臺灣臺北地方法院103年度建簡上字第1號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度建簡上字第1號上　訴　人　建圃工程有限公司
法定代理人　趙朝寶
訴訟代理人　林復宏律師
高靜怡律師
複　代理人　張樵
被　上訴人　劉兆峯即兆一工程行
訴訟代理人　劉洪沂
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年12月26日本院新店簡易庭101 年度店建簡字第13號第一審判決提起上訴，經本院於104 年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決本訴部分，關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾壹萬捌仟玖佰伍拾貳元及民國一百零一年七月三十一日起至清償日止之法定遲延利息部分，暨該假執行及訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴（包括本訴其餘上訴部分、原審反訴部分）駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔百分之二十，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國101 年3 月1 日簽訂發包工程合約書（包括整地工程、石材工程、植栽工程、水溝工程，下稱系爭契約），由被上訴人承包上訴人於訴外人勝隆開發工程股份有限公司（下稱勝隆公司）「昔詩集合住宅新建工程」之整地工程、石材工程、植栽工程、水溝工程及景觀工程（下合稱系爭工程），包工不包料，所有材料由上訴人供給，並約定工程款分別為新臺幣（下同）259,140 元、589,255 元、365,740 元、80,000元及108,000 元（均未稅，以下各金額未註明者屬未稅），另有追加共同管溝工程64,260元。被上訴人於101 年3 月10日進場，皆依圖示及工地主任之指示施工，詎同年6 月12日下大雨，被上訴人亦無法於翌（13）日進場施作，上訴人未經被上訴人同意，假地主要求收回自行施工為由，電話通知被上訴人退場，被上訴人於同月14日欲進場施工時，發現上訴人已另雇工進場施工收尾工作，上訴人嗣於同月29日，方以存證信函片面解除系爭契約。而系爭工程款（含上開追加工程）減去不能施工及尾款部分扣款47,205元，結算工程款為1,419,190 元（含稅為1,490,150 元），復扣除上訴人已給付之992,973 元，上訴人仍餘工程款497,177 元未付，爰依系爭契約第4 條第2 項及承攬法律關係請求上訴人如數支付，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息等語。
（二）上訴人抗辯系爭工程存在瑕疵云云，被上訴人均予否認，被上訴人已就自身未施作、收尾等工程款，於請求款項中扣除，上訴人所稱扣款內容，恐有重複之嫌。而上訴人提供之3cm 白花崗材料強度及厚度均不足，不耐車壓，車道積水則係設計不良，均非被上訴人鋪設白花崗之施工瑕疵。又被上訴人離場時，植生花木生長良好，樹木枯死係因被上訴人退場後，上訴人疏於澆水養護所致，與被上訴人無涉。另花台重新施作抿石子，係因油污污染所致，且係被上訴人離場後始發生，與被上訴人無關，上訴人執此要求扣款，並非有理。原審既已扣除瑕疵扣款124,463 元，故上訴人之抵銷抗辯、反訴請求，均無理由。
二、上訴人於本訴部分抗辯略以：
（一）系爭工程並無被上訴人所稱之追加共同管溝工程，共同溝管工程為整地工程之一部分，非追加工程，且此部分並未完工，原告請求款項應當扣除此部分64,260元請求，上訴人應僅餘432,064 元未付。
（二）被上訴人應依民法第490 條、第505 條及系爭契約第4 條約定，以實作（際）數量請款，被上訴人未就本件請款對應之實作數量、種類、項目、內容、明細為舉證，更未證明系爭工程已完工，所為請款並非有理，實則被上訴人未依進度施工，進度嚴重落後，系爭工程僅完成一半，上訴人卻已給付七成工程款，況被上訴人自承收尾部分未施作，業主尚未驗收合格，依系爭契約第4 條第1 項約定，自不得請求保留款71,1 34 元，然上訴人已付款992,973 元，未付款為429,704 元，其中71,134元為保留款，付款條件未成就，上訴人無給付義務，縱論被上訴人有施作完成，上訴人應付款應僅為358,570 元。
（三）另依民法第490 條、第505 條及系爭契約第3 條第1 項、第5 項、第6 項約定，施工流程、施工進度、施工品質均依上訴人施工規範作為標準，若被上訴人未能依規範施工時，上訴人有權要求被上訴人立即改善，以達上訴人要求之施工品質，否則均不以計價請款，被上訴人施工進度遲延，施作部分品質低劣不符標準，經上訴人、業主一再要求，仍毫無改善，被上訴人不得計價請款，況且業主於101 年6 月13日以被上訴人屢受催告，仍我行我素、工法錯誤、缺失及進度無法達到業主要求等事由，要求上訴人立即更換被上訴人，上訴人遂僅得另覓技術優良人員施工，惟上訴人有於101 年6 月21日以存證信函限期催告被上訴人依約履行，被上訴人逾期未改善，上訴人復於101 年6
月29日以存證信函解除系爭契約，上訴人自無需給付工程款。
（四）依系爭契約第3 條第5 項，被上訴人不配合施作，上訴人有權暫停被上訴人所有款項，而上訴人另行僱工處理所有費用，可由被上訴人工程款中以1.3 倍金額扣除，故上訴人另行支出僱工費用733,907 元，得對被上訴人扣款954,079 元（計算式：733,907 1.3 ＝954,079 ，元以下四捨五入，下同) ，縱被上訴人尚有工程款，亦應已抵銷。而此部分亦得以民法第493 條第2 項、第495 條、第227
條第1 項請求被上訴人給付修繕支出733,907 元，而此與應付被上訴人工程款項234,107 元相抵銷後（計算式：應付款429,704 元－保留款71,134元－原審認定瑕疵扣款124,463 元＝應付款234,107 元），上訴人就其中241,388
元範圍提起反訴請求，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，則提起反訴請求被上訴人給付。
三、原審就本訴部分判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，於請求372,714 元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息範圍為有理由，逾此範圍，則無理由；就反訴部分，駁回上訴人全部反訴。上訴人對本訴及反訴部分，均提起上訴，就本訴部分上訴聲明為：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就反訴部分聲明為：㈠、原判決廢棄；㈡、上開廢棄反訴部分，被上訴人應給付上訴人241,388 元，及自原審反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5
％計算之利息。被上訴人對本訴及反訴部分答辯聲明均為：上訴駁回。而原審判決駁回被上訴人本訴其餘之訴部分，未據被上訴人上訴，該部分業經確定。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第82頁背面至第83頁）：
（一）兩造於101 年3 月1 日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人在訴外人勝隆公司「昔詩集合住宅新建工程」之整地工程、石材工程、植栽工程、水溝工程、景觀牆工程，約定工程款分別為259,140 元、589,255 元、365,740 元、80,000元、108,000 元（見原審卷第191 頁）。
（二）經被上訴人扣除未施作之石材工程、植栽工程、景觀牆工程部分後，石材工程、植栽工程、景觀牆工程各款項應為550,000 元、358,540 元、107,250 元，故系爭契約約定工程款項總額，應再扣款47,205元。
（三）上訴人就被上訴人101 年3 月26日187,866 元（含稅）之請款，付款178,473 元（保留款9,393 元）；101 年4 月25日325,500 元（含稅）之請款，付款294,500 元（保留款31,000元）；101 年5 月5 日178,500 元（含稅）之請款，付款170,000 元（保留款8,500 元）；101 年5 月5
日後367,500 元（含稅）之請款，付款350,000 元（保留款17,500元）。上訴人總計付款992,973 元。
（四）101 年6 月13日上訴人要求被上訴人退場，自行僱工進行收尾工作。
五、得心證之理由：被上訴人主張自身已完成系爭工程及追加工程之施作，經結算金額為1,490,150 元，上訴人卻僅付款992,973 元，尚餘497,177 元工程款未付，又扣除原審認定之瑕疵修補費用124,463 元，上訴人仍應給付372,714 元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，爰依系爭契約第4 條第2 項約定為請求，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、被上訴人依系爭契約第4 條第2 項約定，請求上訴人給付372,714 元工程款（即原審認定之工程款金額），是否有理？㈡、上訴人以被上訴人施工存在瑕疵、未完成工程，上訴人因而支出瑕疵修繕費用659,907 元、完工被上訴人未完成部分74,000元，共計733,907 元，請求依系爭契約第3 條第5 項請求費用之1.3 倍，且排序依民法第493 條第2 項、第495 條、第227 條第1 項規定，據為抵銷抗辯，是否有據？㈢、上訴人之抵銷抗辯若屬有理，其反訴就抵銷後餘額，擇一依民法第493 條第2 項、第495 條、第227 條第1 項請求被上訴人給付241,388 元，是否有據？茲分敘如下：
（一）被上訴人施作系爭工程、共同溝管追加工程，可得向上訴人請求493,964 元工程款：
⒈觀以系爭契約第4 條付款方式：「⑴當月款項於隔月5 日前送請款，須附100 ％發票，每期請款時，須保留款5 ％。⑵依實際（實作）數量請款，每15天請款一次，現金支付。」之約定內容（見原審卷第52、57、62、68頁），及雙方均不爭執本件工程保留款，應待業主正式驗收合格，始得請領乙節（見本院卷一第98頁背面），可知被上訴人於完成系爭工程施作後，即得請求上訴人給付實際施作數量之工程款，然保留款5 ％部分，需待業主驗收合格後始行給付。
⒉茲分就系爭工程細項工程款，認定如下：
⑴、系爭工程中石材、植栽、景觀牆等工程，原契約價格分別為589,255 元、365,740 元、108,000 元，扣除被上訴人自承各該工程未施作部分39,255元、7,200 元、750 元後，石材、植栽、景觀牆工程結算金額分別為550,000 元、358,540 元、107,250 元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈠、㈡）。
⑵、水溝工程結算之金額為80,000元，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第20頁、附表2 ，至上訴人抗辯瑕疵扣款部分，另詳後述）。
⑶、整地工程結算金額經計算為259,140 元（見本院卷一第20頁、附表2 ）。至上訴人不爭執整地工程施作「鋪白花崗（內）」工項應施作數量335 ㎡（見本院卷一第212 頁），然辯以被上訴人施作之工法錯誤，未達完成標準，故須重新施作，認定此項施作數量為0 云云（見本院卷二第3
頁）。惟查，被上訴人既已完成「鋪白花崗（內）」工項335 ㎡數量之施作，揆依上開約定，被上訴人即得請求實作此部分之工程款，至施作工法是否有誤，或有未達完成標準情形，實另屬上訴人得否以瑕疵抗辯扣款事由，上訴人無由據而拒絕給付此部分報酬，而此部分瑕疵扣款抗辯是否可採，則詳如後（二）論述，併予陳明。
⑷、另查，被上訴人尚有追加施作共同管溝工程，工程款為64,260元（含稅），有被上訴人委託下包商峰亨企業有限公司（下稱峰亨公司）之請款單、付款証明書在卷可證（見本院卷二第84至85頁），上訴人不爭執被上訴人確實有施作共同管溝工程乙情，僅辯以共同管溝工程並非追加工項，應屬整地工程範圍云云，然而，整地工程之施作內容，僅限於自行車道、人行道及開放空間，此與共同管溝工程施工範圍，尚屬有別，此互核整地工程發包合約書所附價目表、峰亨公司請款單內容可明（見原審卷第196 頁、本院卷二第84頁），顯見共同管溝工程應與系爭工程原約定工項有別，為額外追加之工項，被上訴人既已依約完工，請求此部分追加工程款64,260元（含稅，未稅金額為61,200元），自屬有理。
⑸、是以，被上訴人施作系爭工程、共同管溝追加工程，可得請求上訴人給付之工程款，結算合計為1,416,130 元（計算式：550,000 ＋358,540 ＋107,250 ＋80,000＋259,140 ＋61,200＝1,416,130 ），含稅金額為1,486,937 元（計算式：1,416,130 1.05＝1,486,937 ，元以下四捨五入，下同），上訴人前已給付工程款992,973 元與被上訴人，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢），被上訴人尚可請領工程餘款為493,964 元（計算式：1,486,937 －992,973 ＝493,964 ）。
⒊上訴人雖另辯以：系爭工程保留款之付款條件尚未成就，被上訴人不得請領5 ％保留款云云。但查，雙方俱不爭執系爭工程保留款應待業主正式驗收合格，始行請領（見本院卷一第98頁背面），業主勝隆公司亦陳明上訴人已將承攬施作之景觀綠化工程（系爭工程為景觀綠化工程之部分）交付，並更換承商改善缺失，已初步完成初驗程序，後續則待社區管管委會複驗及點交，有勝隆公司函覆本院之103 年9 月3 日勝詩字第0000000000號函文附卷可考（見本院卷一第180 頁），可徵業主勝隆公司已驗收合格上訴人施作之景觀綠化工程，被上訴人施作之系爭工程，既為景觀綠化工程之部分，自堪論系爭工程亦已經業主驗收合格，保留款付款條件自成就屆至，故被上訴人請求上訴人給付5 ％之保留款，當論有理，上訴人所執前揭置辯，應無可取。
⒋上訴人另以：自身於101 年6 月29日以臺北古亭867 號存證信函解除系爭契約，故無需再給付被上訴人工程款云云置辯。
⑴、惟按，承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490 條），該承攬因具有繼續性供給法律關係之特性，承攬之工作內容，往往經濟價值相對較高，如承攬人已開始工作，貿然賦與定作人契約解除權，使雙方互負回復原狀義務，可能造成承攬人鉅大之損失，對社會經濟亦有不利影響。準此，定作人欲單方消滅承攬關係，固常以終止契約方式為之，然承攬既以工作完成為其要件，倘工作係以於特定期限完成或交付為契約要素，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限仍未完成，或顯可預見其不能於限期內完成，定作人亦得解除契約（民法第502 條第2 項、第503 條規定參照）；縱工作已完成，該工作非為建築物或其他土地上工作物，其有重要瑕疵，承攬人經定作人請求修補卻不為修補或不能修補，或工作為建築物或其他土地上工作物，因可歸責於承攬人之事由，致生瑕疵而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人仍得解除契約（民法第494 條、第495 條第2 項規定參照），足見因可歸責於承攬人事由，致工作不能達成定作人對工作之使用目的（包括承攬人未能全部完工且完工部分對定作人毫無實益，或承攬人已完成工作，但工作具有重大瑕疵致不能達使用之目的），為保障定作人正當權益，我民法並例外設有定作人得以解除契約使承攬關係溯及失效之規範。何況承攬契約乃屬債之關係，本於契約自由原則，自得由當事人約定其消滅事由，必當事人間無特別約定，始適用法律之規定。故承攬契約得否解除，端視當事人契約之真意而定，初不因其為繼續性供給契約，即認其消滅事由僅得以終止之方式為之，最高法院102 年度台上字第864 號判決意旨可資參考。
⑵、經查，上訴人雖以前揭存證信函解除契約，然細譯該函全文（見原審卷第284 頁），隻字未見上訴人論及解除系爭契約之法律依據何在，復徵以系爭契約約定內容（見原審卷第50至69頁），亦未見雙方約定得解除契約之文句乙情，堪論兩造當事人締約真意，並無特別約定得以「契約解除」方式，消滅雙方承攬繼續性關係，再者，本件又無民法第502 條第2 項、第503 條規定（特定期限完成或交付為契約要素），或同法第494 條、第495 條第2 項規定等情形（工作為建築物或其他土地上工作物，因可歸責於承攬人之瑕疵重大致不能達使用之目的），本件上訴人請求解除契約云云，難論於法有據，其以解約置辯毋庸再行給付工程尾款，亦屬無理。
⒌是以，上訴人前揭置辯，均非有理，被上訴人請求上訴人給付工程餘款493,964 元，堪予認定。
（二）系爭工程存在瑕疵，故上訴人得以瑕疵修補費用及未施作費用請求，合計375,012 元，與被上訴人本件請求之工程款，為抵銷抗辯：
⒈上訴人抗辯自身得依系爭契約第3 條第5 項，請求被上訴人給付瑕疵修繕費用及施作未完成部分費用之1.3 倍，且於被上訴人可得請領餘款中扣除，並行抵銷抗辯。惟按，系爭契約第3 條第5 項約定：「乙方（被上訴人）需配合甲方（上訴人）安排之工程進度施工，甲方每週定期或不定期召開之工程進度協調會，乙方同意無條件配合甲方之進度趕工，甲方不另行給價，乙方不得異議或不配合施作，乙方若不配合，甲方有權暫停乙方所有款項，並另行僱工處理，所有費用從乙方工程款中以1.3 倍金額扣除，乙方不得異議。」之內容（見原審卷第51、56、61及67頁），係關乎被上訴人若不配合趕工所為扣款約定（即要求承攬人配合定作人安排之工作進度施工，若不配合，得暫停款項、另行雇工，且得於承攬報酬中扣除定作人施作費用之1.3 倍），此等約定內容，尚與承攬人施工瑕疵，定作人所生修補請求情形無涉，上訴人並未提出任何要求被上訴人在退場前配合趕工之證據，自難認上訴人得以前開約定內容，請求被上訴人給付施作費用1.3 倍供作承攬報酬扣款之用，為有理由。
⒉上訴人復主張依民法第493 條第2 項、第495 條規定，請求被上訴人給付瑕疵修繕費用及施作未完成部分費用（即請求償還另行雇工修補之必要費用），且據而與被上訴人請求工程餘款為抵銷抗辯等語。
⑴、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1
項分別定有明文。故定作人欲以工作物存在瑕疵而自行修補、請求償還修補必要費用、請求解除契約、減少報酬或損害賠償，均當以定作人已定相當期限催告承攬人修補瑕疵，承攬人不於所定期限內修補，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人始得為請求，先予敘明。
⑵、經查，業主勝隆公司於查驗系爭工程發現瑕疵存在之時，上訴人即將業主所列相關施作缺失事項之資料及備忘錄，轉知被上訴人，有業主101 年5 月29日「景觀工程缺失事項」、101 年5 月30日工程備忘錄各1 紙在卷可稽（見原審卷第213 至214 頁），被上訴人於前揭文件簽收在案，更徵上訴人確實有就文件內載瑕疵，催告被上訴人進行修繕，上訴人其後又於翌（6 ）月21日，以臺北青田506 號存證信函，附具工作物違約或缺失項目，催告被上訴人於文到5 日內依約履行（見本院卷一第105 至108 頁），更證上訴人已定期催告被上訴人修繕附件所列瑕疵乙情，揆以前開法條說明，被上訴人若拒絕修補，或逾修補期限仍未完成修補者，上訴人即可請求被上訴人償還瑕疵修補所支出之必要費用，或請求損害賠償。茲就上訴人抗辯工作物存在瑕疵與否，及請求償還瑕疵修補支出之必要費用有據與否（詳如附表3 所示工作項目費用），分述如下：
①附表3 項次一第1 項「租借機器及工資－ 圓形透水磚」、
第3 項「切路沿石費用」、第5 項「鑽高壓磚（水泥5cm
鑽孔）－ 工具一組」：
上訴人主張應扣「租借機器及工資－ 圓形透水磚」、「切
路沿石費用」、「鑽高壓磚（水泥5cm 鑽孔）－ 工具一組
」等費用45,000元、5,000 元、1,700 元，有付款單據、支出證明單、估價單、統一發票等為證（見原審卷第218
、219 、221 頁）。惟此等單據僅可證明上訴人有支出該等費用之事實，無從遽論係與修補被上訴人施工瑕疵費用相關，自難論此部分即屬瑕疵修補支出必要費用。況而，上訴人係於101 年6 月21日以臺北青田506 號存證信函檢附缺失改善事項，催請被上訴人於文到5 日內依約履行（見原審卷第281 至283 頁），前揭支出費用單據日期為101 年6 月6 至16日間，上訴人未先催告被上訴人修繕，即自行辦理或支出費用情形，自不符前揭規定得請求瑕疵修補必要費用或損害賠償要件，故上訴人就該等項目請求修補必要費用云云，應非可採。
②附表3 項次一第4 項「花土一台」及第15項「花土20包」：
上訴人主張此部分「花土一台」、「花土20包」費用為1,800 元、1,600 元，雖有支出單據為憑（見原審卷第220
、225 頁）。但查，被上訴人就此部分，已自認「填花土」部分扣款4,200 元（未稅，含稅為4,410 元，見原審卷第17頁），上訴人修補此部分工項支出費用合計為3,400
元（計算式：1,800 ＋1,600 ＝3,400 ），被上訴人就此部分既已自行扣款4,200 元，且逾上訴人支出此工項費用，上訴人即無由再要求被上訴人於此兩工項，再次扣款，否則恐有重複扣款、不公平情形，是上訴人就此部分要求再扣款此部分工項費用，並無可採。
③附表3 項次一第6 項「鋪設高壓磚、透水磚、收尾」：
上訴人就此部分工項費用50,000元，提出支出證明單、付款單據等為證（見原審卷第222 、227 頁），復有證人余麗鴻（即上訴人另行雇工施作此工項之下包商）於本院到庭證稱：我在施作此工項「鋪設高壓磚、透水磚、收尾」前，現場沒有鋪設高壓磚、透水磚情形，上訴人當時要用臨時電，工地變電所在那邊，所以先前無法施作，後續由我去施作收尾，我在原本放變電所的地方，鋪設高壓磚、透水磚及收尾等語（見本院卷二第32頁背面），顯徵施工期間因有臨時用電需求，在現場設有臨時變電所，變電所未移除前，所處區域之高壓磚及透水磚，自然無法施作，被上訴人既未施作該區域之高壓磚及透水磚，自無從請領此部分報酬，上訴人可請領此部分另行雇工修繕必要支出費用。而被上訴人亦自承此部分未施作，且同意扣款34,755元（未稅，含稅36,493元，見本院卷一第181 頁、見原審卷第17頁，即被上訴人手寫「鋪設水磚」12,505元、「鋪白花崗」22,250元等兩工項），上訴人主張應扣施作上開工項之費用，益徵有據。而上訴人施作上開工項支出費用為50,000元，扣除被上訴人同意扣款之36,493元，上訴人尚得要求扣款13,507元（計算式：50,000－36,493＝13,507）。
④附表3 項次一第14項「無障礙坡道施作, 坑洞鋪水泥－加班－工資*3」：
上訴人就此工項請求扣除費用9,000 元，有支出證明單為證（見原審卷第224 頁）。惟查，此紙支出證明單僅可證明上訴人有支出101 年6 月18日工地加班費之事實，難以遽論該等加班工資與修補被上訴人施工瑕疵相關，而此費用支出之日期，既於上訴人101 年6 月21日以存證信函催告修繕瑕疵之時點前，亦不符前開規定得請求瑕疵修補必要費用或損害賠償要件，故上訴人就此工項請求扣款，當無可許。
⑤附表3 項次一第16項「有機肥料5 包」：
上訴人就此工項支出1,250 元，有支出證明單等為憑（見原審卷第226 頁）。然而，雙方系爭工程中植栽工程合約內，未見約定被上訴人有「有機肥料」供應及施作義務（見原審卷第206 至207 頁），自難論供應有機肥料係屬於系爭工程施作範疇，上訴人請求扣款支出有機肥料費用
1,250元云云，自非可採。
⑥附表3 項次一第22項「切割鋪設淺溝旁白花崗、做淺水溝*4工」、第25項「鋪設車道內的白花崗、做淺水溝*2工」、第26項「鋪設車道內的白花崗、做淺水溝*8工」，及項次二第1 項「切割鋪設淺溝旁白花崗」：
上訴人分別於該等項目，支出12,000元、6,000 元、24,000元、9,000 元，有匯款單據、支出證明單等在卷（見原審卷第231 至232 、236 至237 頁），並有證人許志成（即上訴人另行雇工施作此部分工項之下包商）證稱：此3
工項之目的都是為了施作淺水溝，因為白花崗先鋪，旁邊要留10公分做淺水溝卸水，當時現場都還沒有作，僅有預留，但沒有磨出溝淺水溝溝槽，至於上證5 項次1 部分（即附表3 項次二第1 項）；於6 月19日切割淺水溝旁的白花崗，是因為原本水溝兩旁預留的寬度不一樣，上訴人要求我施作寬度一致，要切割成一直線，所以我才會切割淺溝旁的白花崗；至6 月25日又進場切割淺水溝旁白花崗，是與先前切割不一樣地方，一個是車道，一個是大門口，先切大門口，才切車道的白花崗等語為憑（見本院卷二第30頁背面至31頁背面），可見被上訴人離場之時，僅預留施作淺水溝區域，但未完成施作淺水溝工作（尚未磨出溝槽），被上訴人就此亦自承未全部完成淺水溝工作，而同意扣款3 個工之工錢4,500 元（未稅，含稅金額為4,725
元，見本院卷二第31頁背面、見原審卷第17頁），益證上訴人以被上訴人未完成淺水溝工作，請求被上訴人支付另行雇工支出必要費用，尚屬有據，而此部分支出費用合計為51,000元（計算式：12,000＋6,000 ＋24,000＋9,000
＝51,000），復扣除被上訴人同意扣款之4,725 元，上訴人尚可請求扣款46,275元（計算式：51,000－4,725 ＝46,275）。
⑦附表3 項次一第27項「大門前白花崗及走道重新打掉除去水泥*2工」、第28項「大門前白花崗及走道重新打掉除去水泥*5工」、第30項「車道前白花崗重新打掉除去水泥*10 工」、第40項「鋪設透水磚」：
上訴人主張此等工項費用，分別為6,667 元、13,667元、33,333元、16,700元，有匯款單據可證（見原審卷第227
至228 、265 頁），且有證人余麗鴻（即上訴人另行雇工施作此部分工項之下包商）證稱：我施作第27、28、30項工項前，工地主任跟我說那邊的磚會動，要我重新打掉重作，就我專業判斷，磚會動應該是水泥用太少，沒有黏好，我把磚頭挖起來的時候，下面的砂還是砂，甚且還可以再使用，顯見沒有多加一點水泥黏著。至於第40項工項施工前，工地有很多圓形的，所以要鋸磚，本來施工方法好像是用壓的，所以不齊，工地主任認為這樣不行，要求我將磚挖起來，用手去鋸磚，而透水磚就是行人步道的地磚，當時確實有做，但是工地主任說不好看、不行，要挖起來重改，認為施作地不美觀，有不平整，有沒鋸好的等語在卷（見本院卷二第33頁）。綜以前開證言，可知被上訴人施工之白花崗、透水磚，確有施工瑕疵情形，上訴人另外委請證人余麗鴻修繕支出共計70,367元（計算式：6,667 ＋13,667＋33,333＋16,700＝70,367），且請求被上訴人扣款此部分修繕必要費用70,367元，應論有理。至被上訴人雖辯稱此工項之瑕疵，係因上訴人提供之白花崗材料強度及厚度均不足，車道積水則係設計不良所致，均非被上訴人鋪設白花崗之施工瑕疵云云；然而，審以證人余麗鴻前揭證言，可知被上訴人鋪設白花崗之瑕疵，應係因被上訴人鋪設白花崗時，未調配適當之鋪設材料配比所致，實與白花崗材料之強度及厚度無關，被上訴人鋪設白花崗之施工瑕疵，另導致車道下陷積水，亦屬被上訴人施作工法瑕疵所致明確，被上訴人復未說明白花崗強度、硬度缺失，或其他具體設計不良情形，自無從為有利被上訴人之論定，是被上訴人此節置辯，委無可信。
⑧附表3 項次一第29項「重鋪大門口白花崗及走道」、第31項「車道前水平太高造成積水，打掉RC降低水平，才能鋪白花崗」，及項次四第1 項「共同管溝蓋缺失改善工程」：
經查，原審就此等工項，認定應扣款金額合計為124,463
元（見原審判決第6 頁），被上訴人並未質疑此部分扣款認定，復無就此不利認定提起附帶上訴，此部分工項瑕疵扣款金額，即當以原審認定為斷，故上訴人請求該等工項應予扣款124,463 元，當論有理。
⑨附表3 項次一第32項「重鋪車道的白花崗及修補破損之透水磚及高壓磚、鋪道路沿石*21 工」：
上訴人主張此工項費用63,000元，有匯款單據為證（見原審卷第237 頁），並有證人許志成（即上訴人另行雇工施作此工項之下包商）證稱：此工項施工之前，車道鋪設之白花崗地面不平、且有積水，故我拆掉重新施作，當時車道雖有預留排水溝，但是沒有磨出淺水溝，也沒有卸水坡度；至於修補破損透水磚及高壓磚，則是白花崗前面靠近人行道的地方，此部分在我施工前，就已經破損，所以我先修補換新的，車道一邊做排水溝，另一邊像是花圃白花崗一種，也有鋪設10公分寬的花崗岩，鋪設道路沿石是鋪在花圃旁邊，是一整條。是以，我施工前的問題就是地面不平、積水、沒有卸水坡度及淺水溝等語（見本院卷二第31頁），可知被上訴人施作之白花崗、透水磚及高壓磚等工項，存有前揭瑕疵，上訴人自得請求扣除此部分另行雇工修繕支出之費用63,000元。
⑩附表3 項次一第33項「枯死14顆大樹人行樹拔除，補植14顆＋4顆小樹，樹蘭50杜鵑40，除雜草、草皮」：
上訴人主張此工項費用29,610元，有統一發票為證（見原審卷第244 頁），並有證人白究悠（即上訴人另行雇工施作此工項之下包商）證稱：當時工程到了尾聲，現場14棵行道樹大樹拔除、補植小樹、樹蘭、杜鵑等植栽之原因，是該等項目是本來植栽之項目，14棵大樹本來就死掉了，工地主任要求死掉的東西就是要補植，所以上訴人請我代工施作補植等語（見本院卷二第28至該頁背面），可見被上訴人原先栽種之植栽，已枯萎壞死，上訴人始另委請證人白究悠進行植栽補植工作，惟審以上訴人自承係於101
年3 月13日要求被上訴人退場，其後即另自行僱工施作系爭工程完畢，被上訴人已無從再進場施行植栽澆水及養護工作可能，後續植栽養護理當由上訴人自行負責，上訴人未盡養護之責，致被上訴人先前栽種之植栽枯萎壞死，所支出之額外費用，理當自己承擔，無由據而扣減被上訴人請領工程款項，故此部分支出扣款請求，殊無道理。
⑪附表3 項次一第34項「去除後面雜草、石塊、鋪草皮、固定19棵樹的木樁*3工」：
上訴人主張此工項費用5,100 元，有支出證明單為憑（見原審卷第245 至246 頁），惟支出證明單為被上訴人所爭執，縱令為真，亦僅可證明上訴人有支出費用事實，無法佐徵此支出與修繕工程缺失相關，上訴人先前催告被上訴人修繕之存證信函函文，亦未見上訴人有要求此部分項目修繕（見原審卷第283 頁），自難單以前揭支出證明單，遽為上訴人有利之認定，故上訴人請求此部分扣款云云，應無可許。
⑫附表3 項次一之第35項「除去後面大樹樹根包裹之不織布、補植春不老、月桃、灑農藥」：
上訴人主張此工項費用8,500 元，有統一發票、支出證明單可證（見原審卷第252 頁），並有證人白究悠（即上訴人另行雇工施作此工項之下包商）證稱：除去不織布的目的是因為栽種植栽要使用美植袋（即一個植栽之外包裝）需要除去外包裝後再種，大樹樹根包裹的不織布，也是要拆除後再種，至於補植春不老、月桃、灑農藥也是上訴人請我施作的項目等語（見本院卷二第28頁背面），審以證人白究悠施作內容包括：⒈將樹根不織布割掉；⒉調整後面7 棵大樹位置；⒊補植春不老、月桃－景觀牆處；⒋補植杜鵑、樹菊－腳踏車處；⒌噴灑農藥－全部植栽等內容（見原審卷第252 頁），上訴人委請證人白究悠調整後面7 棵大樹位置，係上訴人自行調整植栽樹木位置，無從謂被上訴人施工有何瑕疵可言，至補植春不老、月桃、杜鵑、樹菊等支出，亦因上訴人前以要求被上訴人離場，被上訴人無從再進場後續養護植栽，上訴人理當自行負責後續植栽養護照料工作，而植栽枯死補植亦為上訴人個人之責，不得據而向被上訴人請求扣款；另上開將樹根不織布割掉工項，實屬被上訴人施作樹木栽種時，疏未將包裹樹根之不織布拆除瑕疵所致，且噴灑農藥－全部植栽工項，則屬上訴人應施作而未施作之養護工作，此等未施作工項部分，應不得請求報酬，上訴人請求扣除此部分費用，應論有據，審以上訴人委請證人白究悠施作之前述工項內容，有二者屬於被上訴人應施作而未施作，故依上訴人另雇工施工內容之比例計算，上訴人可請求被上訴人給付修繕費用金額為3,400 元（計算式：8,500 2/5 ＝3,400 ），逾此部分之主張，應無可取。
⑬附表3 項次一第36項「園藝養護＋ 噴農藥」：
上訴人主張此工項費用3,000 元，有統一發票為證（見原審卷第251 頁）。惟查，被上訴人前已自認植栽部分應扣款工資3,000 元（未稅，含稅3,150 元，見原審卷第17頁），被上訴人已自行扣除此部分未施工項目，上訴人即無由重複請求被上訴人予以扣款，故此部分扣款請求，並非可採。
⑭附表3 項次一第38項「整地工資10000 ＋垃圾清除3000＋補植草皮600 、補土400 」：
上訴人主張此工項費用14,000元，有證人白究悠（即上訴人另行雇工施作此工項之下包商）證及：此工項之整地工資，就是要修補當時草皮凹凸不平處，而補植草皮和補土亦因當時草皮種植地凹凸不平，有積水情形，排水洞比較低的時候要補填起來，高過於排水洞，避免排水不良，先前有排水不良，所以我才補填土再補植草皮，此部分應該是先前施工不良所致，因為土填不夠高，沒有高過排水孔，按理說要高於排水孔，水才會流到排水孔，這與大雨沖刷或其他自然耗損原因無關等語可證（見本院卷二第28頁背面至第29頁），是以，被上訴人施作之整地填土、草皮植栽工項存在瑕疵，上訴人始委請證人白究悠重行整地、補植草皮、補土工作，上訴人請求被上訴人扣款此部分工項費用14,000元，應論有理。
⑮附表3 項次一第39項「花台重抿石子. 移除＋移入植栽工資」、第41項「抿石子材料費」、第43項「抿石子工資」：
上訴人主張此等工項費用分別為21,500元、13,800元、54,780元，有證人許志成（即上訴人另行雇工施作此工項之下包商）證述：施作此工項是因為花台抿石子顏色不均勻，應該是（施工）後面被人為破壞，好像是被擦到什麼東西，本來黑的變成白白的，我將污損洗掉，工地主任檢查後，還是說不行，所以花台抿石子部分有全部重做，但不是我重做的，我只有清潔污損地方等語在卷（見本院卷二第31頁）。細審上開證言，可知花台抿石子完工後，係後續遭人為破壞始拆除重做，此等重新施作原因，尚無從歸責彼時已經離場之被上訴人，上訴人請求扣款顯不合理，應無可取。
⑯附表3 項次一第42項「修補破損之透水磚＋花台抿石子被破壞處理工資＋共同管溝蓋不平整處理」：
上訴人主張此工項費用45,000元，有匯款單據為證（見原審卷第269 頁），證人許志成則證及：抿石子部分係因人為破壞始行處理；修補破損透水磚、共同管溝蓋不平整部分，則因被上訴人原施作瑕疵所致（見本院卷二第31頁），可認上訴人請求扣款部分，於修補破損透水磚、共同管溝蓋不平整處理費用範圍為可採，抿石子處理部分既無可歸被上訴人，自無從要求扣款。又審以證人許志成證稱：其向上訴人請款技術工報酬，係點工計算，做幾天算幾天，師傅每工費用3,000 元；小工每工費用為2,000 元等語（見本院卷二第31頁），並斟酌抿石子清潔處理工項施工照片（見原審卷第270 頁），可知抿石子處理部分係委由二個工作人員進行處理，故以一個技術工（師傅）配合一個小工計算，抿石子處理費用約估為5,000 元（計算式：3,000 ＋2,000 ＝5,000 ），證人施作此工項費用共計45,000元，扣除抿石子處理約估費用5,000 元，剩餘破損透水磚修補、共同管溝蓋不平整處理所需費用為40,000元（計算式：45,000－5,000 ＝40,000），上訴人請求扣款於40,000元範圍為可採，逾此範圍請求，則不可取。
⑰附表3 項次二第2 項「鋪設高壓磚、透水磚、後面地磚重鋪、水平重新整理」、第4 項「後面地磚重鋪、鋪腳踏車處」：
上訴人主張此部分工項費用分別為20,000元、20,000元，復有證人余麗鴻（即上訴人另行雇工施作此工項之下包商）證稱：施作上證5 項次2 （即附表3 項次二第2 項）前，後門內部有一條很長的走道，那裡有泥土，但都下陷了，所以我們重新鋪設高壓磚、透水磚和地磚，都是因為泥土下陷的原因，理論上，普通這邊應該要用阻擋泥土沖刷的防護措施，但先前施工時，沒有做這個部分，所以才導致泥土沖刷，至於到底先前應該是業主要處理，或先前承作施工廠商要處理，我不清楚，但基本上，這邊就是應該要做一個擋土設施，避免雨水沖刷。至於上證5 項次4 （即附表3 項次二第4 項），先前有做，但是因為泥土下陷，所以必須要重做等語輔證（見本院卷二第33及該頁背面）。綜以上開證言，可知上訴人之所以委請證人余麗鴻施工此工項，係因泥土下陷導致週邊高壓磚、透水磚損壞，而泥土下陷係因下陷區域週邊未施以擋土設施，大雨沖刷始致泥土下陷，損壞週邊高壓磚及透水磚，然而，上訴人並未舉證證明此區域之擋土設施，屬於被上訴人應行施工之系爭工程範酬，徵以系爭契約僅約定被上訴人應負責鋪設此範圍高壓磚、透水磚之鋪設工作，未約定尚包含週邊擋土設施施工，故此節因未施作週邊擋土設施致雨水沖刷，且致泥土下陷、高壓磚及透水磚損壞等情，自無從歸責被上訴人，上訴人據此為由要求被上訴人扣款，自非合理。
⑱附表3 項次二第3 項「鋪設8 個車檔、坑洞補水泥、更換破損地磚、清水溝」：
上訴人主張此工項費用12,500元，有支出證明單為證（見原審卷第229 頁），然此單據為上訴人自行製作，其真正為被上訴人否認，上訴人復未提出其他證據佐憑此項支出與被上訴人應行修繕內容相關，此項目扣款請求，自非可許。
⑲附表3 項次二之第5 項「大門左右兩側黑卵石走道增加排水孔＋灑農藥＋裝置車道排水孔蓋」：
上訴人主張此工項費用12,500元，有支出證明單為證（見原審卷第258 頁）。惟查，此項大門左右兩側黑卵石走道增加排水孔及車道排水孔蓋之施工，屬於增加設置之排水孔蓋等工作，應非系爭契約約定施工範圍，上訴人據而扣款，應屬無稽。至灑農藥之工項，雖屬被上訴人應履行之系爭契約工項- 植栽維護工作，被上訴人未施作此部分，上訴人自得予以扣款，惟先前附表3 項次二第36項「附表3 項次一第36項「園藝養護＋噴農藥」（即前述⑬），既已審酌噴灑農藥之扣款，此部分則毋庸重複扣款，故上訴人於此工項請求扣款，均非有理。
⑳至於上訴人主張附表3 項次一之第2 、7 至13、19至20、23項等應予扣款，均為被上訴人否認，上訴人並未提出任何證據佐證此部分與系爭工程缺失修繕必要費用相關，自無從為有利上訴人認定，此部分請求扣款，均無可許。至被上訴人質疑上訴人上揭請求扣款工項有重複扣款云云，惟本院認定前述有理由，均有相關支出憑據及上訴人另行雇工委請修繕之下包商在卷結證為憑，應無重複計算扣款疑慮，被上訴人空言辯稱上訴人有重複扣款云云，自非可信。
㉑綜上各節，上訴人主張扣款金額於375,012 元範圍內，為有理由（計算式詳附表3 ），逾此部分請求，則非有理。（三）被上訴人就本件可得請領之工程餘款，與上訴人請求瑕疵修補、未施作費用，兩相抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付工程餘款118,952 元：
被上訴人本可請求上訴人給付之工程餘款為493,964 元，上訴人以自身另行雇工修繕瑕疵而支出必要費用、施作被上訴人未完成施作費用共計375,012 元，均如前述，上訴人行抵銷抗辯後，被上訴人可得請領款項為118,952 元（計算式：493,964 －375,012 ＝118,952 ），是被上訴人請求上訴人給付118,952 元餘款，為有理由，逾此部分之請求，則不可許，上訴人既仍有給付工程餘款責任，其反訴以抵銷抗辯後尚有餘額可請求，反訴請求被上訴人給付241,388 元，則無理由，當予駁回。
六、綜上，被上訴人所提本訴部分，依系爭契約第4 條第2 項約定，請求上訴人給付118,952 元，及自支付命令送達翌日即101 年7 月31日（本件支付命令於101 年7 月30日送達上訴人，見臺灣士林地方法院士林簡易庭101 年度士簡字第724
號卷第59頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴人以系爭契約第3 條第5 項、民法第493 條第2 項、第495 條、第227 條第1 項規定，反訴請求被上訴人給付241,388 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，故予駁回。原審就上開本訴部分，逾前開認定範圍，為有利被上訴人、不利上訴人之判決，且職權宣告假執行、免為假執行之宣告，尚有未洽，上訴提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1 項、第2 項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人其餘上訴及針對反訴部分上訴，求為廢棄改判，均無理由，故予駁回如主文第3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日民事第六庭審判長法 官 薛中興
法 官 宋雲淳
法 官 湯千慧
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日書記官 顏莉妹