臺灣臺北地方法院103年度建字第302號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 17 日
• 法官: 湯千慧
• 法定代理人: 陳進興、林鉞程
• 原告: 淯璽實業有限公司法人
• 被告: 銧鎂建設企業有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第302號原　　　告
即反訴被告　銧鎂建設企業有限公司
法定代理人　陳進興
訴訟代理人　陳憲鑑律師
複　代理人　汪哲論律師
被　　　告
即反訴原告　淯璽實業有限公司
被　　　告
兼　上一人
法定代理人　林鉞程
上二人共同
訴訟代理人　蔡岳龍律師
複　代理人　黃立心律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國105 年10月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸佰玖拾陸萬肆仟伍佰柒拾柒元，及自民國一百零三年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳佰伍拾貳萬貳仟元供擔保後，得假執行，反訴被告如以新臺幣陸佰玖拾陸萬肆仟伍佰柒拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查原告與被告淯璽實業有限公司（下稱被告淯璽公司）約定以本院為第一審管轄法院，有工程承包合約書（下稱系爭契約）第12條在卷可憑（見本院卷一第13頁) ，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款定有明文。經查，原告起訴時，係本諸自身與被告淯璽公司間系爭契約第11條第2 項、民法第179 條不當得利規定，請求被告淯璽公司返還溢領工程款（本院卷一第5 至9 頁），聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）3,085,418 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；嗣於民國103 年11月24日、104 年4 月7 日以民事準備書狀，追加系爭契約連帶保證人林鉞程（即被告淯璽公司法定代理人）為共同被告，並依系爭契約第11條第2 項後段約定，請求被告連帶給付違約造成原告損失數額，變更聲明第一項為：被告應連帶給付原告5,359,658 元，及自104 年4 月7 日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（本院卷二第153 至該頁背面、第181 至182 頁），後於104 年7
月29日以民事準備書狀㈣，變更聲明第一項之遲延利息起算日為104 年4 月4 日，且請求被告淯璽公司應於系爭契約終止後，將原告先前交付、委請被告淯璽公司向臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）、臺灣省自來水股份有限公司（下稱台灣自來水公司）及新北市政府消防局等主管單位（機關）申請所用之申請文件返還予原告，變更聲明第二項為：被告淯璽公司應將新北市林口區東明一街121 巷新建住宅工程（下稱系爭工程）之台電公司申請文件、台灣自來水公司申請文件、弱電系統申請文件返還原告（見本院卷三第110
頁背面）；後於104 年8 月4 日言詞辯論期日再變更聲明第一項遲延利息起算日為104 年4 月7 日，且追加民法第227
條第2 項規定為請求權基礎（見本院卷三第117 頁）；再於105 年6 月13日以民事補充辯論意旨狀，變更聲明第二項為：被告淯璽公司應將系爭工程之台電公司申請文件及弱電系統申請文件返還原告（見本院卷四第25頁至該頁背面）；末於105 年7 月13日以民事減縮聲明狀，減縮聲明第二項全部內容（見本院卷四第66頁至該頁背面）。核其所為，均係本諸雙方系爭契約、系爭工程之同一基礎事實而生，追加之訴與原訴間具有相當關聯性，訴訟資料亦得援用，被告同意原告就本訴為訴之變更（見本院卷三第32頁背面、第46頁背面），故本件本訴部分之訴之變更，合於前開法條規定，應予准許。
三、另按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本訴原告主張以系爭契約第11條第2 至4 款事由終止系爭契約，並依同條第2 項、民法第227條第2項及連帶保證法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，被告淯璽公司於本訴言詞辯論終結前，屢次抗辯原告主張終止系爭契約為無理由，規避自身應付第九期、第十期（102年5月、7月）工程款，被告淯璽公司復於言詞辯論終結
前之103年10月2日，以民事反訴起訴狀（見本院卷二第1至4頁）提起反訴，主張本訴原告即反訴被告尚積欠合計
6,964,577元工程款未付（即兩造計算反訴原告完成進度可
得請領金額33,639,640元，扣除反訴原告先前已經請領之
26,712,117元，再加計追加屋頂噴灌工程未請領37,054元），先位聲明擇一依系爭契約第5條、民法第505條規定為請求，備位聲明依民法第179條不當得利法律關係為請求，經核
反訴原告請求之內容，與其於本訴答辯中所為攻擊、防禦方法相牽連，與系爭契約是否合法終止、反訴原告是否尚有工程款可得請領等節相關，核符上開規定內容，應准予提起反訴。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於101 年5 月11日將新北市○○區○○○街000 巷000 ○000 地號等四筆土地興建住宅之水電消防工程、水電工程全部需要項目（即系爭工程）交由被告淯璽公司承攬，並由被告林鉞程（被告淯璽公司法定代理人）為連帶保證人，雙方書立系爭契約，約定契約總價為4,200 萬元，嗣因原告將監控系統收回自行施作，兩造合意工程總價減為39,081,000元，嗣又追加景觀工程130 萬元，故承攬報酬總額為40,381,000元。然被告淯璽公司未配合原告施工，且存在諸多施工缺失，致原告施工進度受到嚴重影響，原告乃於102 年6 月19日發函與被告淯璽公司表示有「⒈B 區臨時排水管嚴重淤塞及外飾線燈、⒉RF生活水塔需有溢水口，現場未開孔配管施作、⒊水塔機房配管未符合核准施工圖，管線路徑未取得共識且管架歪斜。…」等30項重大缺失，若被告淯璽公司3 日內未依約配合施工完畢，即依約終止系爭契約。被告淯璽公司雖於102 年7 月9 日函告原告將於1 個月內將缺失改善，然系爭工程彼時已延宕多時，原告復於同月16日發函要求被告淯璽公司3 日內處理，惟被告淯璽公司仍未完全改善，尤其台電250mm 動力主幹線於同月1 日台電發竣工通知單，原告亦已於同月2 日緊急通知被告淯璽公司，被告淯璽公司並未施作，致原告工期延期，被告淯璽公司代表甚於同月19日，以行動電話撥打原告公司董事長夫人陳盈年，且於同日下午4 時50分到工地工務所辦公室，對陳盈年、工地主任大聲謾罵三字經，且揚言上法院，雙方至此已無信賴可言，後被告淯璽公司更於同月26日發函被告，表明不知工程何處延宕、不願施作原告先前所列各項缺失，且要求原告賠償管銷費用。
（二）另原告於同年9 月27日，再發函要求被告淯璽公司3 日內進場施作「揚水泵浦不鏽鋼拆裝，由令安裝錯位改善及架設250 mm動力主幹線及雨水回收管之6”電磁閥安裝，以
及系爭建案各棟所有5樓的花台應設給水龍頭」等4工項，且於文到10日內施工完畢，被告淯璽公司雖於102年10月
17日、翌（11）月19日函覆願意施作，然被告淯璽公司實際上並未施作。原告又於102年11月22日再次發函催告被
告淯璽公司改善缺失，但未獲善意回應，原告後於102年
12月6日發函被告淯璽公司，以系爭合約第11條第1項約定事由終止系爭契約，詎被告淯璽公司於同月17日發函原告，表示已於102年12月7日與原告董事長夫人陳盈年達成協議被告淯璽公司配合進場施作，原告即撥付工程款云云，並於103年1月6日委請蔡岳龍律師發函請求原告給付工程
款，然雙方實無達成被告淯璽公司所言102年12月7日協議，原告再於同月17日發函否認被告所述內容。
（三）故而，原告已於102 年12月6 日依系爭契約第11條第1 項約定終止系爭契約，被告淯璽公司應依同條第2 項約定，賠償原告因額外發包施工所生損失，承攬報酬總價本為40,381,000元，原告嗣於103 年2 月10日，另與訴外人潘利勝簽約修繕被告淯璽公司施作不當所生瑕疵，額外發包金額共計為6,323,541 元；再於104 年3 月19日將末段尚未完工之水電消防工程，交由訴外人駿明水電工程有限公司（下稱駿明公司）承攬，發包金額為12,705,000元，是原告因系爭契約水電消防工程所支付報酬總額為45,740,658元【即加計⒈被告原應領取系爭工程結算款（應扣除點工及被告施作缺失扣款）26,712,117元、⒉額外發包予潘利勝之報酬6,323,541 元、⒊另外發包駿明公司支出報酬12,705,000元，計算式：26,712,117＋6,323,541 ＋12,705,000＝45,740,658元】，較兩造最終約定承攬報酬增加支出5,359,658 元（計算式：45,740,658－40,381,000＝5,359,658 ），爰依系爭契約第11條第2 項後段、民法第227 條第2 項規定、連帶保證法律關係，請求被告連帶給付。
（四）並聲明：⒈被告應連帶給付原告5,359,658 元，及自104
年4 月7 日起（即被告收受原告104 年4 月7 日民事準備書狀繕本）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：
（一）系爭工程雖記載為「總價承包」，然依系爭契約第6 條第2 項規定，工程圖樣、施工說明書及其他附件均為契約一部分，被告淯璽公司通常於每一期施作完畢後，由雙方員工蘇正文（原告方）、陳嘉彬（被告方）確認工程進度計價，被告始向原告提出該期計價表，據而請款，原告於第一至八期均正常付款，估驗計價彙整表亦存有蘇正文、陳嘉彬簽名及蓋印雙方公司工務章。詎料，被告淯璽公司於102 年5 月10日提送計價資料予原告時，擬向原告請領同年3 、4 月份（即第九期）工程款，原告竟遲不撥款，被告淯璽公司再於同年7 月10日提送計價表，擬請領同年4
至6 月（即第十期）工程款，原告復無故拒絕撥款，且任意指摘被告淯璽公司施工瑕疵。
（二）被告淯璽公司於102 年6 月19日收受原告所發，且聲稱系爭工程有多處缺失之律師函，被告淯璽公司已於同年6 月27日、7 月9 日、10月1 、17日去函原告解釋說明缺失及解決方法，於10月9 日將缺失改善完成表、相片交付原告公司蘇正文，故可歸責於被告淯璽公司部分之缺失，被告淯璽公司均已改善完成，至其他部分缺失，係有待原告協力配合，或係原告方現場施工人員破壞所致，無從歸責被告淯璽公司，被告淯璽公司既已依照工程進度施工、交付工作物，並經雙方人員簽核（蘇正文、陳嘉彬），無系爭契約第11條第1 項第2 款所載開工進度緩慢、經輟無常或工人出工不足，或同條項第4 款違背合約情事，原告竟無故逃避付款第九、十期工程款，於102 年6 月19日指謫被告淯璽公司施工有多項缺失，揚言終止系爭契約，被告淯璽公司基於信賴合作去函解釋，原告本已允諾於同年8 月19日進行協商，卻於當日傳真通知取消，交由律師處理，故原告102 年12月6 日片面終止契約，實無誠信，並非有理。再者，原告所指工程缺失，實係原告工地主任蘇正文所指未完成事項，但因原告拒絕給付工程款，且於102 年12月6 日片面終止契約，於103 年1 月17日發函強制被告淯璽公司退場，可知原告未予被告淯璽公司相當時間修補瑕疵所生損害，則難論可歸責於被告淯璽公司，無從請求被告賠償損害，又原告提出自行處理部分單據時間係於雙方契約關係存續中，原告不給予修補機會，反另發包請求被告賠償，實在匪夷所思。再者，原告法定代理人之配偶陳盈年於102 年12月7 日向被告淯璽公司表示，若被告淯璽公司配合施作景觀配管、排水施作及250 mm電線進場，即會撥付先前積欠之工程款，被告淯璽公司誤信為真，即於同年12月10日派員進場施作景觀配管、排水工程，於同月15日施作完成，250 mm電線本準備妥當欲進場，惟因該批電線價值不斐，被告員工傅文鑑因見原告遲未給付工程款支票，始未將電線帶進工地，此情無由苛咎被告淯璽公司。
（三）原告不僅拖欠工程款，指稱被告淯璽公司施工存在多處缺失，卻不願協力配合、給予修補機會，即片面終止契約，終止契約後，復又委請被告淯璽公司再次進場施作，陳盈年與被告淯璽公司達成協議後，又否認協議，強硬要求被告淯璽公司勿再進場，顯見原告不僅逃避付款責任，更騙取被告淯璽公司繼續施作後續工程，獲取工程利益，原告所為與系爭契約第11條約定不合，無從終止系爭契約，亦無從以同條第2 項約定請求損害賠償，且無法請求被告林鉞程連帶負損害賠償責任。
（四）再者，系爭工程總價為39,081,000元，被告淯璽公司已請領工程款項為26,712,117元，原告以40,381,000元計算承攬報酬，應屬有誤，又被告另行發包駿明公司之金額為12,705,000元，較兩造剩餘承攬工程金額12,368,883元為高，重新發包金額既與原契約款項有別，自難論兩契約工程範圍相同。
（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第322頁至該頁背面）：
（一）兩造於101 年5 月11日簽訂系爭契約，由被告淯璽公司承攬原告新北市林口區東明一街121 巷第403 至406 等四筆土地興建住宅之水電消防工程（即系爭工程），並由被告法定代理人林鉞程為系爭契約連帶保證人，並有開立本票一紙，票面金額為420 萬元。
（二）系爭契約原契約總價為4,200 萬元，嗣因原告將監控系統收回自行施作，雙方合意工程總價減為39,081,000元，原告嗣追加景觀工程130 萬元、屋頂噴灌工程92,634元，有系爭契約1 份、兩造101 年8 月14日會議紀錄可稽（見本院卷一第11至13頁、本院卷二第3 、5 、182 頁、本院卷三第48頁背面）。
（三）原告先前已就系爭工程部分給付第一至八期工程款，及RF噴灌工程中RC配管工程款37,054元，尚未給付第九期（703,458 元）、第十期（656,561 元）工程款，共計1,360,019 元。
（四）原告曾以下開函文催告淯璽公司施作：
⒈102 年6 月19日102 年憲民字第1020619001號函（本院卷一第129 至130 頁) 。
⒉102 年7 月16日102 年憲民字第1020716001號函（本院卷一第22至27頁）
⒊102 年9 月27日102 年憲民字第1020927001號函（本院卷一第30至32頁）
⒋102 年11月22日102 年憲民字第1021022001號函（本院卷一第36至37頁）
（五）原告以102 年12月6 日102 年憲民字第1021206001號函，主張被告未依102 年11月22日函文，未於10日內改善250mm 動力主幹線及雨水回收管之6"電磁閥安裝，以及本建案各棟所有5 樓的花台應設給水龍頭等各項設施，故逕予終止契約，禁止被告淯璽公司派員進入系爭工程基地施工（見本院卷一第38至39頁）。
（六）原告另以103 年1 月17日103 年憲民字第1030117001號函要求被告不得再進場（本院卷一第45頁）、同年2 月26日103 年憲民字第1030226001號函要求被告返還原告因申辦水電消防工程而交付予被告之文件（本院卷一第49至50頁）。
（七）被告淯璽公司完成部分追加屋頂噴灌工程，原告應給付完成之部分追加屋頂噴灌工程工程款37,054元。
（八）被告已向原告請領共計26,712,117元工程款。
四、得心證之理由：原告主張被告有系爭契約第11條第1 項第2
至4 款終止契約事由，故終止系爭契約，且依同條第2 項約定、民法第227 條第2 項規定，請求被告淯璽公司賠償因額外發包所生損害，被告林鉞程亦當負連帶損害賠償責任，然為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、原告依系爭契約第11條第1 項第2 至4 款約定終止系爭契約，有無理由？㈡、原告依系爭契約第11條第2 項約定、民法第227 條第2 項規定，請求被告淯璽公司給付因終止契約所生之損害5,359,658 元，有無理由？被告林鉞程是否應連帶負損害賠償責任？茲分敘如下：
（一）原告以系爭契約第11條第1 項第2 至4 款約定終止契約，均屬無理由：
⒈依系爭契約第11條「終止契約」第2 至4 款：「簽約後乙方（被告淯璽公司）如有下列情事之一者，甲方（原告）得將本合約予以終止：…乙方逾規定期限尚未開工後進度緩慢，經輟無常或工人出工不足，甲方認為不能依限完工時。乙方不聽指揮或有偷工情事者。乙方違背合約者。」等約定內容（見本院卷一第12頁），可知被告淯璽公司在系爭工程開工後，若有施工進度遲緩、經輟無常或出工人數不足，且經原告認為不能於工程期限內完成工程時，或有不聽指揮、偷工，或存在違背合約等情形，原告得據以為由，終止系爭契約。
⒉經查，原告主張其曾以102 年6 月19日102 年憲民字第0000000000號、102 年7 月16日102 年憲民字第0000000000號、102 年9 月27日102 年憲民字第1020927001號、102
年11月22日102 年憲民字第1021022001號等函文（見本院卷一第129 至130 、22至23、30至32、36頁），催告被告淯璽公司定期修繕，但被告淯璽公司卻不予理會、推卸責任、表明不接受原告指揮態度，堪論被告淯璽公司該當系爭契約第11條第1 項第2 款中遲延工期、經輟無常、第3
款不聽指揮情形，及第4 款違反契約等終止事由（見本院卷三第121 至126 頁）。然而，被告淯璽公司收受前開函文時，即於102 年6 月27日以桃園中路685 號存證信函，敘明前開102 年6 月19日原告函文中指摘B 區臨時排水管淤塞缺失，應係沈澱桶未定時清理，沙子、石子流入管道阻塞所致，非被告淯璽公司施工缺失，建請原告小包定時清理沈澱桶（見本院卷二第16頁）；於102 年7 月9 日以（102 ）淯字第10207005號函文逐一解釋原告所指共計30項缺失，將於一個月內修繕（見本院卷一第19至21頁）；於102 年10月17日以（102 ）淯字第000000000 號聯絡函文表示被告淯璽公司前已於同月1 日去函原告告知缺失已經改善完成，及於同月9 日將缺失改善完成表單、改善完成相片交付蘇主任（即原告工地主任蘇正文）完成結案（見本院卷二第137 頁），核諸原告上開102 年9 月27日102 年憲民字第1020927001號函文內容，可知被告淯璽公司應已就「『揚水泵浦不鏽鋼拆裝由令安裝錯位』、『102
年7 月2 日函第24項缺失250mm 動力幹線』及『雨水回收管之6"電磁閥安裝』」以外之缺失項目完成修繕（見本院卷一第31頁），原告始於102 年9 月27日102 年憲民字第1020927001號函文中，特別要求被告淯璽公司完成前開項目修繕情形。另酌以證人蘇正文（前任原告公司機電主任、負責系爭工程工地主任職務）在本院證稱：原告於102
年6 月19日所發函文中之29項缺失（見本院卷一第14至17、129 至130 頁），是我提供給原告公司老闆娘，但該等內容不是全部缺失，當初要發律師函時，我不知道老闆娘要發律師函，她只是要求我將被告現場未完成跟缺失列出明細給她，所以函文中（缺失）內容，有部分是工期尚未到，還未完成之工作，有些則確實是缺失，但被告淯璽公司就系爭工程第九、十期部分（即102 年5 月、7 月所請領之第九、十期工程款）之工程，確實有完工，雖曾有缺失，但經我開立缺失單後，被告淯璽公司亦已於同年9 月完成改善，我也確認該等部分已達工程進度、缺失修繕完成，始於同年9 月間，以原告就系爭工程工地主任、監造單位立場，同意將5 月、7 月（即第九、十期）工程款項計價予被告淯璽公司，但提報資料及缺失改善照片給原告老闆娘時，老闆娘卻說還要叫被告淯璽公司再完成250 平方的電纜及景觀配管、水龍頭等工項，始願撥付第九、十期款項，其實該筆136 萬元款項，是5 、7 月的工程款，與景觀、電線等工項無關，景觀、電線有個別項目可資請款。至於原告102 年7 月16日函文中所指摘被告淯璽公司未施作250mm 平方動力幹線部分（見本院卷一第22至23頁），是因為當時台電已經復電完成，電已經送進來了，現場250 平方動力幹線尚未施作，若發生意外，屆時公司需負所有法律責任，當時現場台電施作速度，比我們預期之施工速度要快，到時候才做銜接的話，會有安全疑慮，所以這是個提醒，不是當下250 平方必須趕快送進來，因為台電已經先做好，電也送進來，如果要施作要走正常流程要辦理停電很麻煩，所以這其實也不算是缺失，250 平方施作之時間點，要嘛更早，要嘛更晚，但並非不能施作。至於被告淯璽公司請領第九、十期工程款，到102 年9 月才修繕完成，是因為雙方對於品質沒有共識，但也不能說被告淯璽公司故意拖延修繕時間，因為數量很大等語（見本院卷三第187 至189 頁）。是綜以前開函文內容及原告彼時監工現場之工地主任蘇正文證言，可知原告函文中所言缺失，尚包含工期未到而未完工部分，非全可謂係已完工部分缺失，而被告淯璽公司對於原告歷次所指「缺失」，均有積極及正面回應，提出解決問題方案，更依循現場工地主任蘇正文指示，陸續完成缺失修繕，至原告於前開函文中雖有就修繕期限定期催告，然所定期限甚短（102
年6 月19日函文限期3 日；102 年7 月16日限期一週；102 年9 月27日限期3 日；102 年11月22日限期10日），酌以原告要求修繕範圍甚多，為證人蘇正文上開證言可憑，且系爭工程實無約定明確之施工進度、完工期間，此觀系爭契約全文可明（見本院卷一第11至13頁，系爭契約第4
條約定之工程期限，為「按工程進度隨時配合完成」），並為雙方所不爭執（見本院卷三第48頁背面、第108 頁），被告淯璽公司所承作之水電消防工程（即系爭工程），實係按原告營造工地現場之工程進度而定，復輔以現場監工之蘇正文證及：不能說被告淯璽公司故意拖延時間，蓋因數量很大等情，堪論原告前揭函文所定之修繕期間，雖按工程進度要求被告淯璽公司配合改善完工，然給予修繕期間甚短，恐有過苛之嫌，無法逕謂被告淯璽公司有遲延工期、經輟無常、不聽指揮或其他違反契約等系爭契約第11條第1 項第2 至4 款終止事由。
⒊原告最終引據終止契約之事由，係原告102 年9 月27日102 年憲民字第1020927001號、102 年11月22日102 年憲民字第1021022001號、102 年12月6 日以102 年憲民字第0000000000號三份函文，茲再就此三份函文及被告淯璽公司函覆等函文往返情形，細述如下：
①原告於102 年9 月27日以102 年憲民字第1020927001號函通知被告淯璽公司「說明：…本公司最後通牒，請淯璽公司3 日內進場施作揚水泵浦不鏽鋼拆裝由令安裝錯位改善及架設250mm 動力主幹線及雨水回收管之6"電磁閥安裝，以及本建案各棟所有5 樓的花台應設給水龍頭，但仍尚未設置等4 項，並於文到10日內務必施工完畢，任一逾期，本公司將依合約約定，淯璽公司已違反合約第7 條第1
項、第8 條第3 項及第4 項、第11條第2 、3 、4 的規定終止合約，屆期淯璽公司人員不得進入工地，並應將其所有施工器會同搬離，…」（見本院卷一第30至31頁）。
②被告淯璽公司針對前開函文，於102 年10月17日以（102
）淯字第000000000 號函覆：「說明：消防檢查在即，為因應消檢順利，本公司預計安排10月22日做消防泵浦及ATS 測試，因發電機為貴公司所採購，為使測試順利，煩請貴公司轉知配合。貴公司憲民字第1020927001號函所述29項缺失，業已於102 年10月1 日告知缺失改善完成，亦已於10月9 日將缺失改善完成表單及改善完成照片交付與蘇主任完成結案。本工程於102 年3 月至今請款未果，肇因29項缺失及3 條件說，今缺失已完成結案，3 條件亦應允施作，不能請款條件已不復存在，尚請貴公司體恤經營艱難，為後續工程推進順利，懇請將工程款撥付，以利工進。」等語（見本院卷一第33至34頁）；於102 年11月19日以（102 ）淯字第102111801 號函覆：「說明：本公司委任之消檢廠商天加消防公司於9 月28日至現場會勘，會勘結果土建缺失亦與面呈貴公司處理。本公司於102.10.17 再次函文（102 ）淯字第000000000 號函請貴公司請示消防檢查時程至今答案未見。本工程於102 年3
月至今請款未果，亦數次去函催告貴公司至今尚未答覆。…目前工地現場土建進度有如停工狀態，雖有零星施工但亂無章法，不按步驟施工，致使本公司所承攬之機電工程亦無法配合施作。」等情（見本院卷一第35頁）。
③原告對於被告淯璽公司提出之前開函文，於102 年11月22日以102 年憲民字第1021022001號函覆被告淯璽公司：「說明：本公司日前收到淯璽公司函文，並應允所謂三條件答應予施作云云，惟查，至今淯璽公司對250mm 動力主幹線，及雨水回收管之6"電磁閥安裝，以及本建案各棟所有5 樓的花台應設給水龍頭等各項設施，應予立予施作，本公司已委請律師多次發函，時日已久，而尚未施作，為此再請貴大律師發函淯璽公司，請其於最後期限10日內將上述設施施工完畢，逾期本公司將絕不寬怠，逕予解約，不再催告，若淯璽公司於10日內將上述設施施工完畢，則請其立即領取後續工程款，其餘依約處理。」（見本院卷一第36頁），又於102 年12月6 日以102 年憲民字第0000000000函，通知被告淯璽公司：「說明：本公司於102 年11月22日發函淯璽公司，限期10日內改善施工缺失，之前並已數次催告，惟查，至今淯璽公司對250mm 動力幹線，及雨水回收管之6"電磁閥安裝以及本建案各棟所有5 樓的花台應設給水龍頭等各項設施，仍尚未施作，本公司數度催告已構成解約事由，為此請貴大律師發函淯璽公司逕予解約，並淯璽公司函達本工程台電、自來水、消防、弱電系統掛件申請作業之相關文件為本公司之財產，請淯璽公司於文到三日內返還本公司…此外，淯璽公司人員非本公司同意不得進入工地，並應將其所有施工器具會同本公司工地主任搬離，終止合約後，即禁止淯璽公司人員進入本公司所屬基地內施工，…」（見本院卷一第38至39頁）。綜合前開函文內容，可知原告據以終止契約，係因被告淯璽公司施作系爭工程尚有「250mm動力幹線、雨水回收管6"
電磁閥安裝、本建案各棟所有5樓的花台應設給水龍頭」
等工項未行施作之缺失，請被告淯璽公司於收受102年11
月22日102年憲民字第1021022001號函文後10日內完成缺
失改善，屆期又認被告淯璽公司未如期改善，再以102年
12月6日以102年憲民字第1021206001函終止系爭契約（前揭函文雖有論及「解約」字句，然原告係本諸系爭契約第11條約定而為，考其真意及審諸函文並論及「終止契約」字眼，可論原告發函真意為「終止契約」，原告亦陳明此部分真意為「終止意思」〈見本院卷三第26頁背面〉，此部分應為「終止」意思表示，足堪認定，併予陳明）。
④被告淯璽公司確實未行施作250mm 動力主幹線等工項，有證人蘇正文在本院審理證言可憑（見本院卷三第188頁背
面），似可謂被告淯璽公司存在系爭契約第11條第3款「
不聽指揮」情形。然按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。而工程實務上，施工期間之相關人力、材料、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程全部完工方由定作人一次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓力，故實務上之工程契約常見定期按承攬人已施作之工程數量或進度，予以估驗付款約定，該估驗付款之款項稱之為「估驗款」。且估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值。又民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，可知承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，此由同法第505條第1項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」可明。然對於工程期間長、施工規模大之承攬人，如採取嚴格之報酬後付主義，對於承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等成本產生嚴重影響，因此現行工程業界多採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工，亦即雙方約定工程進行至一定期間，經定作人查驗後即給付該期間內承攬人完成工作之一定比例金額，其餘完成工作部分雙方同意轉作「保留款」，供作將來承攬人如不履約或履約不良致定作人受有損害時損害賠償之用。此時，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既另有約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助於承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間約定，是承攬人負有依預定進度施作部分工程之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款之義務，雙方依承攬契約所負之主給付義務，就同一期工作而言，承攬人有先為工作之義務，定作人給付報酬之義務在後，而無同時履行抗辯可言；惟就承攬契約係單一之雙務契約，分期工作為整體工作之一部分，每期估驗款亦係承攬總價之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約，無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，否則，當定作人無端延宕或不為給付前期估驗款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無法達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬以避免資金壓力之目的。是以，被告淯璽公司已於102年9月間，將系爭工程第九、十期估驗計價範圍內之施作瑕疵全數修繕完畢，且經原告現場工地主任即監工蘇正文確認在案，此由上述證人蘇正文證言可憑，證人蘇正文已經認可被告淯璽公司就此部分之估驗計價請款，並將相關資料、缺失改善照片提供予原告老闆娘，卻遭原告老闆娘另行要求被告淯璽公司尚須配合台電進度進場施工後續之250平方電纜及景觀配管
、水龍頭等事項，始願撥付第九、十期款項，惟該等工項既非被告淯璽公司所欲請領第九、十期之工程估驗範圍，與第九、十期估驗計價工項有別，有證人蘇正文前開證言可明（見本院卷三第187至該頁背面），原告卻遲付第九
、十期估驗款，已屬無理，另徵以證人傅文鑑（前自92年7月至104年7月擔任被告公司副總經理，負責系爭工程工
務指導）證及：被告淯璽公司未進場施作250mm電纜線之
原因，係因原告已經遲付估驗款，擔心電纜線材進場後收不到錢等語（見本院卷三第190頁），更徵被告淯璽公司
即承攬人在無法如期收受第九、十期估驗計價款時，所承擔沈重資金壓力，且對後續施工可否獲得請款，心中有疑，被告淯璽公司據而拒絕後期施工內容，且為同時履行抗辯，當論有理，故難論被告淯璽公司未依原告前開指示施作前開工項，已符系爭契約第11條第1項第3款「不聽指揮」情形，原告據此為由主張依系爭契約第11條第1項第3款終止契約，亦難認有據。
⒋另原告主張被告淯璽公司有違反系爭契約第8 條第3 款約定，故有同約第11條第1 項第4 款「違背合約」之終止契約事由。然而，系爭契約第8 條第3 款：「本工程進行期間，如為配合進度、或施工需要、或由甲方（原告）認為乙方（被告淯璽公司）工程進度遲緩、或為預防災害之發生，需增加工人及設備、或須加夜班趕工時，乙方應遵照辦理並不得要求加價補貼，否則甲方有權取消乙方承攬資格。」約定內容（見本院卷一第12頁），係若原告認被告淯璽公司工程進度遲緩、或為預防災害之發生，得要求被告淯璽公司增加工人及設備，或加夜班趕工，被告淯璽公司應遵照辦理並不得要求加價。原告雖以前開102 年6 月19日、7 月16日、9 月27日及11月22日等函文催告被告淯璽公司改善瑕疵、施作後續工程如前述，惟該等函文僅係要求被告淯璽公司限期改善瑕疵或施作後續項目，無另外要求被告淯璽公司增加工人、設備，或加夜班趕工需求，此部分既不存系爭契約第8 條第3 款之上揭需求，則難論被告淯璽公司有何違反系爭契約第8 條第3 款約定，或論有系爭契約第11條第1 項第4 款所稱「違背合約」情形，原告據而主張終止契約云云，則無可許。
⒌此外，原告以102 年12月6 日前揭函文終止系爭契約，原告公司法定代理人之妻（即老闆娘）陳盈年於同月翌（7
）日，與被告副總經理傅文鑑達成「被告淯璽公司配合原告施作景觀電燈配管、排水施作及250mm 電線進場，即行撥付5 月、7 月（即第九、十期）共計1,360,019 元工程款」等協議，要求被告淯璽公司續行施工，且允諾給付先前未付之5 月、7 月（即第九、十期）工程款，此協議內容除經原告公司蘇正文、被告法定代理人簽署102 年12月13日工程備忘錄書面為確認外（見本院卷二第22頁），並有證人蘇正文證稱：我有代表原告與被告淯璽公司法定代理人林鉞程簽署102 年12月13日備忘錄，其中「被告、原告公司老闆娘（陳盈年）有於102 年12月7 日達成協議，若被告配合景觀電燈配管及排水施作及250mm 電纜進場，即撥付5 月7 月共計1,360,019 元工程款」等記載內容，確有其事，原告老闆娘陳盈年當時確有允諾此等協議內容，若被告淯璽公司配合上開內容施工，就會給付5 、7 月共計1,360,019 元工程款項（見本院卷三第186 頁背面至187 頁背面），證人傅文鑑亦證稱：淯璽公司102 年12月13日（102 ）淯字第000000000 號備忘錄第三點、102 年12月17日（102 ）淯字第000000000 號備忘錄第二點所提及之前揭協議，是我與原告老闆娘陳盈年達成的等語（見本院卷三第189 至該頁背面），及原告老闆娘陳盈年於另案臺灣新北地方法院檢察署以103 年度偵字第26262 號、104 年度偵續字第74號偵查案件，以被告身分供述：工程從6 月開始就已經停工沒施作，有發5 次律師函，要求告訴人（即被告淯璽公司）進場施作、修改瑕疵，未獲回應，所以才會於12月6 日發函終止合約，但是工程還是找不到廠商施工，我和工地主任蘇正文研究，花台部分必須有人進來埋線，我就向蘇正文表示，不管找誰來做，就是要趕快完成，蘇正文向我表示說找其他的廠商來做，別人不敢做，所以還是要找告訴人，我叫蘇正文去處理，如果告訴人將缺失都處理好，我願意付款，我沒有直接與告訴人聯絡，也沒有講到細部怎麼付款，我有請會計開支票，表示告訴人改善缺失後，就會付款，景觀配管及排水工程部分告訴人並未完工，亦未經過驗收，告訴人也未就此部分請款，所以之後才會發函予告訴人表示確認契約終止等語，且有前開檢察官不起訴書2 份在卷可考（見本院卷三第178 至182 頁），互核前開事證、證人蘇正文、傅文鑑證言，及原告公司老闆娘陳盈年在另案檢察官面前供述內容，雖均證雙方於102 年12月7 日達成「被告淯璽公司配合進場施作『景觀電燈配管及排水施作及250mm 電纜進場』等工項，原告即給付先前未付之系爭工程5 、7 月工程款」等協議乙情，惟此等共識既係於原告102 年12月6 日發函表達終止契約意思之後，原告同意被告淯璽公司再行進場施工內容，復未含括後續系爭契約承攬內容中尚未施作之所有工項，僅及於「景觀電燈配管及排水施作及250mm
電纜進場」等工項，則難論原告有同意被告淯璽公司續行後續工程、繼續系爭契約履約意思，故此等協議無從影響原告於102 年12月6 日發函終止系爭契約之意思表示，併予陳明。
⒍至原告雖否認公司老闆娘陳盈年與被告存在前開102 年12月7 日協議內容，質疑證人蘇正文後至被告公司任職，證言恐維護被告淯璽公司，難認可採（見本院卷三第51頁）。然而，證人蘇正文雖嗣至被告淯璽公司任職，但實無法逕行指責證人蘇正文所為證言必然偏頗，況審以證人蘇正文前開證言內容，無全然袒護被告淯璽公司情形，本院問及被告淯璽公司是否有已依前開協議內容，完成景觀電燈配管、水管施作等節，證人蘇正文證稱：被告淯璽公司僅完成部分工作，後由原告完成，並否認被告淯璽公司所提出102 年12月17日（102 ）淯字第000000000 號備忘錄內容（見本院卷三第187頁），故綜衡前開備忘錄事證、證
人傅文鑑證言，應認證人蘇正文之證言，無故意偏頗或虛妄情形，堪論可採，但雙方102年12月7日就部分工項同意續行施工意思，不影響原告有以系爭契約第11條第2款至
第4款事由，對被告淯璽公司為終止契約意思表示事實之
認定，但原告所主張之前揭各節事實，仍難論合於前開系爭契約約定之終止事由，原告所為終止，尚難認有理由。（二）綜上，原告主張各節，難認被告淯璽公司存在系爭契約第11條第2 款至第4 款中「進度緩慢，經輟無常或工人出工不足」、「不聽指揮或有偷工」、「違背合約」等事由，原告於102 年12月6 日以前開事由，發函終止系爭契約，難論有據，而原告以前揭約定終止系爭契約，為無理由，且難認被告淯璽公司有何不完全給付情形，原告再依系爭契約同條第2 項約定、民法第227 條第2 項規定及連帶保證法律關係，請求被告淯璽公司給付因系爭契約第11條第1 項所列事由終止契約而生之損害賠償、請求被告淯璽公司負不完全給付損害賠償責任，及請求被告林鉞程負連帶保證、損害賠償責任云云，均屬無理由，當予駁回。而原告本訴部分之訴，既經駁回，其假執行之聲請亦因訴之駁回，而失所附麗，併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：系爭工程經雙方人員陳嘉彬、蘇正文計算確認反訴原告已完成工程進度，可得請領工程款為33,639,640元，扣除反訴原告先前已經請領之26,712,117元，再加計屋頂噴灌追加工程款37,054元，反訴被告應再給付6,964,577 元工程款（計算式：33,639,640－26,712,117＋37,054＝6,964,577 ），爰先位聲明擇一依系爭契約第5 條、民法第505 條規定為請求，若本院認先位聲明承攬契約請求為無理由，備位聲明依民法第179 條不當得利法律關係為請求等語，並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告6,964,577 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5
％計算之利息；㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告之抗辯：均引用本訴主張內容，反訴原告因違反系爭契約致反訴被告受有損害，反訴原告應負不完全給付之加害給付責任，且已無剩餘未付工程款得請求，並聲明：㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：如本訴部分。
四、得心證之理由：反訴原告主張反訴被告終止系爭契約為無理由，反訴被告就反訴原告已經完工範疇，尚應給付6,964,577 元工程款，但為反訴被告所否認，且以前詞置辯，故反訴部分之爭點厥為：反訴原告就自身已經完工範疇，可請求承攬報酬若干？反訴原告先位聲明擇一依系爭契約第5 條、第505 條規定為請求，是否有理？另反訴原告備位聲明依民法第179 條不當得利法律關係為請求，是否有據？茲分敘如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490
條定有明文。經查，反訴被告在本訴部分主張依系爭契約第11條第1 項第2 款至第4 款為由，終止系爭契約為無理由，已如前述，又反訴被告以102 年12月6 日以102 年憲民字第1021206001函，禁止反訴原告在函文終止契約意思到達後，再行派員至反訴被告基地內施工，表明後續施工將另僱員完工（見本院卷一第38至39頁），顯徵反訴被告並未將其自反訴原告所受領之工作物全數拆除重作，僅將未完成之後續工作自行或委由第三人繼續完成，有後續僱工施作之相關合約、單據可稽（見本院卷二第185 至342
頁），故反訴原告淯璽公司已經完成之工作對反訴被告而言，確實具備一定之經濟上效用，反訴被告就自身所受領之工作物，當有給付報酬之義務。
（二）至反訴被告應就反訴原告已完工工作物，給付報酬數額若干乙節，反訴被告以前開函文拒絕反訴原告進場施工，復拒絕與反訴原告結算反訴原告已經完成之工作內容，然審以證人蘇正文證稱：我於101 年2 月24日至103 年4 月3
日間在原告公司（反訴被告）任職機電主任，負責確認機電承包商即被告（反訴原告）之施作內容，當時淯璽公司施作系爭工程，係分期估價請款，淯璽公司會先自己檢查完成，且提出自主檢查表、施工照片、相關工程資料向我申請計價，系爭契約內容已經把每個階段，做到什麼程度，可以請領多少錢，分割地很細【即系爭工程「水電工程之階段付款辦法」（本院卷二第6 至7 頁）】，我就是依該表格確認淯璽公司有無完成階段工作，確認細項內容有無符合合約規範約定需求，如果符合，就將資料陳報給原告公司會計予以計價，我會在被告請求估驗請款時，會一併確認完工範圍有無瑕疵，此外，雙方在每期工程施作完畢後，淯璽公司會提出「估驗計價彙整表」（如本院卷三第10至11頁，第七、八期估驗計價彙整表），由工地主任陳嘉彬確認，再經我（監造單位主管）確認，始由淯璽公司執「估驗計價彙整表」向原告請款，而淯璽公司在103
年2 月退場後，雙方沒有在正式場合進行結算，但我個人有私下與淯璽公司工地主任陳嘉彬進行結算，我當時是在103 年3 月離職，而所謂私下結算，就是將工程中看到、知道部分為結算，因為我之後就要離職了，而我與陳嘉彬是最了解系爭工程之人，我負責系爭工程，擔心時間久會忘記，所以，我要求陳嘉彬也做結算，我也做結算，兩人私下結算等語（見本院卷三弟185 頁背面至189 頁），另證人陳嘉彬則證稱：我先前在淯璽公司擔任工地主任職務，且經淯璽公司派駐於系爭工程工地擔任工地主任，而卷內之估驗計價彙整表（被證11，見本院卷三第10至11頁）就是表示雙方在每期工程施作完畢後，淯璽公司方面由我確認工程內容，提出估驗計價彙整表交蘇正文確認，俾淯璽公司執該等表單向原告（反訴被告）請款，淯璽公司在退場前，就已經將請款的部分全數做完，淯璽公司有要求我依照當時做好的工作內容製作結算表（本院卷二第31至101 頁），我做完結算表後，有交給蘇正文看過，他有做一些修改，故該表是依照當時工地現況與蘇正文結算，淯璽公司是在該張表製作之後兩、三個月，才離開工地，聽說我離開後，淯璽公司還有做景觀外圍的工程和地下室燈具，其他我就不知道了等語（見本院卷三第272 至274 頁），可知反訴原告在退場前已經完成之工作內容，得由彼時雙方派駐工地現場之工地主任（蘇正文、陳嘉彬）結算結果為證，彼等二人既分別代表兩造公司派駐工地現場，理當對於現場施工狀況最為明瞭，故該二人在反訴原告離場前所確認之最終結算表（見本院卷二第31至101 頁），應堪作為認定反訴原告退場前已完工內容之結算結果，故結算表內所載結算工程款金額33,639,640元，應為可採。故反訴原告本於系爭契約第5 條、民法第505 條規定，主張系爭工程結算金額為33,639,640元，扣除反訴被告已給付之26,712,117元（兩造不爭執事項㈧），再加計反訴被告不爭執應給付追加屋頂噴灌工程工程款37,054元（兩造不爭執事項㈦），請求反訴被告給付6,964,577 元（計算式：33,639,640－26,712,117＋37,054＝6,964,577 ），應論有理由，當予准許。另反訴原告先位聲明以系爭契約第5 條、民法第505 條規定，請求反訴被告給付已完工部分承攬報酬6,964,577 元，既認有理由，反訴原告備位聲明部分（即依民法第179 條不當得利為請求），即毋庸再予審究，附此敘明。
（三）又按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。故而，反訴原告請求反訴被告給付承攬報酬6,964,577 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年10月4 日（反訴起訴狀繕本係103 年10月3 日送達反訴被告，見本院卷三第20頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、從而，反訴原告以系爭契約第5 條、民法第505 條規定，請求反訴被告給付承攬報酬6,964,577 元，及自103 年10月4
日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。六、假執行之宣告：兩造就反訴部分，均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 17 日工程法庭 法 官 湯千慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日書記官 李心怡