臺灣臺北地方法院103年度訴字第1891號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1891號

原告

張靜藝

訴訟代理人

枋啟民律師

被告

張振家

被告

鍾斌

被告

鍾明秀

被告

共 同 柏有為律師

訴訟代理人

施旻孝律師

　　　　　　黃雅英律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查，本件原告原依民法第184條第1項前段及後段、第185條第1項前段、共同投資契約利益分配請求權、借名登記返還請求權及民法第199條第1項等起訴請求「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）565萬元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」。嗣於訴狀送達被告後，於民國103年12月18日以民事訴之變更追加暨準備理由㈢狀變更上開聲明之請求金額為2,497,637元（見本院卷第61頁），復於104年8月12日以民事準備理由㈤狀變更上開聲明請求金額為4,004,369元（見本院卷第134、174頁），核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明。另原告又於105年6月15日以民事補充言詞辯論意旨狀，變更對被告鍾斌及鍾明秀原借名登記返還請求權為依民法第226條第1項給付不能損害賠償請求權（見本院卷第249頁背面、第250頁），核屬變更請求權基礎，原告所據為變更之事實與原起訴主張之基礎事實，均係基於其主張與鍾斌及鍾明秀成立借名登記契約之事實所生，足徵原告所為變更之基礎事實與起訴事實同一。綜上，原告所為本件訴之追加、減縮及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法條，並無不合，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊與被告張振家為夫妻，被告鍾明秀與鍾斌為父女，伊與張振家及鍾斌為朋友關係。原告與張振家於100年9月間共同合夥出資4,650萬元購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號，及其上同段2233建號暨門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號7樓房屋（下稱系爭房地），原告與張振家共同與鍾明秀及鍾斌成立借名登記契約，由鍾明秀出名擔任系爭房地之買方，原告與張振家即共同給付鍾明秀及鍾斌20萬元以為對價。嗣後，原告與張振家間夫妻關係生惡，詎張振家竟聯合鍾斌、鍾明秀企圖排除原告對於系爭房地之財產利益，未經原告同意，將系爭房地以低於成本價格之4,260萬元出售。系爭房地購入總價4,650萬元，房屋貸款3,500萬元，自備款1,150萬元中原告出資420萬元、張振家出資730萬元，故原告就系爭房地之權利及損失應按該實際出資比例計算（即原告420/1,150，張振家730/1,150）。原告與張振家就系爭房地所支付成本費用總計4,196,111元（計算式：附表所示4,106,111元＋原告主張所負擔之裝修費30,000元＋原告主張所負擔之管理費60,000元＝4,196,111元），原告應負擔系爭房地之投資淨損為2,956,841元〔計算式：（46,500,000－42,600,000＋4,196,111）×420/1150＝2,956,841，元以下四捨五入，下同〕。故本件投資案，原告應取得金額為其投資系爭房地之出資款，加計其應承擔之虧損及附表所示原告實際出資額1,216,340元，故張振家應給付原告2,459,499元（計算式：4,200,000－2,956,841＋1,216,340＝2,459,499）。又依華晟不動產估價師事務出具之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告），系爭房地於103年1月正常價格為4,683萬元，原告因被告低價出售系爭房地之損失1,544,870元〔計算式：（4,683萬－4,260萬）×420/1150＝1,544,870。〕從而，被告之行為致原告所受損害合計4,004,369元（計算式：2,459,499＋1,544,870＝4,004,369）。為此，爰依民法第184條第1項前段，主張張振家、鍾斌及鍾明秀侵害原告對系爭房地之實質所有權應有部分，及張振家侵害原告對鍾斌、鍾明秀之借名登記返還請求權；如依正常價格出售系爭房地，原告獲利應為17,103,130元（計算式：46,830,000×420/1150＝17,103,130），被告明知原告為系爭房地之實際所有權人，竟以前揭價格出售，致原告受17,103,130元損害，原告本訴訟僅就其中4,004,369元為主張，此部分為一部請求，並無擴張之意思。另依民法第184條第1項後段，主張張振家、鍾斌及鍾明秀侵害原告對張振家關於系爭房地之共同投資契約之清算分配利益，其損害賠償金額即同前述4,004,369元。並主張上開各請求均有民法第185條第1項前段規定之適用，而為先位聲明請求張振家、鍾斌及鍾明秀應連帶給付原告4,004,369元及法定遲延利息。再者，原告並依民法第226條第1項規定，向鍾斌及鍾明秀請求因系爭房地已出售他人，所有權登記回復已陷於給付不能，而請求給付不能之損害賠償4,004,369元；及類推適用民法第544條規定，請求返還系爭房地處分後原告應取得之利益4,004,369元。再者，原告另依共同投資契約關係之利益分配請求權及民法第199條第1項規定，請求張振家賠償原告因投資系爭房地所受之損失4,004,369元等語，而為備位之聲明，請求張振家、鍾斌及鍾明秀應給付原告4,004,369元及法定遲延利息，並主張備位聲明之被告為不真正連帶債務之給付關係。並聲明：㈠被告鍾斌、鍾明秀、張振家應連帶給付原告4,004,369元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告鍾斌、鍾明秀、張振家應給付原告4,004,369元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，如其中一被告給付，其他被告無給付義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭房地為原告與張振家基於共同投資目的而購入，透過二人共同朋友鍾斌向其女鍾明秀傳達委由鍾明秀出名為系爭房地登記名義人之意思，經鍾明秀同意而將系爭房地借名登記在鍾明秀名下。系爭房地購入後扣除貸款之自備款1,150萬元，本應由原告與張振家各出資半數即575萬元，惟當時2人各自籌錢結果係由原告出資420萬元，張振家出資730萬元，然2人仍有損益均衡之共識，亦即張振家僅暫時多出155萬元（計算式：730萬－575萬＝155萬），但未來損益仍平均分攤，於分配損益前需先找補原始出資之差額。嗣後，原告即擅自以鍾明秀代理人身分或冒用鍾明秀之名義委託不動產仲介業者出售系爭房地，惟因買氣不佳而未售出，原告上揭舉動均使鍾明秀認知並相信原告早有計畫出售系爭房地。復原告自101年9月起即未曾過問系爭房地而由張振家出面與鍾明秀處理系爭房地貸款、稅、水電瓦斯及管理費等問題，且基於原告與張振家具有婚姻關係，致使鍾明秀相信張振家係基於渠等之利益而有權指示鍾明秀處分系爭房地，甚基於原告於系爭房地借名登記成立之初曾口頭表示，最遲會於2年內出售系爭房地，上情再再使鍾明秀相信原告有出售系爭房地之意思，且張振家有權代理原告全數處分之權。且系爭房地因景氣不佳，歷經數次降價始以4,260萬元出售，華晟不動產估價師事務所於提出系爭估價報告之後，再於104年9月間以000000000號函覆，不動產估價師法規定不動產估價師間，就同一標的物在同一期日價格估值之差異在20％已內尚屬合理區間，本件出售價格落於20％之價格區間內屬合理價格，故被告出售系爭房地無侵害原告權利。再者，暫不計入尚有爭執之管理費6萬元究竟為原告或張振家所支付，原告與張振家所應回收投資金額，應以出售價格扣除附表所示房屋貸款利息、借名登記費用、持有期間所需繳納之稅費等，共計4,106,111元，故系爭房地投資實虧損8,006,111元（計算式：46,500,000＋4,106,111─42,600,000元＝8,006,111元），應由原告與張家振各負一半虧損即4,003 ,056元（計算式：8,006,1112＝4,003,056元）。原告原始出資420萬元，加上代墊費1,126,340元，扣除應承擔虧損4,003,056元及張振家投資之初暫借原告之款項155萬元，系爭房地投資案原告最終結算之金額為負226,716元（計算式：4,200,000＋1,126,340－4,003,056－1,550,000＝－226,716）。故本件被告均未侵害原告之權利及利益，且原告對系爭房地最終為虧損之結算結果，自不得向被告請求給付。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告與張振家於100年7月間共同合夥出資4,650萬元（其中3,500萬元係向台新國際商業銀行貸款，下稱台新銀行貸款）購買系爭房地後，並由原告與張振家共同與鍾明秀成立借名登記契約（鍾斌是否亦為系爭借名登記契約當事人，詳後述），由鍾明秀出名擔任系爭房地之出名人，系爭房地因而借名登記在鍾明秀名下。

㈡、原告與張振家就系爭房地與鍾明秀成立借名登記契約後，支付報酬20萬元予鍾明秀。

㈢、本件之借名登記契約現已終止。

㈣、系爭房地於103年1月19日以4,260萬元出售與訴外人彭素珍，購買系爭房地所支出之部分費用詳列如附表，附表編號1至14兩造均不爭執。

㈤、系爭房地於103年1月間之售價經華晟不動產估價師事務所以104北估公會字第1040307號函評估為4,683萬元。

㈥、原告曾以鍾明秀代理人的身分於臺灣房屋大直加盟店、以鍾明秀本人名義於信義房屋木新店等仲介簽署委託書，欲出售系爭房地。

四、得心證之理由：原告主張其與張振家共同購買系爭房地，約定借名登記於鍾明秀名下，系爭房地卻遭被告以低價出售，致原告受有損失，爰依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段及第226條第1項、類推適用同法第544條及共同投資契約利益分配請求權等規定請求被告應連帶給付原告4,004,369元等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠、原告得否依民法第184條第1項前段請求被告連帶給付？㈡、原告得否依民法第184條第1項後段請求被告連帶給付？㈢、原告得否依民法第226條第1項及類推適用同法第544條規定請求鍾斌及鍾明秀給付？且鍾斌是否亦為借名登記契約之當事人？㈣、原告得否依共同投資契約之利益分配請求權及民法第199條第1項請求張振家給付？茲一一析述如后：

㈠、原告得否依民法第184條第1項前段請求被告連帶給付？

⒈被告是否侵害「原告對系爭房地之實質所有權應有部分」權利之部分：

⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。復按，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利（第1項）。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響（第2項）。民法第759條之1定有明文。上開第1項為貫徹登記之效力而規定之推定力，真正權利人僅得以對登記名義人主張登記原因係無效或得撤銷，並依法定程序塗銷登記，始得推翻，在此之前，登記名義人即為該不動產物權之權利人。又為保護信賴登記而依法律行為為物權變動登記之善意第三人，同條第2項復規定善意第三人之權益，不因原登記物權之不實而受影響，以維交易安全。該項所稱「原登記物權之不實」，係指物權登記之物權行為，具有無效或得撤銷原因，或登記錯誤或漏未登記等情形，本不應發生物權變動效力，因該物權登記致登記所表彰之物權與實際狀態不一致而言，不包括依適法債權行為所為之物權登記。又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，就內部關係言，出名人通常固無管理、收益、處分借名不動產之權利，惟既係依適法之債權契約而受登記為不動產權利人，在外部關係上，自受推定其適法有此不動產之物權。倘該不動產物權之登記，並無無效或得撤銷之原因，復無登記錯誤或漏未登記等情形，自難認有何「原登記物權之不實」可言（最高法院105年度台上字第473號判決意旨參照）。次按，不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，無無權處分可言（最高法院103年度台上字第1518號判決意旨參照）。綜上，借名人經由適法之借名登記契約而登記為不動產權利人後，借名人即取得該不動產之所有權，出名人僅得依借名登記債權契約向借名人主張權利，對該不動產並無任何所有權可言。另按，民法第184條第1項前段規定所謂「權利」不包括債權，且債務不履行本身並不構成對債權的侵害，最高法院43年度台上字第639號、第752號判例意旨參照。

⑵查，系爭房地經兩造間約定後即登記於鍾明秀名下一節，為兩造所不爭執，則揆諸上揭判決意旨及說明，系爭房地於登記予鍾明秀至出售移轉登記予訴外人彭素珍期間，該所有權係屬借名人鍾明秀所有，洵屬明確。至原告與張振家僅得依約定之借名登記契約主張債權上之權利，對系爭房地並無所有權等物權性質權利可言。依此，原告主張其按與張振家間投資比例計算而對系爭房地有應有部分之實質所有權云云，核屬借名登記契約所生之債權權利。職是，原告主張其對系爭房地之實質所有權應有部分受侵害部分，並非民法第184條第1項前段規定保護之範疇，是其此部分主張，顯屬無據。

⒉張振家是否侵害「原告對鍾斌、鍾明秀之借名登記返還請求權」權利之部分：原告另主張系爭房地遭被告出售，致原告對鍾斌、鍾明秀之借名登記返還請求權已不能行使而受侵害云云。惟查，原告對系爭房地得主張之借名登記返還請求權，該權利性質亦僅屬因借名登記契約所生之債權，是依上開說明，亦非民法第184條第1項前段規定之權利內容，故原告此部分請求，亦屬無據。且如前所述，系爭房地之借名人實為原告與張振家2人，張振家亦為該借名登記返還請求權之權利人，衡情尚無於主觀上致其權利受損之情。

㈡、原告得否依民法第184條第1項後段請求被告負連帶賠償責任：原告復主張鍾斌及鍾明秀拒絕將系爭房地出售後之屋款交還原告，片面交給張振家，致原告無法取得系爭房地處分後應受分配之利益，張振家、張鍾斌及鍾明秀已侵害原告對張振家關於系爭房地之共同投資契約之清算分配利益，應負連帶給付責任賠償原告4,004,369元云云。被告鍾斌、鍾明秀固坦承系爭房地出售後之屋款已全數匯予張振家，並提出匯款憑條（本院卷第237頁），惟否認原告之主張，辯稱：張振家係基於其與原告之利益而有權指示鍾明秀處分系爭房地，且其既將出售後之屋款已全數匯予張振家即合法清償等語。經查：

⒈鍾斌於101年9月間即通知原告帳戶存款不足已過每月繳款日為10號之繳款時效，於同年月11日原告與張振家之簡訊內容略以：鍾斌告知台新銀行貸款專戶尚未匯錢，原告要求張振家幫忙處理，張振家遂詢問原告應匯款之帳號及金額，原告即告知張振家等情，有原告與鍾斌之電子郵件、簡訊等在卷可證（分見103年度司北調字第364號卷，下稱調字卷，第14頁、本院卷第195頁）。而台新銀行貸款帳戶於101年9月1 1日確有該50,000元之現金存款紀錄，亦有該帳戶歷史交易明細查詢表可查（本院卷第54頁背面）。再者，觀諸台新銀行貸款帳戶之存入資料，經原告先後於100年11月14日、100年12月2日、101年2月17日以現金存款方式存入1萬元、20萬元、10萬元以為該帳戶前3筆存入款項後，直至101年9月11日張振家存入上開款項之前，該帳戶存入款項紀錄為：101年2月17日10萬元、同年5月9日10萬元、同年7月20日3萬元、同年7月20日2萬元、同年8月15日5萬元等情，復有該貸款專戶查詢明細可徵（本院卷第54頁背面），上開金額合計51萬元（計算式：1萬＋20萬＋10萬＋10萬＋10萬＋3萬＋2萬＋5萬＝51萬），核與附表所示兩造不爭執之原告所支付房貸利息51萬元之數額一致，據此，可證原告於101年8月15日以後即未處理系爭房地之房屋貸款事宜無訛。

⒉另參酌原告主張負擔系爭房地之成本項目僅為：房貸利息、買入仲介費、代書費、購入時之裝修費及101年9月25日匯款之管理費（後二者為被告爭執，詳後述）等項目以觀，其中買入仲介費、代書費、購入時之裝修費，均為100年購入系爭房地時之支出，及對照張振家於101年11月以後即以其名義存入款項至台新帳戶以支付房貸利息、且支付如附表所示之房屋稅、地價稅等事實，足見原告於101年8月15日以後亦未負擔系爭房地之其他相關費用支出，均僅由張振家一人處理之事實，洵屬明確。

⒊承上，系爭房地借名登記於鍾明秀後，原告與張振家並未特別約定處理權限之歸屬，惟原告處理系爭房地之期間僅為購入後之100年11月至101年8月間，金額合計51萬元，張振家接續處理之期間則從101年8月至103年4月系爭房地出售且將貸款專戶結清為止，其負擔貸款利息金額為1,142,000元，張振家並支付提前償還房貸違約金、房屋管理費、水電瓦斯費及稅費等，由此可見，系爭房地之一切事宜於101年8月間以後，均僅由張振家一人單獨處理，亦屬明確。從而，出名人鍾明秀依上開借名人原告與張振家間處理事務之外觀差異，即張振家處理事務期間長達約20個月，原告僅有初期9個月，且張振家處理事務類型項目、金額亦較原告更符合借名人管理其不動產屋況等情，應認原告上開處理系爭房地、就張振家接續處理後續所有事宜之外觀，核屬表見代理，是被告將系爭房地出售後之屋款全數匯予張振家，自不成立侵害原告對張振家關於系爭房地之共同投資契約之清算分配利益。

㈢、原告得否依民法第226條第1項及類推適用同法第544條規定請求鍾斌及鍾明秀給付：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任（最高法院99年度台上字第2034號判決意旨參照）。次按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。復按，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。同法第544條亦有明文。本件原告主張被告處理借名登記契約時致系爭房地給付不能而依據上揭規定向被告請求損害賠償云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，揆諸上開說明，自應由原告就被告有何債務不履行致原告受有損害一事，負舉證責任。經查：

⒈系爭房地經系爭估價報告鑑價總值為4,683萬元，有不動產估價報告書可稽（見外放報告書）。原告據此主張該價格即為一絕對正常價格，並非相對價格區間，故被告確實賤賣系爭房地云云。然系爭估價報告於估價條件說明略以：本次評估之價格日期為103年1月，由於本次勘估標的於價格日期當時之建物室內個別條件已無法確認，即無法進行室內勘察，未能瞭解建物維護保養狀況，故本次評估係以勘估標的一般、正常條件下評估103年1月之價格等語（見外放報告書第7頁）明確可參。實則，房屋實際上出售價金高低亦與屋內狀況之良窳，如格局空間、採光通風、維護品質等因素有關，且系爭房地於評估當時之屋齡為13.6年，其室內狀況之條件益屬中古屋買賣價金因素，從而，系爭估價報告製作時既未能為室內勘察，則其以同地域等相近交通條件、公共設施、自然條件等因素所勘估之價格，自不得以之為單一、絕對之價格，方符一般經驗法則。且系爭房地於出售前曾發生積水問題，經房屋仲介聯繫處理等情，經證人即永慶房屋仲介林紀軒結證在卷（本院卷第72頁背面），張振家亦已支出如附表編號13之滲漏修繕費用，足證系爭房地曾有漏水修繕之事實。綜此，系爭房地之室內屋況既未經實際勘估，且就上開漏水修繕之原因、結果為何亦未綜合評論，足見該價格應僅屬系爭房地於該時期之可得評估價格之一，並非絕對正常價格。故原告上開主張並無理由，不足為採。

⒉另觀之原告先於100年11月15日委託信義房屋以6,188萬元出售系爭房地，委託期間自100年11月16日至101年3月16日，於期滿後，延長期間至101年10月22日；復於101年5月7日以鍾明秀代理人名義，委託臺灣房屋以5,980萬元出售系爭房地，委託期間自101年5月7日至同年12月31日；又於101年6月5日與信義房屋簽訂委託價額調整為5,880萬元，並於期滿後一再延長期間至102年3月30日、102年8月10日；且於101年5月7日另委託有巢氏房屋出售系爭房地，委託期間自101年5月8日至同年8月7日，並於同年5月16日變更價款條款為：若買方出價達5,688萬元，即同意出售等情，有各委託書及內容更改更新契約附表等在卷可證（分見本院卷第21至25、19至20、26至28、29至33頁），並為兩造所不爭執，由此可見，系爭房地經原告先後委託各房仲業者出售，乃一再調降出售價格，且以原告委託出售之價格，仍不能達到原告主張其與張振家所預定於些微獲利即出售了結之投資之目的（調字卷第4頁）。是原告主張系爭房地之房價上漲等情，並不足採。

⒊由上可見，系爭房地以4,260萬元出售，與系爭估價報告評估價格僅有將近9％之間距〔計算式：（4,683萬－4260萬）4683萬＝0.09〕，應認並無原告主張之賤售行為，該售價仍可認屬合理正常價格範圍。被告辯稱其在價格估值差異20％內之合理區間出售系爭房地，並無侵害原告權利等語應為可採。從而，原告對此部分即無損害可言。

⒋至原告雖以其有通知鍾斌匯款至系爭房地價金信託專戶、鍾斌亦有告知原告關於鍾明秀用於給付系爭房地房貸利息之帳戶帳號資料、鍾斌告知原告上開給付系爭房地房貸利息之帳戶存款不足等情（見調字卷第10至14頁），主張鍾斌亦為系爭借名登記契約之受任人等情。然原告所主張前揭情狀，僅能認為原告與張振家另就買賣契約價金及系爭房地貸款繳付，有委任鍾斌處理之情，核與系爭房地借名登記契約是以借名人出具其名義作為不動產登記之名義人要素尚屬有間，是自不能據此即認鍾斌亦為系爭房地之借名登記契約當事人。故原告主張：借名契約之當事人應分為借名之一方及出名之一方，至於多數人得否共同成為出名之一方，法無限制，且借名契約既類推適用民法委任，而多數人本得同時成為共同受任人，故鍾斌自得為借名契約當事人云云，並未區分委任事務內容之不同而逕認鍾斌亦有借名登記之情，自不足據。

㈣、原告得否依共同投資契約之利益分配請求權及民法第199條第1項「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付」請求張振家給付4,004,369元？

⒈原告及張振家就系爭房地之「損益分配比例」約定平均分配：原告雖主張其與張振家就系爭房地之損益分配比例係按投資比例為初始實際出資之730萬元比420萬元，即以出資金額比例計算分配損益云云，然為張振家所否認，故本院首應審究原告與張振家之損益分配比例為何。查，系爭房地之損益分配比例，原告與張振家於購入之前固無任何書面約定資料可參，惟原告與張振家購入之後，原告與張振家就共同投資之不動產，除系爭房地之投資外，另有臺北市○○區○○街00巷0號7樓等投資，於102年1月19日達成約定為就系爭房地約定以：「出售（立即），出售款。①還BEN200。②人頭費20。③綜所稅（101年）20。④還貸款。⑤如有餘或不足按比例分享或分擔，比例各為0.5」。另關於金華街部分，就1,900萬元約定以0.74與0.26之比例等情，有兩造親自簽立之投資結算協議在卷可參（本院卷第63、65頁）。經本院當庭勘驗該投資結算協議之原本後，並未發現有何剪貼之痕跡，此有勘驗筆錄在卷可考（本院卷第112頁），且兩造均自承在該協議書上親自簽名（本院卷第113頁）。由上可見，原告與張振家對於系爭房地之損益分配比例應為平均分配，否則如有其他特別約定之具體比例，自應如同時期投資購入之金華街不動產為0.74與0.26之比例約定。是以，原告主張系爭房地之損益分配比例為按實際出資額云云，即不可採。

⒉原告及張振家就系爭房地之實際出資成本：

⑴原告與張振家購入系爭房地時，就自備款1,150萬元部分，原告及張振家之實際出資為420萬元及730萬元，另渠等就系爭房地尚有各自負擔如附表所示合計4,106,111元之成本等情，均不爭執。

⑵關於系爭房地之100年4月至101年3月管理費6萬元（下稱系爭管理費）部分，係由張振家於101年9月25日以存款單方式繳納，此有存款單影本附卷可稽（本院卷第186頁），至該存款單上於代辦人欄位雖載原告姓名及其聯絡電話，然原告與張振家均不爭執此為張振家之字跡（本院卷第192、193頁背面），且張振家並於存款單之無摺存款金額3萬元（含）以上應抄錄存款人身分證字號之欄位，即填寫張振家之個人身分證字號，並就臨櫃作業關懷客戶提問表中，以張振家為客戶身分註明存入款項為「交管理費」等情，亦有上開存款單為證（本院卷第186頁），可見係由張振家匯款系爭管理費無訛。原告雖主張系爭管理費係其提出現金6萬元交付張振家辦理管理費繳納云云，然此為張振家所否認，原告對此並未能舉證以實其說，則其主張是否可採，即非無疑。參酌前述認定原告於101年8月間以後，即未有負擔系爭房地之相關費用支出，自101年9月11日以後之房貸利息及稅費均由張振家一人所支付等情，應認系爭管理費為張振家所支付，方與實情相符。故系爭管理費應認定為張振家實際支出之項目內容。

⑶至原告主張其另支出買入系爭房地時之房屋裝修費3萬元部分，因其始終未曾提出任何證據資料予以證明，此部分費用自無列入之必要。

⑷另關於購入系爭房地時之自備款1,150萬元，本院既已認定應由原告、張振家平均分配，故渠等原應各出資半數575萬元，惟當時各自籌錢，張振家、原告分別出資730萬元、420萬元，故關於張振家多支付155萬元，於嗣後損益計算時仍平均分攤，僅分配損益前需先找補原始出資之差額。

⑸綜上，原告及張振家持有系爭房地已支出附表所示及系爭管理費之成本，合計為4,166,111元（計算式：4,106,111＋60,000＝4,166,111）。系爭房地出售後虧損390萬元（計算式：4,260萬－4,650萬＝－390萬）。是以，系爭房地合計虧損8,066,111元（計算式：4,166,111＋3,900,000＝8,066,111）。依上述之損益分配比例，應由原告及張振家平均承擔，故各虧損4,033,056元（計算式：8,066,1111/2＝4,033,056）。至原告固出資420萬元，及如附表所示1,126,340元，合計5,326,340元（計算式：4,200,000＋1,126,340＝5,326,340），本應得領回1,293,284.5元（計算式：5,326,340－4,033,056＝1,293,284），然則，就房屋貸款自備款1,150萬元，依前揭損益分配比例，亦應由原告與張振家各負擔一半即575萬元，原告對此僅出資420萬元，尚有155萬元由張振家先為墊付，故原告上揭得請求1,293,284元經扣除155萬元後已屬負數，自無得再向張振家請求之可能。

五、綜上所述，被告所辯為可採。從而，原告依民法第184條第1項前段、後段先位請求被告應連帶給付原告4,004,369元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5計算之利息。另依民法第226條第1項規定、類推適用民法第544條規定及依共同投資契約關係之利益分配請求權及民法第199條第1項規定，請求被告應給付原告4,004,369元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，如其中一被告給付，其他被告無給付義務，均無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。