臺灣臺北地方法院103年度抗字第177號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　103年度抗字第177號

抗告人

王義田

抗告人

王義道

相對人

華泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

林博義

上列抗告人因與相對人間聲請拍賣抵押物事件，對本院民國103年3月14日本院103年度司拍字第37號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人為主債務人翊申建設股份有限公司（下稱翊申公司）對相對人所負借款債務之連帶保證人兼物上保證人，依銀行法第12條之1第3項前段規定，相對人應先就翊申公司所有坐落臺北市○○區○○段00000地號土地拍賣求償後，不足部分，始得向抗告人求償，故相對人拍賣抵押物之聲請，不符銀行法第12條之1第3項規定，原裁定准予拍賣抵押物，並非適法，求為廢棄原裁定云云。

二、經查：

㈠抗告人王義田、王義道以渠等所有之臺北市○○區○○段0000地號土地、同段85-12地號土地（下稱系爭不動產），為翊申公司向相對人借款之4億7,500萬元、3億1,500萬元，依序設定新臺幣（下同）5億7,000萬元、3億7,800萬元之最高限額抵押權，抗告人並兼為該等債務之連帶保證人，嗣翊申公司自102年12月24日起未按期清償，已喪失期限利益，上開借款債務視為全部到期，而屆清償期，尚有本金合計7億9,000萬元（4億7,500萬＋3億1,500萬＝7億9,000萬）未清償等情，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、綜合授信契約書存卷為憑，是此部分事實，應可認定。

㈡按未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限，銀行法第12條之1第3項定有明文。又銀行法第12條之1第3項規定，係針對銀行於「未來求償時」所為之規範，於求償程序中，銀行「應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償」，此時，銀行就連帶保證人之契約上權利固受到限制，但銀行於取得執行名義或為保全程序時，基於連帶保證契約所得主張之權利，並不須受上開「應先就借款人進行求償」、「就連帶保證人平均求償」之規定拘束，而仍得主張連帶保證契約上之權利，其實體法上之權利於取得執行名義或為保全程序時並未受到限縮，此由銀行法第12條之1第3項但書規定可得知之（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第35號研討結果參照），是相對人聲請對系爭不動產准予拍賣，係為取得執行名義，依銀行法第12條之1第3項但書規定，自屬適法，原裁定准許其拍賣抵押物之聲請，即無不當，故抗告意旨執銀行法第12條之1第3項前段規定謂原裁定不當，求予廢棄，依法無由，應予駁回。

三、結論：抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。

民事第五庭審判長法 官 朱漢寶