並無因留職停薪等特殊事由應予扣除情形，揆之民法第123條規定，應逕行以其退休前6個月工資總額直接除以6計算，被告抗辯應按該6個月期間總日數計算云云，於法未合。則以兩造不爭執原告於99年11月18日起至100年5月18日止之期間，「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等三項職展業績津貼總計為263,412元，應扣除之最低工資補貼數額為40,456元等情，則該等津貼計算得出平均工資為37,159元（（263,412元－40,456）÷6＝37,159.33元，元以下四捨五入），依29個基數計算，原告得請求之退休金差額為1,077,611元。

六、綜上所述，原告主張為可採，被告抗辯則無可信，從而，原告依勞動基準法第55條規定，請求被告給付退休金差額1,077,611元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年3月30日至清償日止，按年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。

七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。