臺灣臺北地方法院103年度訴字第1540號

• 裁判案由: 確認借名經營契約法律關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 08 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1540號原　　　告　洪堯展
訴訟代理人　黃榮謨律師
被　　　告　中華民國國際貿易協會
法定代理人　陶鴻傑
訴訟代理人　錢裕國律師
陳宜新律師
上列當事人間請求確認借名經營契約法律關係存在等事件，本院於民國104年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間於民國一○一年一月十八日及於同年十月二十三日所簽訂之二件合約書之法律關係存在。
被告應將如附表一所示四個存款帳戶之存摺及印鑑章交付原告。被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾貳萬叁仟壹佰零貳元，及其中新臺幣肆拾陸萬肆仟玖佰叁拾貳元部分自民國一○三年八月二十二日起，其餘新臺幣陸拾伍萬捌仟壹佰柒拾元部分自民國一○四年六月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項及第三項部分，於原告以新臺幣玖拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰柒拾柒萬叁仟壹佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。查，被告為經主管機關
核准立案成立之社會團體（經濟業務團體），並設有代表人，有全國性及區級人民團體立案證書、內政部全國性人民團體名冊查詢資料在卷可稽（見本院卷㈠第10、85頁），堪認被告為設有代表人之非法人團體，是依首揭規定，自有當事人能力而得為本件被告。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款分別定有明文。經查：
㈠、本件原告原起訴主張兩造於民國101年1月18日簽訂如本院卷㈠第14頁所示之合約書（下稱系爭Ａ合約），再於同年10月23日簽訂如本院卷㈠第69頁所示之合約書（下稱系爭Ｂ合約，與系爭Ａ合約下合稱為系爭契約），因被告違法片面為終止系爭契約之意思表示，且拒絕依系爭契約履行交付如附表1所示4個存款帳戶（下合稱為系爭帳戶）之存摺與印鑑章予原告之義務，爰以系爭契約及不當得利之法律關係為請求權基礎，並聲明：「⒈確認兩造間系爭契約之法律關係存在；⒉被告應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付原告；⒊被告應給付原告新臺幣（除下標示美金者外，均同）143,211元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之
利息；⒋就第2項及第3項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於訴狀送達被告後，先後多次變更請求金額及利息起算日，並追加備位訴訟依民法第549條第2項規定為請求，且除假執行宣告之聲請外，變更聲明為：「先位訴訟：⒈確認兩造間系爭契約之法律關係存在；⒉被告應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付原告；⒊被告應給付原告510,011元，及
自103年8月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
。備位訴訟：被告應給付原告4,086,273元及美金240元，暨其中4,086,273元部分自103年11月6日起，其餘美金240元部分自同年8月22日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷㈠第216、217、250頁，本院卷㈡第118、119、175、237、244頁）而被告對原告追加備位訴訟及變更請求金額與利息，於準備程序期日當庭為同意之表示（見本院卷㈠第250頁，本院卷㈡第175頁），是本件原告所為前開訴之追加及變更，核與上揭規定相符，應予准許。
㈡、原告復於104年4月15日言詞辯論期日當庭就先位聲明第3項
之請求金額變更為「509,936元」（見本院卷㈡第244頁），此部係屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255
條第1項第3款規定，亦應准許。
㈢、又原告再於104年6月17日具狀就先位訴訟部分，追加依債務不履行之法律關係為損害賠償請求，並變更先位訴訟第3項
聲明為：「被告應給付原告4,086,198元（4,086,273－75＝4,086,198），及其中509,936元部分自103年8月22日起，其餘3,576,262元部分自民事準備書㈣狀繕本送達翌日起，均
至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷㈡
第251、260、262頁）前開追加、變更雖均為被告所不同意
，惟原告追加變更之訴與原起訴請求，其主張之基礎事實均係基於被告違法片面終止系爭契約，且私自移走網址，並拒絕交付系爭帳戶之存摺及印鑑章予原告，致原告無法對廠商提供服務而影響業務推展，暨原告因此受有損害之事實，足徵原告所為追加變更之基礎事實與原起訴事實同一，揆諸上開規定，原告追加先位聲明第3項之請求權基礎及變更請求
金額，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定並無不合，
即應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於101年1月18日及同年10月23日先後簽訂系爭Ａ、Ｂ合約，約定由被告提供外銷推廣相關業務、網址「TRADE-TAIWAN.ORG」（下稱系爭網址）及資料庫管理，授權原告經營，且同意原告可使用「中華民國國際貿易協會」名稱對外招攬業務，被告並提供系爭帳戶之存摺及印鑑章供原告使用，惟因此所生業務、財務及人事則由原告獨立運作並負擔盈虧，原告則按月給付每月兌現現金（稅前）8％予被
告做為借名經營之對價，合約期間自101年2月1日起至106年1月31日止。詎料，被告竟於103年1月6日違法片面為終止系爭契約之意思表示，且向銀行謊報掛失系爭帳戶之存摺並更換印鑑章，導致原告自客戶受領如附表2所示金額共計45,000元之支票，因支票受款人係填載被告名稱，且原告已喪失
就系爭帳戶之支配管領權，致無法兌領票款，被告並因此受有不當得利。又被告復將附表1編號1、3、4號帳戶內原應歸屬原告所有之存款464,600元、194元、142元全數提領一空
，無法律上原因而獲有利益。總計被告不當得利數額為509,936元。另被告擅自片面終止契約，且不履行其依系爭契約
所定提供系爭網址及系爭帳戶予原告使用之義務，以致原告因不能提供服務予廠商而影響業務推展，並受有下列各項損害：㈠103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健
保費、員工薪資等開銷2,439,092元；㈡如附表3所示不能兌現之支票票款損失479,000元；㈢自103年2月起至同年7月止之營業淨利損失658,170元，以上合計3,576,262元。爰先位依系爭契約、不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係為請求。退步言之，縱認系爭契約之性質應定性為委任契約，且經被告合法終止，惟被告於不利於受任人即原告之時期終止契約，致原告受有下述損失：㈠無法提領系爭帳戶存款餘額98,211元之損害；㈡如附表1編號1號所示無法兌領之支票票款損失366,800元；㈢如附表2、附表3所示未能兌現之支
票票款損害各為45,000元、479,000元；㈣103年2月至同年7月之開銷支出2,439,092元；㈤103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元；㈥溢繳網址使用費美金240元，以上總計4,086,273元及美金240元。爰備位依民法第549條第2項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠先位訴訟：⒈確認兩造間系爭契約之法律關係存在；⒉被告應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付原告；⒊被告應給付原告4,086,198元，及其中509,936元部分自103年8月22日起，其餘3,576,262元部分自民
事準備書㈣狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒋就第2項、第3項聲明，願供擔保，請准
宣告假執行。㈡備位訴訟：⒈被告應給付原告4,086,273元
及美金240元，暨其中4,086,273元部分自103年11月6日起，其餘美金240元部分自103年8月22日起，均至清償日止，按
週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告以系爭契約委託原告處理會務事宜，應認系爭契約之性質為委任契約，即得由任一方當事人隨時終止，故系爭契約已經被告於103年1月6日以存證信函合法終止，
並得取回系爭帳戶之支配管理權及更換存摺與印鑑章。又原告為規避其依系爭契約所負交付款項予被告之義務，竟於每月對帳單中刻意隱匿已兌現款項之金額，且虛列受僱人薪資申報資料以扣抵稅捐，致被告恐因此受裁罰，影響被告商譽甚鉅，被告據而終止系爭契約並無不法。況原告並未因系爭契約之終止而受有任何損害，縱認被告應負賠償責任，惟被告以系爭帳戶之存款為原告代繳自103年2月以來之勞健保費、勞退金、營業稅滯納金及電話費等支出共計440,692元，
被告自得就上開款項依無因管理或不當得利之法律關係，請求原告返還，並與本件原告請求相互抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第251、252頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠、兩造於101年1月18日簽訂系爭Ａ合約，約定被告同意原告使用「中華民國國際貿易協會」名稱對外招攬業務，被告並提供系爭帳戶之存摺與印鑑章供原告使用，惟因此所生之業務、財務及人事均由原告獨立運作並負擔盈虧，原告則同意每月支付兌現之現金（稅前）8％予被告，合約期間自101年2
月1日起至106年1月31日止。嗣兩造再於101年10月23日簽訂系爭Ｂ合約。
㈡、被告於103年1月6日分別以士林法院郵局第4號、第3號存證
信函，向原告為終止系爭Ａ、Ｂ合約之意思表示。上開2存
證信函均於同年月7日送達原告。
㈢、被告於103年2月12日向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）申請掛失系爭帳戶之印鑑、存摺，並同時申請補發存摺、更換新印鑑，致原告無法再領取系爭帳戶內之存款。
四、兩造之爭點及論述：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張系爭契約之法律關係存在，為被告所否認，則原告是否仍得依系爭契約主張權利，在法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。又原告主張系爭契約仍然有效存在，且被告受有不當得利，並應就原告所受損害負賠償責任等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠、系爭契約之性質應定性為何；㈡、系爭契約是否已經被告合法終止而失其效力；原告得否請求被告交付系爭帳戶之存摺與印鑑章；㈢、被告就附表1編號1、3
、4號帳戶提領之存款及附表2支票票款共計509,936元，是
否成立不當得利而應返還予原告；㈣、原告請求被告賠償債務不履行所受損害3,576,262元，是否有理由；㈤、被告提
出之抵銷抗辯是否可採；㈥、倘系爭契約之性質為委任契約，則原告可否依民法第549條第2項規定，請求被告賠償所受損害4,086,273元及美金240元。現就本件之爭點析述如下：㈠、關於系爭契約之性質應如何定性部分：
按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。次按，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。又所謂「委任」，則係指當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。如為有償之委任契約，委任人並負有給付報酬予受任人之義務。本件原告主張系爭契約之性質應定性為無名契約之「借名經營契約」，被告則辯稱系爭契約應為委任契約等語。揆諸前揭說明，自應由本院先就系爭契約予以定性，以明兩造間之權利義務關係。經查：
⒈系爭Ａ契約前言欄記載：「甲（即被告，下逕以被告代之）、乙（即原告，下逕以原告代之）雙方本諸互惠互利，以誠懇合作之意願；茲同意由被告提供協會外銷推廣相關業務、網址TRADE-TAIWAN.ORG及資料庫管理，授權原告經營，雙方茲為合作相關事宜約定條款如下：」、系爭Ｂ契約前言欄亦明載：「原告、被告雙方本諸互惠互利，以誠懇合作之意願；之同意由被告提供以中華民國國際貿易協會之名與原告之內外銷招商方案MIT臺灣之光對外招攬業務，雙方茲為合作
相關事宜約定條款如下：」，參以系爭Ａ、Ｂ契約第1條、
第2條、第3條分別均約定：「原告同意在被告遵守本合約議定條款下，同意原告使用中華民國國際貿易協會名稱，對外招攬業務。」、「原告同意每月支付兌現之現金（稅前）8
％予原告。」、「被告同意提供協會銀行帳戶存摺及大、小章，供原告使用，其業務、財務及人事完全獨立擔負運作，並負責盈虧。」，有系爭Ａ、Ｂ契約在卷可參（見本院卷㈠第14、69頁）。
⒉依上開約定內容觀之，兩造係基於相互合作經營之目的，由被告出借「中華民國國際貿易協會」之名稱予原告對外招攬業務，被告並提供系爭帳戶之存摺及印鑑章供原告使用，原告使用被告名義所生之業務、財務及人事均由原告自行負責並承擔盈虧，且原告須將其借用被告名義所獲取之業績利益，按每月稅前兌現現金金額8％做為對價給付予被告。足認
，原告係借用被告名義對外經營一定業務，而非被告委託原告為被告處理事務。是系爭契約法律關係之性質應定性為無名契約之「借名經營契約」。
⒊又原告因使用被告名稱對外招攬業務，因此受領廠商交付之支票，原告須按每月到期兌現之票款金額（業績）扣除各項費用支出後，按8％之比例計算數額並給付金錢予被告，此
有收支明細表暨支出憑據附卷足憑（見本院卷㈠第15至50頁）。參以被告不否認系爭帳戶於更換存摺及印鑑章以前係由原告支配管理使用，可見，原告就本件借名經營事務所獲取之利益，係先由原告取得收益後，再按比例計算應支付予被告之借名對價金額，並製作對帳單予被告核對，顯與委任契約係由委任人給付報酬予受任人之情形迥異。是被告辯稱系爭契約之性質應為委任契約，委任人為被告，受任人為原告云云，實難採信。
㈡、關於系爭契約是否已經被告合法終止，原告得否請求被告交付系爭帳戶之存摺與印鑑章部分：
⒈系爭契約之性質非屬委任契約，業據本院認定說明如前，故被告抗辯系爭契約業經其依民法第549條第1項之規定而合法終止云云，難認有據。
⒉系爭契約既未經被告合法終止而仍有效存在，且系爭契約第3條約定，被告負有提供系爭帳戶之存摺及印鑑章予原告使
用之義務，從而，原告請求確認兩造間系爭契約之法律關係存在，並依系爭契約請求被告交付系爭帳戶之存摺與印鑑章，均有理由，應予准許。
㈢、關於被告是否受有不當得利509,936元部分：
次按，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。本件原告主張被告將附表1編號1、3、4號帳戶之存款餘額共計464,936元全數提領一空，且原
告因本件借名經營事務而自訴外人元佑國際企業有限公司（下稱元佑公司）受領如附表2所示之3張支票金額合計45,000元，因支票受款人係填載被告名稱，且被告擅自更換系爭帳戶之存摺與印鑑章，使原告無法兌領上開支票，被告即受有不當得利509,936元（計算式：464,936＋45,000＝509,936
），並致原告受有損害等語。經查：
⒈附表1編號1、3、4號帳戶於103年4月21日以前原有存款餘額分別為97,800元、194元、142元，嗣訴外人綺思有限公司、綠光森林工作室、忠合成實業股份有限公司、九龍照明科技股份有限公司、奕郝精密股份有限公司、衛吾康工業有限公司、豐荷有機草本股份有限公司自103年4月23日起至同年6
月3日止陸續轉帳或匯款存入附表1編號1帳戶之金額各為45,000元、2萬元、98,000元、7,800元、88,000元、88,000元
、2萬元，合計366,800元；被告於102年12月19日結清附表1編號3、4號帳戶並領取存款餘額，再於103年10月31日將附
表1編號1號存款帳戶提領一空等情，有系爭帳戶存摺封面及內頁交易明細、匯款明細資料、臺灣中小企銀世貿分行103
年11月21日函暨交易往來明細在卷可稽（見本院卷㈠第57、58、220頁，本院卷㈡第102至104、第184至188頁）。堪認
，上開3帳戶之存款共計464,936元（計算式：97,800＋194
＋142＋366,800＝464,936）均為被告所領取。
⒉原告主張前開464,936元均係原告借名經營所得收益，本應
歸屬原告取得等語，復為被告所不否認。故被告未經原告同意即提領附表1編號1、3、4號存款共計464,936元，致原告
基於系爭契約對系爭帳戶之支配管領權，即對臺灣中小企銀之消費寄託款債權受有損害，被告並因此受有利益，核屬由於被告（受益人）之行為而侵害本應歸屬原告取得之存款權益，即為「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」。且被告之受益非由於原告之給付行為而來，被告因擅自提領存款之侵害行為而獲有利益，揆依前揭說明，被告既有侵害原告權益之提款事實存在，其所為即欠缺法律上原因，被告復未能舉證證明其獲得利益係具有法律上之原因。是原告主張被告應就其提領附表1編號1、3、4號帳戶存款共計464,936元之行為成立不當得利等語，堪為可採。
⒊又被告並未提領附表1編號2號帳戶之存款餘額75元，且被告應交付該帳戶之存摺及印鑑章予原告，業如前㈡所載。故原告受領被告交付之存摺與印鑑章後，即取得此一帳戶存款餘額之支配管領權，原告自無重覆請求被告給付75元之必要，附此敘明。
⒋另原告主張因如附表2所示之3張支票之受款人均載為被告，且被告擅自變更系爭帳戶之存摺與印鑑章，致原告無法兌領上開支票票款，故被告應返還不當得利45,000元予原告云云。惟查：
⑴前開3張支票現均為原告執有，此為原告所不爭執，參以支
票上票據權利之行使，與支票之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有支票之執票人，不得行使票據上之權利。則被告既未持有附表2所示支票，自難認被告已取得該3張支票之票據上權利而受有不當得利。
⑵至如附表2所示之3張支票縱記載受款人為被告，且原告因被告更換系爭帳戶之存摺及印鑑章致無從兌現票款。但原告與元佑公司間就此3張支票之「原因債權」，因支票未獲兌現
而仍然存在，可見，原告仍得依其與元佑公司間之票據原因關係，請求元佑公司給付45,000元予原告而未受損害。是原告主張被告就附表2所示支票亦成立不當得利云云，無可憑
採。
㈣、關於原告請求被告賠償債務不履行所受損害3,576,262元，
是否有理由部分：
復按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條規定甚明。而該所失利益，固不以現實有此具體利益為
限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。原告復主張因被告違法單方為終止系爭契約之意思表示，且擅自移走系爭網址，並拒絕交付系爭帳戶予原告使用，導致原告無法提供服務予廠商而影響業務推展，並因而受有後述共計3,576,262元之損害。茲就原告
主張之損害是否可採逐一分述如下：
⒈就103年2月至同年7月支出開銷2,439,092元部分：
原告主張被告無端為終止系爭契約之表示，致原告無從推展業務，但原告自103年2月起至同年7月止，每月仍須支付房
租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等開銷共計2,439,092元而受有損害云云。然查，上開費用支出本屬原告從事
本件借名經營事務之每月固定開支，核與系爭契約是否存在或終止均無涉，即與被告所為終止系爭契約之意思表示間欠缺因果關係。是原告主張被告應依給付不能之規定，賠償原告此部分費用支出之損害云云，洵無足採。
⒉就附表3支票票款479,000元部分：
原告復主張其所受領廠商交付如附表3所示支票，均因被告
變更系爭帳戶之存摺與印鑑章而無從提示兌領，致受有479,000元之損害云云。惟查，附表3所示支票之受款人縱均記載為被告名稱，且被告拒絕履行其依系爭契約所負交付系爭帳戶供原告使用之債務，然原告尚得依其與各廠商間之原因債權關係，請求廠商另行交付以原告為受款人名義之同面額支票，或給付現金予原告，實難認原告因被告更換系爭帳戶存摺與印鑑章之行為，而致受有479,000元之損失。故被告辯
稱原告並未受有479,000元之損害等語，足為可信。
⒊就103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元部分：
又原告主張被告片面為終止契約之意思表示，且私自移走系爭網址，以致原告不能提供服務予廠商並影響業務推展，致受有658,170元之營業淨利損失等語。經查：
⑴原告依系爭契約借用被告名義對外招攬業務，並使用系爭網址而從事經營。被告依系爭契約負有同意原告對外使用被告名稱經營業務及使用系爭網址之義務，此觀系爭Ａ契約前言欄、系爭契約第1條約定即明（見本院卷㈠第14、69頁）。
是原告因被告未經原告同意即移走系爭網址，致原告於此段期間未能如常使用而受有營業上之損害，當屬原告所失利益無疑。
⑵原告於被告變更系爭網址前，於101年2月至103年1月之每月收入約為925,932元（計算式：22,222,365元24月＝925,932元，小數點以下四捨五入），嗣自103年2月起至同年7月
止，每月平均營收降為280,667元（計算式：1,684,000元6月＝280,667元，小數點以下四捨五入），有收支明細表、統一發票、中華民國國際貿易協會收據附卷足佐（見本院卷㈠第229、230頁，本院卷㈡第59至94頁）。參酌原告所從事「廣告製作業」之同業利潤標準淨利率為17％，亦有稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統查詢結果在卷可參（見本院卷㈠第231頁）。是原告主張其因被告擅自變更網址，
致原告不能使用系爭網址提供服務予廠商，而受有自103年2月起至同年7月止之營業淨利損失658,170元等語【計算式：（925,932－280,667）17％6月＝658,170元，小數點以下四捨五入】，洵堪採信。
⒋綜上，被告擅自變更網址而不能於103年2月至同年7月履行
提供系爭網址予原告經營使用之債務，致原告受有此段期間營業淨利損失658,170元，是原告主張其得依給付不能之法
律關係，請求被告賠償所失利益658,170元，核屬有據，應
予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈤、關於被告之抵銷抗辯是否可採部分：
又按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335條第1項分別定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有
明文。本件被告抗辯其為原告代繳勞健保費、勞退金、營業稅滯納金、電信費等費用共計440,692元，且上開費用支出
本均應由原告繳納，故被告得依無因管理或不當得利之規定請求原告返還440,692元，並與本件原告請求互相抵銷云云
，固據被告提出附表1編號1號帳戶之存摺內頁交易明細、勞動部勞工保險局保險費暨滯納金繳款單補發、法務部行政執行署臺北分署通知、全民健康保險保險費及滯納金欠費明細表、勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單、中華電信股份有限公司繳費通知、全民健康保險保險費計算表、財政部臺北國稅局營業稅滯怠報核定稅額繳款書為證（見本院卷㈡第102至113、199至207頁）。然查：
⒈被告所提出之上揭文書證據，充其量僅能證明被告有繳納440,692元之事實，惟被告辯稱勞健保費、勞退金、營業稅滯
納金、電信費等費用，均應由原告負擔繳納一節，既為原告所否認，被告自應就此部分抗辯舉證以明之。但被告迄至本院言詞辯論終結前，均未能提出任何證據以為佐憑，是其抗辯原告負有繳納勞健保費、勞退金、營業稅滯納金及電信費之義務云云，殊難採信。
⒉又原告自101年1月起至103年1月止，每月均製作對帳單載明原告收入業績及各項支出名目暨金額，以供被告核閱。參酌前開對帳單所載內容，原告按每月兌現之現金（稅前）8％
計算數額並扣除它項支出金額後，始將餘額做為原告借用被告名義經營之對價給付被告；而所謂「它項支出」即包含勞健保費、勞退金、電話費等，有對帳單、中華電信股份有限公司繳費通知在卷足憑（見本院卷㈠第15至50頁）。本院審酌該對帳單係原告之承辦人員依其職掌就日常業務所製作之文書，衡情，於其製作當時應無從預見日後將有訴訟糾紛而故意為不實記載之可能，該文書證據之憑信性極高而應堪採信。復參以被告於本件爭議發生之前，從未就原告給付8％
對價之計算方式及金額提出任何異議，足見，被告亦認為勞健保費、勞退金、電話費等均應列入它項支出，而於計算8
％對價時予以扣除。是原告主張此部分費用支出應由被告負擔等語為可採。從而，被告辯稱其得就支出上開費用，依無因管理、不當得利之規定請求原告返還，並與本件原告請求相互抵銷云云，即無可採。
㈥、關於原告是否得依民法第549條第2項規定請求被告賠償4,086,273元及美金240元部分：
系爭契約法律關係之性質應定性為委任契約，且未經被告合法終止而仍有效存在，已如前述，是原告備位主張被告於不利於原告之時期終止系爭契約，原告得依民法第549條第2項規定請求被告賠償4,086,273元及美金240元云云，為無理由，爰不贅述。
㈦、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，本件原告以民事準備書㈡暨訴之追加狀，依不當得利之法律關係，請求被告返還其所提領如附表1編號1、3、4號所示存款餘額共計464,932元，暨以民事
準備書㈣狀，依債務不履行損害賠償之規定，請求被告賠償營業淨利損失658,170元，均為有據。而上開民事準備書㈡
暨訴之追加狀繕本、民事準備書㈣狀繕本分別於103年8月21日以前、104年6月18日送達被告，業據被告當庭自陳在卷，並有中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（見本院卷㈠第250頁，本院卷㈡第260、262頁）。揆諸前揭說明，原告就其
請求464,932元、658,170元部分，各得請求自103年8月22日起、自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計
算之利息。
五、綜上所述，系爭契約應定性為無名契約之「借名經營契約」且現仍存續有效，又被告依系爭契約負有提供系爭網址及系爭帳戶予原告使用之義務，原告因被告擅自變更系爭網址之給付不能行為而受有營業淨利損失658,170元之損害，且被
告提領如附表1所示存款餘額464,932元受有不當得利。從而，原告先位依系爭契約、不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係，請求確認兩造間系爭契約之法律關係存在，被告應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付原告，暨請求被告給付1,123,102元及其中464,932元部分自103年8月22日起，其餘658,170元部分自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利
率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求
，為無理由，應予駁回。又原告備位依民法第549條第2項規定，請求被告給付4,086,273元及美金240元，亦為無理由，應一併駁回之。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據暨本院於103年8月22日準備程序期日所整理之其餘爭點，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 蕭涵勻
法 官 黃媚鵑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日書記官 羅敬惟
附表1（系爭帳戶）：
┌──┬─────┬─────┬──────┬───────────┬────────────┐
│編號│ 存款帳戶 │ 戶名 │ 帳號 │ 被告提領之存款金額 │ 備註 │
│ │ 銀行名稱 │ │ │ （新臺幣） │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┬─────┼────────────┤
│ 1 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │464,600元 │97,800元 │該帳戶截至103年4月21日止│
│ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │ │原有存款餘額97,800元，加│
│ │ │ │ │ │ │計嗣由訴外人存入之支票票│
│ │ │ │ │ ├─────┤款金額366,800元（詳見本 │
│ │ │ │ │ │366,800元 │院卷㈠第220頁，本院卷㈡ │
│ │ │ │ │ │ │第186頁），均由被告於103│
│ │ │ │ │ │ │年10月31日提領一空。 │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┴─────┼────────────┤
│ 2 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │無 │迄至本件言詞辯論終結時，│
│ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │該帳戶存款餘額仍為75元。│
├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤
│ 3 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │194元 │被告於102年12月19日結清 │
│ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │帳戶並提領存款餘額194元 │
├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤
│ 4 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │142元 │被告於102年12月19日結清 │
│ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │帳戶並提領存款餘額142元 │
├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤
│ │ │ │ │合計464,936元 │ │
└──┴─────┴─────┴──────┴───────────┴────────────┘
附表2（無法存入系爭帳戶而兌現之45,000元支票）：
┌──┬──────────┬──────┬─────┐│編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 ││ │ │ （民國） │（新臺幣）│├──┼──────────┼──────┼─────┤│ 1 │元佑國際企業有限公司│103年4月30日│15,000元 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│ 2 │同上 │103年5月31日│15,000元 │├──┼──────────┼──────┼─────┤│ 3 │同上 │103年6月30日│15,000元 │├──┴──────────┴──────┼─────┤│ 合計│45,000元 │└────────────────────┴─────┘附表3（無法存入系爭帳戶而兌現之479,000元支票）：
┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┐
│編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │支票號碼 │
│ │ │ （民國） │（新臺幣）│ │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 1 │松記事業有限│103年4月30日│60,000元 │KD0000000 │
│ │公司 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 2 │首帝有限公司│103年5月5日 │15,000元 │DI0000000 │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 3 │尚奕不銹鋼有│103年5月21日│88,000元 │AG0000000 │
│ │限公司 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 4 │首帝有限公司│103年6月5日 │15,000元 │DI0000000 │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 5 │東佺股份有限│103年6月10日│88,000元 │AC0000000 │
│ │公司 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 6 │光洋鑄造工業│103年6月26日│88,000元 │KN0000000 │
│ │股份有限公司│ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 7 │茂生醫療器材│103年6月30日│60,000元 │AH0000000 │
│ │股份有限公司│ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 8 │首帝有限公司│103年7月5日 │20,000元 │DI0000000 │
├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 9 │樹奕實業有限│103年9月2日 │45,000元 │AC0000000 │
│ │公司 │ │ │ │
├──┴──────┴──────┼─────┼─────┤
│ 合計│479,000元 │ │
└────────────────┴─────┴─────┘