臺灣臺北地方法院103年度建字第277號

• 裁判案由: 給付工程保留款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 27 日
• 法官: 黃明發
• 法定代理人: 趙基宗、吳啟章
• 當事人: 至伯工程有限公司、長鴻營造股份有限公司、李孟宸、杜易融

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第277號原　　　告　至伯工程有限公司
法定代理人　趙基宗
訴訟代理人　鄭昱廷律師
陳立民律師
陳益盛律師
被　　　告　長鴻營造股份有限公司
法定代理人　吳啟章
訴訟代理人　蔡德倫律師
被　　　告　李孟宸
被　　　告　杜易融
前二人共同
訴訟代理人　陳子操律師
洪國欽律師
上列當事人間給付工程保留款等事件，本院於民國104年10月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴主張與被告長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻營造）協議，調撥528.1845噸鋼筋予長鴻營造自辦隊，由被告李孟宸、杜易融簽收，詎被告長鴻營造否認收受上開鋼筋，並稱原告是受李孟宸、杜易融詐欺或借貸與長鴻營造無涉。又原告與被告長鴻營造協議由長鴻營造多保留新臺幣（下同）50萬元，待全部工程維修期過後核算退還，惟於維修期過後經原告屢次請求，被告長鴻營造迄不核退。爰先位依民法第184 條、第185 條、第188 條侵權行為及原告與長鴻營造間之協議法律關係，請求㈠被告長鴻營造、李孟宸、杜易融連帶給付原告起訴狀附表一所列之竹節鋼筋；㈡被告長鴻營造並應給付原告50萬元；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位第一項依借貸契約及原告與長鴻營造協議之法律關係，請求㈠長鴻營造應給付原告起訴狀附表一所列竹節鋼筋；㈡被告長鴻營造應給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息㈢願供擔保請准宣告假執行。備位第二項依借貸契約及原告與長鴻營造協議之法律關係，請求㈠李孟宸應給付原告起訴狀附表二所列竹節鋼筋；㈡被告杜易融應給付原告起訴狀附表三司所列竹節鋼筋；㈢被告長鴻營造應給付原告50萬元及子起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。（以上見本院卷第2-3 頁）嗣於訴狀繕本送達後之103 年3 月20日、103 年11月11日、103 年12月2 日依序具事實所為，依首揭規定，應予准許。
二、原告主張：原告承攬被告長鴻營造所發包之台灣高鐵C295標台南仁德段至高雄阿蓮段共9.6 公里橋樑工程（下稱系爭工程），負責施作支撐先進工作車工程、上部結構工程，箱樑閉合帶結構工程。而系爭工程之原料鋼筋係由被告長鴻營造提供，並已預先交付全部工程所需數量鋼筋予原告，待於工程完成後始結算原告鋼筋耗損量，以核算原告承攬報酬。惟因被告長鴻營造考量完工在即，便於91年6 月間自組自辦工程隊（下稱自辦隊）自行施作支撐先進工作車工程，並與原告達成協議，就自辦隊於施作工程所需鋼筋逕向原告調用，計入原告施作系爭工程之鋼筋損耗量，以便於合約期限內完成相關工程。原告基於上開協議，陸續移轉鋼筋予自辦隊，並由自辦隊組長被告杜易融及上構組長被告李孟宸簽收。詎於93年3 月18日召開工程合約結算會議，被告長鴻營造僅承認原告於91年9 月1 日至91年9 月8 日移轉至自辦隊總量
268.055 噸鋼筋，惟就原告於91年9 月9 日至92年5 月21日陸續移轉共計528.1845噸鋼筋，則拒絕承認，聲稱該部分調撥鋼筋是被告杜易融、李孟宸個人詐欺或借貸行為，與被告長鴻營造無關，並將上開鋼筋列為原告超耗部分，從原告承攬報酬中扣除，致使原告受有財產減少之損害，被告長鴻營造並因而獲得利益。由於被告杜易融、李孟宸分別為被告長鴻營造所僱自辦隊組長、上構組組長，渠等多次以自辦隊施做工程需用為由，向原告分次借調鋼筋，調借後並未帶回自辦隊，反而私自處分殆盡，原告不知上開情事因而陷於錯誤，致生528.1845噸鋼筋之損害，自應由被告杜易融、李孟宸負共同侵權行為之損害賠償責任。被告長鴻營造為僱用人，亦應負僱用人之連帶賠償責任。惟為考量裁判費負擔，原告先為減縮之請求，爰以先位之訴，依民法第184 條第1 項、第2 項，第185 條第1 項，第188 條第1 項，請求㈠被告長鴻營造、李孟宸、杜易融連帶給付原告附表1-1 所列之鋼筋；㈡願供擔保請准宣告假執行。又原告確已移轉528.1845頓鋼筋予被告長鴻營造，被告長鴻營造受有利益顯然無法律上原因，依民法第179 條，被告長鴻營造自應將已移轉至自辦隊之鋼筋卻計為超耗部分所溢扣之金額返還原告，惟考量裁判費負擔，爰以第一備位之訴，先就附表1-1 所列總重
264.0922噸鋼筋之利益合計504 萬4160元部分，依民法第
179 條、第181 條第2 項，請求㈠被告長鴻營造應給付原告504 萬4160元及自93年3 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。再者，倘若被告長鴻營造所稱調撥上開鋼筋係被告杜易融、李孟宸個人詐欺或借貸，與長鴻營造無涉等語屬實，則被告李孟宸、杜易融以自辦隊名義向原告調撥鋼筋而受有利益，致使原告受有不能將鋼筋返還長鴻營造之損害，而被告李孟宸、杜易融若已將上開鋼筋處分不能返還，則依民法第179 條、第181 條但書、第182 條第2 項，即應償還價額，又附表2-1 為被告李孟宸受領之鋼筋，總價為305 萬1891元；附表3-1 為被告杜易融受領之鋼筋，總價為199 萬2269元，爰以第二備位之訴，依上開規定，請求㈠被告李孟宸應給付原告305 萬1891元，及自93年3 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告杜易融應給付原告199 萬2269元，及自93年3 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告長鴻營造辯稱：被告長鴻營造係與訴外人泰商意泰營造股份有限公司臺灣分公司、太平洋電線電纜股份有限公司於89年間，共同以聯合承攬體名義，向台灣高速鐵路股份有限公司承攬台灣高速鐵路C295標工程，由被告長鴻營造擔任代表廠商。原告是上開聯合承攬體之下包商，雙方於90年5 月10日簽訂橋樑上部結構工程之承攬契約（下稱系爭契約），約定雙方工程採實作實算，鋼筋材料由聯合承攬體提供，以送審核可之用量為基準，比對原告實際用量，超出容許損耗部分由原告自行負擔。由於被告長鴻營造只是聯合承攬體成員之一，並非被告李孟宸、杜易融之僱主，亦非本件適格之當事人。且原告並未證明曾有轉讓鋼筋之情事及轉讓之數量，聯合承攬體內部亦未收到任何移轉鋼筋之記錄，原告復自承其侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效，亦未能具體說明其主張之不當得利請求權基礎，何況原告已與聯合承攬體達成以移轉自辦隊之鋼筋以268 噸結算之協議，自不得再行翻異，原告之請求自無理由，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被告李孟宸、杜易融辯稱：被告李孟宸、杜易融向原告調撥剛筋，是執行長鴻營造與原告間之協議，且用於高鐵C295標工程，並無任何侵權行為，原告與長鴻營造間之糾紛，與被告李孟宸、杜易融無涉，況原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。而被告李孟宸、杜易融從未將調撥之鋼筋占為己用，自未受有任何利益，原告依不當得利法律關係請求返還利益價額，自非有據。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。五、查被告長鴻營造與訴外人泰商意泰營造股份有限公司臺灣分公司、太平洋電線電纜股份有限公司於89年間，共同以聯合承攬體名義，向台灣高速鐵路股份有限公司承攬台灣高速鐵路C295標工程，由被告長鴻營造擔任代表廠商。原告為上開聯合承攬體之下包商，雙方於90年5 月10日簽訂橋樑上部結構工程之系爭契約，約定雙方工程採實作實算，鋼筋材料由聯合承攬體提供，以送審核可之用量為基準，比對原告實際用量，超出容許損耗部分由原告自行負擔。原告係負責台灣高鐵C295標台南仁德段至高雄阿蓮段共9.6 公里橋樑工程之支撐先進工作車工程、上部結構工程，箱樑閉合帶結構工程。嗣聯合承攬體與原告於93年3 月18日與原告進行結算會議，會議紀錄記載「…3.鋼筋損耗之計算，至伯公司提出了本JV May 29,2002,Ref NOA15109號文，定尺料給予耗損量1%
計33.7噸，及工地安衛用固定安全網之工作筋5.3 噸，總計268 ＋33.7＋5.3 ＝307 噸。核算至伯公司所有合約之總超耗量為：834 －307 ＝527 噸。…」等情，有被告長鴻營造提出之工程合約及原告提出之會議紀錄等影本可證（卷108
-119、15頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。
六、關於原告先位之訴部分：
㈠原告雖主張被告杜易融、李孟宸多次向原告借調鋼筋，調借後未帶回自辦隊，反私自處分殆盡，原告不知該情事因而陷於錯誤，致生528.1845噸鋼筋之損害，應由被告杜易融、李孟宸負共同侵權行為之損害賠償責任，並由被告長鴻營造負僱用人之連帶賠償責任，爰依民法第184 條第1 項、第2 項，第185 條第1 項，第188 條第1 項，減縮請求被告長鴻營造、李孟宸、杜易融連帶給付原告附表1-1 所列之鋼筋等語。
㈡惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。依原告所陳，原告係於91年9 月9 日至92年5 月21日陸續移轉共計528.1845噸鋼筋由被告李孟宸、杜易融分別簽收，可見原告損害發生之最終時點為92年5 月21日，依首揭規定，原告之侵權行為損害賠償請求權至102 年5 月21日即已罹於時效而消滅，被告並已為時效抗辯，則原告依侵權行為法律關係請求被告連帶賠償先位聲明之請求，自屬無據，不能准許。七、關於原告第一備位之訴部分：
㈠原告雖主張伊已移轉528.1845頓鋼筋予被告長鴻營造，被告長鴻營造受有利益顯然無法律上原因，依民法第179 條，被告長鴻營造自應將已移轉至自辦隊之鋼筋卻計為超耗部分所溢扣之金額其中按264.0922噸鋼筋核算之504 萬4160元，返還原告等語，惟為被告長鴻營造前詞所拒。
㈡民法第179 條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。據此規定請求返還利益，須以受領人受領利益欠缺法律上原因為要件。查原告自陳其移轉鋼筋予自辦隊，係依照其與長鴻公司之協議等語，則自辦隊受領原告移轉之鋼筋，顯然係以原告與長鴻營造（或長鴻營造所代表之聯合承攬體）間之協議，自非無法律上原因。
㈢至於原告另謂被告長鴻營造否認受領原告移轉之鋼筋，而將該鋼筋計為原告超耗部分，進而自應付原告之工程款中，溢扣該鋼筋耗損量504 萬4160元等語，縱認屬實，亦僅被告長鴻營造或其代表之聯合承攬體，未依與原告所訂承攬契約給付工程款，而構成債務不履行而已。而被告長鴻公司或其代表之聯合承攬體不履行債務時，其債務並不能因此免除，自無利益可得，尚難謂原告因其等之受利益致受損害。是原告依不當得利規定請求被告長鴻營造返還溢扣鋼筋耗損量之利益，尚非有據。
八、關於原告第二備位之訴部分：
㈠原告主張被告李孟宸、杜易融以自辦隊名義向原告調撥上開鋼筋受有利益，致使原告受有不能將鋼筋返還長鴻營造之損害，被告李孟宸、杜易融若已將上開鋼筋處分不能返還，應依民法第179 條、第181 條但書、第182 條第2 項，償還原告價額李孟宸305 萬1891元、杜易融199 萬2269元等情，為被告李孟宸、杜易融前詞所拒。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。原告於93年3 月18日與被告長鴻營造所代表之聯合承攬體開會，會中被告長鴻營造代表之聯合承攬體既已表明不承認原告有將528.1845噸鋼筋調撥至自辦隊，原告若認被告李孟宸、杜易融有何私自挪用鋼筋問題，在當時查證尚屬便利時，理應迅即要求查證，乃原告當時不為爭議，迄至相隔10年有餘，始提起本訴主張被告李孟宸、杜易融之私吞鋼筋，尤以被告李孟宸、杜易融已於92年間離職，難有自行查證機會，於此情形，應認原告主張之前開事實，當由原告先負舉證之責任，始符公平。而原告指稱被告李孟宸、杜易融侵占挪用鋼筋，無非係以被告李孟宸、杜易融不否認有簽收鋼筋，但被告長鴻營造則否認收受該鋼筋等情為據，然被告長鴻營造同為原告主張權利之對象，其所為抗辯是否符合真實，本應有實據以為判斷，並非一經其陳述即可據為不利被告李孟宸、杜易融之認定依據，至於被告長鴻營造聲請訊問之證人林俊旭固亦證稱長鴻營造內部資料無受領原告所稱鋼筋之文件，惟其內部資料是否完整無瑕並無佐證，自不能在被告李孟宸、杜易融離開長鴻營造，已無能力查證之後，僅以該言作為不利李孟宸、杜易融之證明。況原告與長鴻營造代表之聯合承攬體間所訂契約，係以原告之鋼筋耗損量為計算原告承攬報酬之依據，該鋼筋耗損量為原告重要之資訊，被告李孟宸、杜易融為系爭工程之工程師，並負責鋼筋，對此難謂不知，是其明知鋼筋噸數至關重要之情況下，倘有意侵占挪用原告調撥之鋼筋，實難想像會在點收鋼筋時簽名留據。是以單憑原告所指上開證據，尚無從證明被告李孟宸、杜易融有本於己意侵占挪用原告鋼筋之事實。再者，原告聲請訊問之證人沈明亮已證稱不知李孟宸、杜易融領取鋼筋後之去處，該證詞亦無從作為證明之資。此外，原告並未舉其他證據證明被告李孟宸、杜易融確有為自己取得原告所指之鋼筋，則原告指稱被告李孟宸、杜易融受有利益，應依不當得利規定返還原告價額云云，即屬無據。
九、綜上所述，原告先位之訴、第一備位之訴、第二備位之訴求為如其聲明所示之判決，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日民事第六庭 法 官 黃明發
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日書記官 潘惠梅